臺灣高雄地方法院刑事判決 110年度訴字第449號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 劉繼堯
指定辯護人 蘇鴻吉公設辯護人
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110 年
度偵字第8120號），本院判決如下：
主 文
劉繼堯犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年陸月。扣案如附表一編號1 及附表二編號1 至30所示之物均沒收。
事 實
一、劉繼堯明知Mephedrone（4-甲基甲基卡西酮）、4-methyl-N ,N-DMC（甲基-N ,N-二甲基卡西酮）均為毒品危害防制條例 第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，依法不得持有或 販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒 品之犯意，於民國110 年3 月間某日，在不詳處所，持用如 附表一編號1 所示之手機登入通訊軟體「Telegram」，以暱 稱「○○」在公開聊天群組「高雄支援板」刊登「石頭我有 」之訊息，暗示欲販賣毒品，招攬不特定人與之交易。適屏 東縣政府警察局里港分局警員於執行網路巡邏勤務時發現上 開訊息，遂於110 年3 月27日出於蒐證目的而無購買真意， 以暱稱「○○○」之帳號與劉繼堯聯繫，雙方約定以新臺幣 （下同）6,900 元交易混合前開2 種第三級毒品成分之毒品 咖啡包共30包。嗣於110 年3 月29日19時30分許，劉繼堯至 約定之高雄市○○區○○○路0 號前與喬裝買家之警員見面 ，將如附表二編號1 至30所示之咖啡包30包交付予警員並收 取6,900 元（警員嗣於現場取回，未查扣）後，警員當場表 明身份並將其逮捕，交易因而未遂，現場扣得附表二編號1 至30所示之交易用咖啡包30包、附表一編號1 所示供本案犯 行使用之手機1 支及附表一編號2 所示之吸食器1 組（與本 案無涉，不予沒收，詳後述）。
二、案經屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、程序方面
本判決所引用被告劉繼堯以外之人於審判外之陳述，檢察官
、被告及其辯護人於本院審理時均表示同意做為證據（院卷 第34至36頁、第161 頁），本院審酌上開陳述作成時之情況 ，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據 應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均有證 據能力。
二、實體方面
（一）上開事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中均坦承不 諱（警卷第21至39頁，偵卷第61至63頁，院卷第33頁、第 161 頁、第164 頁、第171 頁），復有被告於「Telegram 」與喬裝買家之警員商議毒品交易事宜之對話擷圖、屏東 縣政府警察局里港分局110 年3 月29日職務報告、扣押筆 錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲現場暨扣案毒 品照片、扣押物品清單暨扣押物品照片（警卷第3 頁、第 41至51頁、第109 至115 頁、第121 至133 頁、第139 至 151 頁，偵卷第87至103 頁、第105 至113 頁，院卷第25 至27頁）及扣案如附表一編號1 之手機、附表二編號1 至 30之毒品咖啡包存卷可查。而在交易現場自被告身上扣得 本欲交付予警員如附表二編號1 至30所示之咖啡包，經檢 驗後均含有如附表二編號1 至30「檢驗結果」欄所示之2 種第三級毒品成分一節，亦有高雄市立凱旋醫院（下簡稱 凱旋醫院）110 年10月1 日高市凱醫驗字第69530 號濫用 藥物成品檢驗鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院（ 下簡稱高醫）110 年11月22日、同年12月13日檢驗醫學部 毒物室濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可稽（院卷第49至53 頁、第61至107 頁、第119 頁），可認被告之任意性自白 與事實相符，堪信屬實。
（二）再按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意 圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實 際上是否已經獲利，則非所問。且查毒品之非法交易向為 政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知 之事，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高 度風險，而販賣毒品之理，是其販入之價格當較其出售之 價格為低，或販入毒品之價格較換取其他財物之價格為低 ，而有從中賺取價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。 又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格， 容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙 方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充 裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴謹、購買者被查獲 時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標準，並 機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除價量俱臻
明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中 牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從 而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利 本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，諉以無營利 之意思而阻卻販賣犯行之追訴。經查，被告本件販賣第三 級毒品之犯行既為有償，且被告於偵查中供稱：約可賺1, 500 至2,000 元等語（偵卷第64頁），堪認被告有從中獲 利之事實，合於意圖營利之要件。
（三）綜上，本件事證明確，被告上開犯行已堪認定，應依法論 科。
（四）論罪：
1.按Mephedrone（4-甲基甲基卡西酮）、4-methyl-N ,N-DM C （甲基-N ,N-二甲基卡西酮）均係毒品危害防制條例第 2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，不得非法持有、 販賣。又毒品條例第9 條第3 項所稱之混合，係指將2 種 以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝） 。經查，被告欲販賣如附表二編號1 至30所示之毒品咖啡 包共30包，經檢驗均含有如附表二編號1 至30「檢驗結果 」欄所示之2 種第三級毒品一節，如前所述，足認被告所 販賣之毒品含有2 種第三級毒品，且經摻雜、調合而置於 同一包裝內並作為沖泡飲品販售，自符合毒品危害防制條 例第4 條第3 項、同條例第9 條第3 項之販賣第三級毒品 而混合二種以上毒品之要件。
2.另刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯 罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯 罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之 範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益 之維護有其必要性存在。又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查 」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販 賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警 察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該 次行為，僅能論以販賣未遂。經查，本案屏東縣政府警察 局里港分局警員於執行網路巡邏勤務時，在通訊軟體「Te legram」群組內發現被告刊有暗示毒品交易之文字，方佯 裝買家與其聯繫，並與被告洽談毒品交易事宜，可見被告 原即有販毒之犯意，非因警員引誘始生販毒意念或行為。 而被告與佯為買家之警員就所售之第三級毒品數量及價格 進行議價，自已屬販賣毒品之著手，後依約將扣案如附表 二編號1 至30所示含第三級毒品成分之咖啡包交予警員， 僅因喬裝買家之警員不具購毒真意而未完成販毒行為，故
止於販賣未遂。
3.是核被告所為，係犯毒品條例第9 條第3 項、第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂 罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為其 嗣後販賣未遂之高度行為吸收，不另論罪。至被告持有上 開毒品咖啡包30包所含有第1 種第三級毒品成分Mephedro ne（4-甲基甲基卡西酮）之總純質淨重為3.682 公克（各 包純質淨重詳如附表二編號1 至30「檢驗結果」欄位）， 另1 種第三級毒品成分4-methyl-N ,N-DMC （甲基-N ,N- 二甲基卡西酮）則無法定量其純質淨重（參前述凱旋醫院 鑑定書及高醫檢驗報告），是尚無證據證明其為供販賣而 持有第三級毒品之數量已構成毒品危害防制條例第11條第 5 項之持有逾量第三級毒品罪。又被告著手販賣予喬裝警 員之毒品咖啡包係混合2 種第三級毒品成分，則起訴書漏 未記載前開毒品咖啡包同時含有屬第三級毒品之4-methyl -N ,N-DMC （甲基-N ,N-二甲基卡西酮）成分，容有未洽 ，惟此部分與本案經起訴且論罪科刑之部分，具有事實上 一罪關係，自為起訴效力所及，且論罪科刑之法條亦與起 訴書所載相同，復經本院於審理中告知被告扣案毒品同時 含有前開鑑定報告所載之2 種第三級毒品成分（院卷第16 3 至164 頁），無礙於被告防禦權之行使，本院自應併予 審究。
（五）科刑：
1.被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，依毒品危害 防制條例第9 條第3 項規定，應適用最高級別即販賣第三 級毒品之法定刑加重其刑。
2.累犯加重：
（1）按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以 內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至 二分之一，現行刑法第47條第1 項定有明文。而依司法 院大法官會議釋字第775 號解釋意旨，上開規定有關累 犯加重本刑，固不生違反憲法一行為不二罰原則之問題 ，惟就一律加重最低本刑部分，對人民受憲法第8 條保 障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，已牴 觸憲法第23條比例原則，於修正前，為避免發生上述罪 刑不相當之情形，法院就該個案應依前揭釋字第775 號 解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。於裁量時，即應審 酌構成累犯之前案罪質、後案（即本件犯罪）之罪質、 前後案之犯罪型態、後案犯罪之主客觀情狀，以判斷行 為人於犯後案時，有無具特別惡性、對刑罰之反應力薄
弱之情形，再決定是否有依上開累犯規定加重之必要， 先予指明。
（2）經查，被告前因違反毒品危害防制條例案件，分別經本 院以105 年度簡字第5062號、106 年度簡字第463 號、 臺灣臺中地方法院以106 年度易字第1729號判決各判處 有期徒刑5 月確定，復經臺灣臺中地方法院以106 年度 聲字第4184號裁定應執行有期徒刑1 年1 月確定，於10 8 年4 月25日縮刑期滿假釋出監，108 年11月29日假釋 期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑執行完畢5 年內故 意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌被告 前案已係施用毒品案件，於執行完畢後不知悔悟，竟進 而犯下本案販賣第三級毒品之罪，足認被告對刑罰反應 力薄弱，於前案執行後，仍未能確實理解自身行為之不 當；依司法院釋字第775 號意旨，考量被告於徒刑執行 完畢後仍漠視法律規定，顯未記取教訓，再度犯下本案 犯行，足認其有特別惡性，且對刑罰反應力薄弱，並依 本件犯罪相關情節加以審酌，縱依累犯規定加重最低本 刑，尚不致於造成刑罰過苛，而有刑罰不相當之情形， 故應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
3.被告就本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂之 犯行，於偵查中及本院審理時均自白不諱，已如前述，符 合毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，爰依法減輕其 刑。
4.被告已著手販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之行為 ，惟未能完成交易，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第 2 項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
5.被告同時合於毒品危害防制條例第9 條第3 項、刑法第47 條第1 項之加重事由、毒品危害防制條例第17條第2 項及 刑法第25條第2 項之減輕事由，依刑法第70條、第71條規 定，先遞加後遞減之。
6.爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家防制毒品危 害之禁令，意圖販賣混合2 種第三級毒品成分之咖啡包高 達30包，其行為雖屬未遂，仍有助長毒品蔓延之虞，可能 致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害施用者 自身及國民身心健康，間接危害社會治安之潛在風險，自 不可取；惟念其犯後坦承犯行，兼衡其犯罪之動機、目的 及手段，混合毒品成分為2 種第三級毒品且販賣未遂次數 為1 次之犯罪情節，兼衡其自述之教育程度及家庭經濟狀 況（因涉及個人隱私，故不揭露，詳如本院審理筆錄）、
如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行（經論處 累犯部分不予重複評價）等一切情狀，量處如主文所示之 刑，以示懲儆。
（六）沒收：
1.扣案如附表一編號1 之Iphone手機1 支（含門號00000000 00號之SIM 卡1 張，IMEI碼：000000000000000 號）為被 告使用於本案聯繫販毒事宜之犯罪工具，業據被告供述在 卷（院卷第37頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項 之規定宣告沒收。
2.扣案如附表二編號1 至30之毒品咖啡包共30包（均含包裝 袋各1 只），經檢驗均含有第三級毒品成分，業如前述， 屬違禁物，應依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收；上開 毒品之包裝袋內沾有微量之毒品殘留，難以析離，且無析 離之實益與必要，應視同為查獲之第三級毒品，一併予以 宣告沒收；至上開送驗耗損部分既已鑑驗滅失而不存在， 爰不另為沒收之宣告。
3.至被告原欲收取之毒品價金6,900 元，被告供稱警員於查 扣現場即已取回（院卷第37頁），足認被告並未因本案犯 行取得犯罪所得，另扣案如附表一編號2 所示之吸食器1 組，與本案無涉，亦非屬應宣告沒收之違禁物，均不予宣 告沒收或追徵，併予敘明。
貳、不另為無罪部分
一、公訴意旨尚認扣案30包毒品咖啡包另含有第四級毒品「Nitr azepam（硝西泮）」成分，而認被告此部分係犯販賣第三級 、第四級毒品未遂罪嫌，並應依毒品危害防制條例第9 條第 3 項加重其刑等語。
二、惟查：
（一）針對本案扣案之30包毒品咖啡包送驗經過，詳述如下： 1.經高醫檢驗附表二編號30之咖啡包，結果含第三、四級毒 品成分，檢察官據此起訴：
本案在偵查中係針對附表二編號30之咖啡包送驗，並由高 醫檢驗醫學部毒物室於110 年3 月31日出具檢驗結果含有 第三級毒品成分Mephedrone（4-甲基甲基卡西酮）及第四 級毒品成分Nitrazepam（硝西泮）之報告，有該濫用藥物 檢驗報告1 份存卷可查（偵卷第115 頁）。檢察官乃依此 份檢驗報告提起公訴，而認定被告係涉犯販賣第三級、第 四級毒品未遂罪嫌，並應依毒品危害防制條例第9 條第3 項加重其刑。
2.本院審理中將附表二編號30以外之咖啡包分別送凱旋醫院 及高醫檢驗，結果均僅含有2 種第三級毒品成分，未含有
第四級毒品成分：
本院嗣後將附表二編號2 、5 、7 、8 、9 及附表二編號 1 、3 、4 、10至29所示之毒品咖啡包分別送往凱旋醫院 及高醫鑑定，結果顯示前開編號之毒品咖啡包係含有第三 級毒品「Mephedrone（4-甲基甲基卡西酮）及4-methyl-N ,N-DMC（甲基-N , N- 二甲基卡西酮）」成分而未含有第 四級毒品成分（各包毒品咖啡包之驗前淨重、驗餘淨重及 純質淨重，均詳見附表二各編號「檢驗結果」欄所示）， 有凱旋醫院110 年10月1 日濫用藥物成品檢驗書、高醫檢 驗醫學部毒物室110 年11月22日濫用藥物檢驗報告各1 份 在卷可佐（院卷第49至53頁、第61至105 頁）。 3.本院將附表二編號30號送請高醫複驗，鑑定結果與第一份 檢驗報告不同，未含有第四級毒品成分：
為確認附表二編號30毒品咖啡包之成分，本院遂將附表二 編號30之咖啡包送請高醫複驗，該院檢驗醫學部毒物室於 110 年12月13日出具之檢驗報告亦顯示編號30之咖啡包僅 含有第三級毒品「Mephedrone（4-甲基甲基卡西酮）及4- methyl-N ,N-DMC （甲基-N ,N-二甲基卡西酮）」成分而 未含有第四級毒品成分，有該檢驗報告存卷可查（院卷第 119 頁），而高醫分別於110 年12月13日之檢驗報告及11 1 年1 月6 日之函文中解釋兩次鑑定結果不同之原因略以 ：本室於110 年8 月購入4-Methyl-N ,N-DMC 標準品後， 甫新增4- Methyl-N ,N -DMC 毒品鑑驗項目，110 年8 月 前因無4-Methyl-N ,N-DMC 標準品，無提供4-Methyl-N , N-DMC 項目之檢測；於110 年12月13日重新檢測號碼30之 毒品咖啡包時，已有受潮結塊之情形，然因再次取樣之檢 出物含量仍在儀器可偵測範圍，故仍可檢測出含有第三級 毒品成分，惟該包毒品咖啡包第1 次檢測出第四級毒品Ni trazepam時濃度已偏低，換算純度約0.07% ，第2 次檢測 時因毒品咖啡包已受潮結塊，無法均勻取樣，故該包毒品 咖啡包複驗時未檢出第四級毒品Nitrazepam，可能是因為 Nitrazepam含量極微量，且毒品咖啡包檢品已受潮結塊不 易均勻取樣之故等語（院卷第121 至123 頁、第149 至15 3 頁）。
（二）綜合上述毒品檢驗報告，可知附表二編號1 至30所示扣案 毒品咖啡包，僅有編號30曾由高醫檢驗出含有第四級毒品 成分，其餘29包經分送凱旋醫院及高醫檢驗均未檢出含有 第四級毒品成分，而編號30之咖啡包經高醫複驗後，亦僅 檢測出含有第三級毒品成分。針對編號30之毒品咖啡包前 後2 份檢驗報告結果之差異，高醫固解釋編號30之毒品咖
啡包於第一次檢驗時驗得之第四級毒品成分濃度已偏低、 換算純度僅0.07% ，且經前次檢驗後，再次開封檢驗時已 受潮結塊，無法均勻取樣，故複驗時始無法檢測出第四級 毒品Nitrazepam成分等語。然倘係如此，其未能解釋何以 受潮結塊、未能均勻取樣此原因，僅單獨導致無法檢驗出 第四級毒品Nitrazepam，然卻仍能檢驗出該包咖啡包含有 第三級毒品Mephedrone（4-甲基甲基卡西酮）及4-methyl -N ,N-DMC （甲基-N ,N-二甲基卡西酮）成分。又查，編 號1 至29之毒品咖啡包於110 年10月、11月間分送凱旋醫 院及高醫檢驗時，均檢驗出含有2 種第三級毒品成分而未 檢出第四級毒品成分，而此次檢驗時各包毒品咖啡包內容 物之狀態，應與高醫於110 年3 月間檢驗編號30之毒品咖 啡包相似，亦即各包毒品咖啡包扣案後維持密封包裝，於 受委託檢驗時首次開封，並未有受潮結塊等情形，此自前 開鑑定報告中均註明檢體種類為「沖泡飲品」、「咖啡包 」，而未記載檢體有何結塊之情形亦可查悉，則何以僅有 編號30之毒品咖啡包檢出第四級毒品成分，此部分即非無 疑問。另衡以扣案毒品咖啡包共30包之外觀包裝相同，有 扣押物品照片在卷可佐（警卷第110 頁），且被告供稱扣 案30包毒品咖啡包係同一批購得等語（院卷第171 頁）， 則編號30之毒品咖啡包既然外觀、來源、毛重、驗前淨重 等節均與其他29包無明顯差異，則編號30毒品咖啡包之成 分是否有足夠證據足認與其他29包有異，亦即該包毒品咖 啡包確實含有第四級毒品成分，殊值懷疑。
三、綜合上情，關於扣案毒品咖啡包是否同時含有第四級毒品Ni trazepam成分此節既非無疑，基於罪疑有利被告原則，應認 扣案30包毒品咖啡包均僅含有犯罪事實欄所載之2 種第三級 毒品成分即「Mephedrone（4-甲基甲基卡西酮）及4-methyl -N ,N-DMC （甲基-N ,N-二甲基卡西酮）」，而未含有起訴 書犯罪事實欄所載之第四級毒品成分「Nitrazepam（硝西泮 ）」。然公訴意旨所指此部分事實如成立犯罪，與前揭經本 院判處有罪部分屬單純一罪關係，故不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官高永翰提起公訴，檢察官周容到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
刑事第三庭 審判長 法 官 林青怡
法 官 洪韻婷
法 官 胡家瑋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
如因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
書記官 簡雅文
本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條第3項
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。