臺灣高雄地方法院行政訴訟判決 110年度簡字第82號
原 告 空軍防空暨飛彈第七九四旅
法定代理人 彭劍峰
訴訟代理人 江昀軒
黃安緒
被 告 王俊傑
上列當事人間賠償給付事件，原告提起行政訴訟，本院於民國11
1年1月27日言詞辯論終結，判決如下︰
主 文
被告應給付原告新臺幣壹萬零參佰零肆元，及自民國一百一十一年一月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
㈠按行政訴訟法第8條第1項規定：「人民與中央或地方機關間 ，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外 之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發 生之給付，亦同。」而行政機關基於其法定職權，為達特定 之行政上目的，於不違反法律規定之前提下，得與人民約定 提供某種給付，並使接受給付者負合理之負擔或其他公法上 對待給付之義務，而成立行政契約關係，業經司法院釋字第 348 號解釋理由書闡釋甚明。次按志願士兵不適服現役賠償 辦法第2 條第1 項：「有下列各款情形之一，經評審不適服 志願士兵，且未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償： 一、因年度考績丙上以下。二、因個人因素1 次受記大過2 次以上處分。三、於核定起役之日起3 個月期滿後，因其他 個人因素申請不適服現役。」、第3 條第1 項：「有前條第 1 項各款情形之一者，本人或其法定代理人、保證人（以下 合稱賠償義務人），應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠 償自核定起役之日起所受領之志願士兵3 個月待遇（本俸、 加給）。」、第4 條第1 項、第4 項：「依前條應賠償之金 額，由權責機關或委任所屬機關（構）、部隊、學校追繳之 。賠償義務人應於接到追繳通知之次日起，3 個月內1 次繳 納全數賠償金額。」、「賠償義務人屆期未賠償者，由權責 機關或委任所屬機關（構）、部隊、學校向管轄之行政法院 聲請強制執行。」，僅係重申不適服役志願士兵應返還公法 上不當得利之意旨，並非賦予國防部及所屬機關單位有單方 面得以行政處分命人民為給付之依據，不得解為主管機關有
單方以行政處分裁量命士兵返還不當得利之核定權。再按行 政執行法第11條第1 項：「義務人依法令或本於法令之行政 處分或法院之裁定，負有公法上金錢給付義務，有下列情形 之一，逾期不履行，經主管機關移送者，由行政執行處就義 務人之財產執行之：一、其處分文書或裁定書定有履行期間 或有法定履行期間者。二、其處分文書或裁定書未定履行期 間，經以書面限期催告履行者。三、依法令負有義務，經以 書面通知限期履行者。」。本條所謂「本於法令之行政處分 」解釋上係指「本於法律、法律授權訂定之法規命令、自治 條例或自治條例授權訂定之自治規則之行政處分」而言，而 不及於職權命令或行政規則。又本條所稱「公法上金錢給付 義務」，依同法施行細則第2 條規定：「本法第2 條所稱公 法上金錢給付義務如下：一、稅款、滯納金、滯報費、利息 、滯報金、怠報金及短估金。二、罰鍰及怠金。三、代履行 費用。四、其他公法上應給付金錢之義務。」，條文除列舉 1 至3 款為公法上金錢給付義務之類型，並以第4 款「其他 公法上應給付金錢之義務」為概括規定，其應指除該條第1 至3 款規定之情形外，得由行政機關單方以行政處分裁量核 定人民金錢給付而言，惟本件原告既未有得單方以行政處分 命被告償還不適服現役賠償金之核定權，自無由依行政執行 法第11條第1 項以處分文書或書面通知限期履行作為執行名 義，是原告須另行提起給付訴訟，以取得執行名義，始得對 被告為強制執行。從而，原告依志願士兵不適服現役賠償辦 法之規定提起本件訴訟，自具有權利保護之必要，合先敘明 。
㈡本件被告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場 ，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列 情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。二、本件原告主張︰被告於民國105年8月23日核定轉服志願士兵 生效，服役於原告單位，役期4年（自105年8月23日起至109 年8 月23日止），然於108 年11月1 日因不適服志願士兵生 效，依志願士兵不適服現役賠償辦法第3 條規定，被告之法 定役期4 年，尚餘法定役期9 個月未服，依比例計算被告應 賠償金額為新臺幣（下同）20,779元，經原告催繳未果，原 告遂於109 年5 月28日向法務部行政執行署臺南分署聲請對 被告強制執行，經該署執行後受償10,475元，尚餘10,304元 未清償。爰依行政訴訟法第8 條第1 項規定，求為判決如主 文所示。
三、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書 狀作何聲明或陳述。
四、按人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給 付，得提起給付訴訟，行政訴訟法第8條第1項定有明文。又 按「有下列各款情形之一，經評審不適服志願士兵，且未服 滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償：一、因年度考績丙 上以下。二、因個人因素1次受記大過2次以上處分。三、於 核定起役之日起3 個月期滿後，因其他個人因素申請不適服 現役。」「有前條第1 項各款情形之一者，本人或其法定代 理人、保證人（以下合稱賠償義務人），應依尚未服滿現役 最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵 3 個月待遇（本俸、加給）。未服滿現役最少年限之比例計 算，以月為採計單位，未滿1 個月者不計。」志願士兵不適 服現役賠償辦法第2 條第1 項、第3 條分別定有明文。查該 辦法係國防部依志願士兵服役條例第5 條之1 第2 項規定訂 定，並報請行政院核定，本院自得予以適用。經查，原告主 張之事實，業據原告提出與其所述相符之國軍105 年志願士 兵甄選簡章、國防部參謀本部防空飛彈指揮部第六０八群10 5 年9 月19日飛八群綜字第1050002647號令、甲○○○○○ ○○○○○○108 年10月15日空四人行字第1080002607號令 、空軍司令部核定不適服志願士兵辦理退伍及解除召集人員 名冊、空軍司令部108 年度核定防空部申請不適服志願士兵 未服滿法定役期人員賠償執行紀錄表、存證信函、法務部行 政執行署臺南分署110 年8 月12日南執孝109 年費執字第00 000000號執行憑證、分期付款管制卡等為證（本院卷第21至 41頁），被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場爭執，復 未提出書狀答辯供本院斟酌，堪信原告主張之事實為真正。 揆諸前揭規定，被告應依尚未服滿現役最少年限之比例賠償 自核定起役之日起所受領之志願士兵3 個月待遇（本俸、加 給）。被告前3 個月受領待遇共計110,823 元，其實際於10 8 年11月1 日核定不適服現役生效，尚未服完法定役期仍有 9 個月，依比例計算應賠償金額為20,779元，扣除強制執行 受償10,475元，尚餘10,304元未清償。從而，原告依上開規 定求為判決如主文所示，為有理由，應予准許。據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第236 條、第218 條、第98條第1 項前段、民事訴訟法第385 條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 2 月 17 日
行政訴訟庭 法 官 謝琬萍
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可
認為原判決有違背法令之具體事實），其未載明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本，如未按期補提上訴理由書，則逕予駁回上訴），並應繳納上訴裁判費新臺幣3,000元。中 華 民 國 111 年 2 月 18 日
書記官 林麗文