違反銀行法等
臺灣高等法院 高雄分院(刑事),金上重訴字,110年度,6號
KSHM,110,金上重訴,6,20220215,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度金上重訴字第6號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 萬寶祿生物科技股份有限公司


兼 代表人 林淑惠



共 同
選任辯護人 蔡得謙律師
蔡奕平律師
被 告 許心華


選任辯護人 蕭慶鈴律師
上列上訴人因被告違反銀行法案件，不服臺灣高雄地方法院106
年度金重訴字第4號，中華民國110年6月9日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方檢察署104年度偵字第22480號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、本案經本院審理結果，認第一審以檢察官所提出之證據及所 指出之證據方法，並不足以證明被告林淑惠、許心華確有被 訴之銀行法第125條第1項後段之非法經營收受存款業務犯行 ，被告萬寶祿生物科技股份有限公司（下稱萬寶祿生技公司 ）因而無從依銀行法第127條之4第1項規定科以罰金，而為 上述3名被告無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第 一審判決書所記載的理由（如附件）。
貳、檢察官分別以下列理由提起上訴
一、證人林○雄（附表一編號160投資人）於原審審理時原本證稱： 我與配偶楊○琴支付300餘萬元，是為了要購買酵素，純粹要 產品，於付款1個月內均已領取（見原審卷5第149至151頁） ，然經檢察官當庭提出萬寶祿生技公司專案庫存表（見原審 卷5第162頁），顯示林○雄截至105年4月30日止，尚有180瓶酵 素未領取，其配偶楊○琴尚有60瓶酵素未領取，與其證述明顯不 符而彈劾其證詞之可信度時，林○雄方改稱：本件我們錢付了 ，公司也有確認要給我們東西，但我們剛開始想說家裡已經有



了，且在用也沒有問題，既然公司說放在公司也沒有關係，我 們就表示先不用寄，先放在公司...我所說的全部拿回去是指 現在已經全部拿回去家裡」（見原審卷5第152頁）；證人高○ 彗（附表一編號18投資人）於原審審理時原本證稱：我所購 買的酵素，確定於105年4月30日前就已全數領回（見原審卷7第 26頁），但經檢察官當庭提出上述萬寶祿生技公司專案庫存 表，顯示高○彗截至105年4月30日止，尚有120瓶酵素未領取， 與其證述明顯不符而彈劾其證詞之可信度時，高○彗方改稱： 後來應該還有再買，買了很多，自己也記不清楚這個時間點， 就不很確定，因為量，我自己坦白講，我知道很多，分批有拿 到，但這個時間點不是很確定（見原審卷7第26頁）。故林○雄 、高○彗2人之證詞前後不一，已難採信。又林○雄、高○彗之介 紹人均為張○輝，而張○輝與被告許心華均為最早參與本件專 案的投資者及從事教育訓練的講師，與被告林淑惠關係匪淺， 更加證明林○雄、高○彗2 人作證時，視證據內容而改變說法， 顯屬有意迴護被告，所為之證述難以採信。
二、本件被告及辯護人所辯：每單位新臺幣（下同）36萬元是買 賣商品酵素的錢，這筆錢支付後無法領回，而按月發放的也 不是分紅而是買賣商品的折扣。當事人要有未來可取回本金 的想法，才有視同收受存款的情況，故本件與「收受存款」 的要件不符。然而，銀行法第29條之1規定：「以借款、收 受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人 收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利 、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論」，故契約當事 人間雖未約定返還本金或給付相當或高於本金之金額，但卻 假借各種名義，向不特定人或多數人收受款項或資金，而約 定或給付與本金顯不相當之紅利或報酬者，自得以「收受存 款論」。被告及辯護人前述所辯，明顯忽略了銀行法第29條 之1的規範，所辯自不足採。
三、依據下列㈠至㈢所示事證，可以得出下述㈣之結論：　㈠依證人藍○妍（附表一編號297投資人）於原審審理時的證述 （見原審卷5第189、192頁）、證人張○禎（附表一編號86投 資人）於偵訊及原審審理時的證述（見偵卷第179頁、原審 卷5第21至22頁）、證人郭○英（附表一編號95投資人）於偵 訊時的證述（見偵卷第216頁）、證人黃○魁（附表一編號15 0投資人）於偵訊時的證述（見偵卷第223至224頁）、證人 陳○美（附表一編號29投資人）於原審審理時的證述（見原 審卷4第139至141頁）、證人林○雪於原審審理時的證述（見 原審卷5第64至65頁）、證人陳○枝（附表一編號90投資人） 於接受調查局人員詢問及檢察官偵訊時的陳述（見警1卷第1



05頁、偵卷第183頁）、證人張○如（附表一編號200、237投 資人）於偵訊及原審審理時的證述（見偵卷第217頁、原審 卷5第91頁）、證人鄭○伶（附表一編號124、188、236投資 人）於接受調查局人員詢問及偵訊時的陳述（見警2卷第81 至82頁、偵卷第244頁）、證人林○蓮（附表一編號231投資 人）於偵訊時的證述（見偵卷第320頁）、證人黃○皓（附表 一編號37、135、168投資人）於接受調查局人員詢問時的陳 述（見警3卷第232頁）、證人徐○蘋（附表一編號104投資人 ）於偵訊時的證述（見偵卷第319頁）、證人許○南（附表一 編號38、173、235投資人）於偵訊時的證述（見偵卷第300 頁）、證人張○瑞（曾任萬寶祿生技公司副董事長）於偵訊 及原審審理中的陳述（見原審卷5第10頁、臺灣高雄地方檢 察署110年度他字第845號案件110年3月9日偵訊筆錄），其 等不是陳稱沒有分紅及認股權利，就不願以1瓶6000元的代 價或1次大量購買本件酵素；就是證稱因為有保證固定分紅 ，才會「投資」購買本件酵素。
　㈡依萬寶祿生技公司專案庫存表顯示（見原審卷5第162頁），截 至105年4月30日止，投資人尚有高達1萬8655瓶酵素未領取 ，以1瓶6000元售價換算，即高達1億1193萬元。又證人藍○ 妍於原審審理中證稱：他們最後出貨的狀況不是很正常，因 為說真的，大家對酵素都不是很看重，重點都是想要股票， 酵素沒拿到，想說寄放在那裡也還好，至於酵素有沒有在10 5年4月30日前領完，真的不記得了（見原審卷5第192頁）； 證人陳○美於原審審理中證述：我一開始感覺蠻不錯的，但 是第二批給我東西我就覺得不0K了，因為跟第一批買的完全 不同，現在我都放在那裡也都沒有吃（見原審卷4第142頁） ，足見投資人並不看重酵素此項商品，縱有領回也棄置一旁 未予飲用。
　㈢萬寶祿生技公司的本業為生產酵素，酵素成本僅為售價之20% 至24%【103及104年度之營業成本僅佔營業收入20%至24%，見 併案1（指臺灣臺北地方檢察署110年度偵續字第278號乙案 ，下同）他卷第61頁萬寶祿生技公司綜合損益表】，另依萬寶 祿生技公司104年度營業收入明細表(見併案1他卷第78頁)，可 知酵素1瓶之平均售價約5816元，即營業成本僅約1163元， 足見酵素在本件專案中的商品價值不高（即萬寶祿生技公司給 與投資人的是實際價格與成本顯不相當的酵素）。況投資本 件專案者若是著眼於酵素之商品、功效方出資購買，自應視 本身及親友需要之數量，酌量、分時購入，方符合一般人的 智識與日常生活經驗（酵素乃天然發酵之物，自有保存期限 ，並非放越久越好）。但本件附表一所示之投資人，投資金



額最低33萬元，最高達324萬元，換算酵素數量分別為55瓶 、540瓶，已非情理之常。
　㈣綜合上述事證可知：
　⒈萬寶祿生技公司本件專案，實際上是以分紅及股票認購權，引 誘多數人或不特定人投入資金，上述證人及多數參加者乃是以「 投資」角度參與本件專案，目的主要是要領取高額紅利報酬， 看中的並非商品即酵素本身。
　⒉被告親自或透過經銷商招攬時，都有告知上述證人及多數參加者 ，每月固定會分紅，甚至有保證獲利之情，藉以吸引不特定人 參加。
　⒊附表二所示投資人並非全部都有領取酵素，而是為了賺取高額分 紅而加入本件專案，多數投資人並不看重酵素此一商品，縱有 領回也棄置一旁未予飲用。
　⒋即使是曾任萬寶祿生技公司副董事長的張○瑞，於另案偵查中 也自承此為投資專案，有介紹幾個朋友投資林淑惠，但都血本 無歸。
　⒌本件專案並非如被告林淑惠所辯稱之買賣交易，該專案之制度設 計乃為規避銀行法收受存款規範的手法。
四、依據卷內事證，本件專案的文宣雖然有2個版本，但該2者的 第一行標題「投資優惠專案」、第二行「額度：每單位新台幣3 6萬元整」、第四行「享有總價值36萬元之優質活性草本酵素 」、「享受分紅：以參加序號決定分紅比率，每月25日分紅」 、左邊標題圖案、「備註：分紅逐月遞減；每月依營業總額 及其平均分配給參與本專案之股東」、末二行「限量3000單位 」、末行「※本優惠專案只限原股東推薦潛在優質聯盟股東， 不對外宣佈」等用語、排版均相同，且專案享有之優惠福利即 酵素、分紅、認股此3項亦相同。再佐以證人羅○瑜（萬寶祿 生技公司人員）於原審審理中證稱：就每個月要發的錢，林 淑惠當時說有部分是分紅，有部分是獎金（見原審卷4第106 頁）；證人陳○美於原審審理時證稱：併案1他卷第9頁這份文 宣我有看過，是我們在講課的人，才會在公司拿給我們（見 原審卷4第141頁）；證人鄭○伶於偵訊時證稱：我有去參加已 經投資的股東聚會，當時是由許心華主講指導我們如何再去 招攬別人參與投資，聚會中並有發卷附的文宣資料（見偵卷第 244至245頁）；證人林○雪於原審審理中證述：有一個單子、 是書面說明，有提到若提早參加會有紅利，我和我先生就比較早 參加，印象中就是當庭提示的投資優惠專案（見原審卷5第64 至65頁）；證人藍○妍於原審審理時證稱：併案1他卷第9頁的 文宣是他們公司的員工拿給講師，講師拿給我們的，我是在 萬寶祿生技公司的說明會上拿到的（見原審卷5第188至189頁



）。可知卷附2種版本的文宣，都是由萬寶祿生技公司人員所 製作，並由被告林淑惠、許心華2人使用或發放給經銷商去 招攬投資人；又上述文宣既然已經載明「投資」優惠專案、 「分紅」等字樣，足證林淑惠辯稱上述文宣內容非其所擬定 ，且其所推出者並非「投資優惠專案」，而是「徵求經銷商 專案」，並不可採。
五、萬寶祿生技公司所推出之本件專案，其本質乃為投資契約，該 專案雖未約定返還本金或給付相當或高於本金之金額，但卻以 每月發放分紅之名義，舉辦說明會向多數人或不特定人收受資金 ，乃是針對規避「收受存款」規定而巧立名目吸引資金之行為 ，自屬銀行法第29條之1所稱「以收受存款論」之收受投資行 為。被告林淑惠於接受調查局人員詢問及偵訊中，均供稱所 謂分紅乃是萬寶祿生技公司給經銷商的利潤(見警1卷第124頁 、偵卷第264頁)，於原審審理時方改稱此部分應非分紅而屬 買賣產品的折扣(見原審卷1第140頁)，所述顯然前後不一； 而於本案偵查過程中，均未見有被告或證人就分紅部分乃屬 購買酵素折扣之說法，足認所謂折扣之說，乃是被告臨訟杜撰 之詞，不足採信。又被告所使用之「利潤」、「折扣」、「佣 金」等說詞，實際上都只是其「巧立名目」用以遮掩有分紅（或 報酬）之事實及吸引不特定人資金的手法。
六、本件專案之分紅約定，與銀行法第29條之1所定：「約定或給 付與本金顯不相當之分紅（或報酬）」之要件相符：　㈠依扣押物品編號2-50-1羅○瑜隨身碟內之「付款明細表」、「 分紅表-new統計代扣」中之「2月-11月份分紅總計」、「分 紅表-new」等檔案為計算標的，以103年12月31日為分紅計算 終止日（依羅○瑜及其餘投資人之證述可知，分紅僅發放至10 3年12月），計息天數=分紅計算終止日-投資人付款日，年利率= 總分紅÷計息天數×365(天)÷投資金額（四捨五入取至小數點後2 位）之計算結果，投資人所取得如附表二所示之分紅，相當 於年利率2.69%至109.99%不等。
　㈡附表二序號7、8合計72萬元的投資款，都是由歐○源所投資， 只是歐○源為賺取介紹費，方以其姪歐○言（附表二誤載為歐 ○含）名義掛名投資，但附表二序號7、8之分紅款項，都是 匯入歐○源之新光銀行敦南分行帳戶，在此情形下，歐○源部 分應登載為1筆，但羅○瑜於製作資料時，卻將歐○源1人領得之 分紅，分載在2個序號下，且將103年2月至4月之分紅，全列於 序號7歐○源名下，導致移送機關以excel設定換算公式時， 將序號7、8視為不同投資人，並依羅○瑜錯載之內容計算，而 出現同一投資日期、投資金額，卻收取不同金額之紅利，產生不 同之利率，但此乃羅○瑜登帳錯誤所致，與年利率之計算方式無關



。本件附表二序號7、8之分紅金額經合併計算後，其年利率 與附表二序號9之黃容琪相同，均為59.37%，故附表二之年利率 計算公式，乃是一般通用之利率計算公式，並無錯誤。原審僅 以附表二序號7、8之問題，推論其餘投資人之年利率計算均屬錯 誤，甚而據此於判決第33頁記載：「附表二中，年利率（其計 算方式本院不採，理由詳後述）...」，顯有未當。再者，遍 觀判決全文，並無原審何以不採此計算方式之具體理由，亦有 判決不備理由之違誤。
　㈢國內金融機構於103年2月至103年12月間公告之1年期定期儲蓄存 款利率為1.370%至1.380%間，此有臺灣銀行新臺幣存（放）款 牌告利率在卷可參（見本院卷1第67至88頁），故萬寶祿生技公 司給付給投資者的分紅，遠超過相同期間合法金融業者支付 活期或定期存款戶之利息。可證以其分紅之約定，與當時當 地一般銀行定期存款之利率相較，有顯著之超額，足使違法吸 收存款、資金行為蔓延滋長，即與銀行法第29條之1所定：「約 定或給付與本金顯不相當之紅利」此一要件相符。退步言，本 案發放紅利（分紅）部分，縱認不屬銀行法第29條之1嚴格意義 之紅利，亦屬該條文所稱之其他報酬。
七、證人羅○瑜於接受調查局人員詢問時陳稱：每個月25號會將上 個月新增投資總金額提撥固定比例作為紅利，再以紅利總金額除 以上一個月總投資單位數，即每個月可以獲得的紅利金額。另 外新增投資總金額所提撥的固定比例為，參加序號1到100號的 投資人要提撥投資總金額的20%作為紅利，序號101到300號的 投資人要提撥投資總金額的15%作為紅利，序號301到500號的 投資人要提撥投資總金額的10%作為紅利，序號501號以後的人 都只要提撥投資總金額的5%作為紅利（見警3卷第1頁），此與 被告林淑惠於接受調查局人員詢問時的陳述大致相符（見警1 卷第121至122頁）。足認林淑惠乃是以新加入本件專案之投 資人所繳納的款項，直接用於發放分紅，以「收新付舊」、 「後金補前金」及包裹在同一投資專案內之手法，約定及給付 與本金顯不相當之紅利，向多數人或不特定之人非法吸收資金。而 此一巧立名目、變相吸金的手法，與另案即臺灣高雄地方法院 104年度金重訴字第4號案件（會員繳納之購物金可領取等值商品 ，消費分紅取決於未來加入會員所繳納之入會費及購物金多少 而定，具有不特定性，沒有固定金額，沒有保證回本），也與 另案即臺灣高等法院臺中分院108年度重金上更一字第7號案件（ 會員繳納之費用可購買等值商品，以高額分紅向不特定民眾 吸收大量資金）之手法相似。
八、依據卷附承諾書、認股繳款通知書、通訊監察譯文、本件專 案文宣、證人風○珍、林○雪、藍○妍、張○瑞等人的陳述等事



證，足證被告林淑惠、許心華就本件專案內容，明知其無增 資之真意，卻共同以虛偽增資、營造萬寶祿生技公司營運狀況 良好、前景可期等詐術而向投資人吸金，此等詐欺、違反銀行 法及非法公開招募而出售林淑惠所持有萬寶祿生技公司股份之 行為，有想像競合之裁判上一罪關係。檢察官於110年3月31日 提出之論告書第17至22頁已詳述被告此部分犯行；於同日審理 庭又當庭以言詞論告：「針對36萬元的專案，...若選擇認股 ，檢方認為認股的部分，其前提仍需繳納以36萬為一個單位 的金錢，這是綁定在一起的，並非可以切割。本案原先起訴時 ，雖然檢察官只起訴了銀行法，惟尚涉犯證券交易法、刑法詐 欺罪，此於論告書有詳細說明；此3法規有裁判上一罪的關係 ，故鈞院於進行本案裁判時，不能僅看起訴書所載銀行法規範 部分，應該就本案除銀行法外，有無證券交易法、刑法詐欺罪 的違法性，併予調查、審認，而為判決」。縱使證券交易法 部分，原審認為因本案已判無罪應予退併，但本案另有想像 競合之詐欺罪問題已如前述，則原審就詐欺罪部分未為實質 審理，有應審理事項未予審理之違誤。
九、綜上所述，原審將本件專案定性為買賣，並認為所謂「分紅 」實質上乃屬產品銷售之折扣，而對被告為無罪諭知，且未 就詐欺罪部分為實質審理，其採證、認事、用法均有未洽， 請將原判決撤銷，更為適當合法之判決（檢察官上訴理由中 ，雖另有論述被告許心華應與林淑惠存有犯意聯絡及行為分 擔部分，但因本件「36萬專案」的實質契約內容，與銀行法 所稱非法經營收受存款業務的要件並不相符，故不另就此部 分贅載、論述）。
參、上訴論斷的理由
一、關於上訴意旨一部分：
　㈠原審判決雖有以證人林○雄、高○彗的證詞及卷內其他證據， 作為認定本件「36萬專案」內容、林○雄及其配偶告楊○琴（ 附表一編號278投資人）、高○彗參與「36萬專案」及領取紅 利情形（如附表二所載）等事實之證據（見原審判決第13至 16頁，而除上述事項外，林○雄之證詞，未經原審引為認定 其他事實的依據）。但此等事實均未經檢察官爭執，甚至即 為起訴事實的一部份，且與上訴意旨一所稱林○雄、高○彗之 證詞不可採信部分毫無相關，自無從以之論認原審判決有何 違誤、不當。
　㈡原審判決雖另以證人高○彗及其他多名證人之證詞，證明萬寶 祿生技公司有履行交付買賣標的物之契約義務；且參與本件 「36萬專案」之人，已認知其交付給萬寶祿生技公司的款項 ，並無法取回，再據以推認參與「36萬專案」之人所交付之



款項，應屬購買酵素的對價（見原審判決第30頁）。而此等 事實認定及推論結果，部分雖為檢察官上訴意旨所爭執，但 仍與上訴意旨一所稱「高○彗證詞前後不一」部分並無相關 ；且原審為上述事實認定及推論，亦非只以高○彗的證詞為 單一證據，而是綜合卷內諸多證據的結論。因此，自無從以 上訴意旨一對高○彗證詞有與上述事實認定、推論結果無關 之指摘，即認原審判決有何違誤、不當。
二、關於上訴意旨二至六部分：
　㈠銀行法第29條第1項規定：「除法律另有規定者外，非銀行不 得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內 外匯兌業務」。而上述規定所稱之「收受存款」，依同法第 5條之1規定，是指：「向不特定多數人收受款項或吸收資金 ，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為」。又依同 法第29條之1規定：「以借款、收受投資、使加入為股東或 其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而 約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬 者」，則以收受存款論。由上述規定可知，銀行法所謂之「 收受存款」，除典型之「約定返還本金或給付相當或高於本 金之行為」外，亦有其他非典型之視為收受存款之行為。而 就該等非典型行為加以規範之目的，乃是在避免行為人以其 他各種名義、方式，變相行收受存款之實，以致危害金融秩 序（銀行法第29條之1立法理由可為參考），但銀行法上述 規範，並未禁止公司行號以優惠方式進行商品銷售以獲取大 量銷售價金此等正常之商業活動。因此，在判斷行為人之行 為是否屬「視為收受存款」時，應先審視行為人與交付款項 之人間的實際契約內容為何，藉此確認其契約性質為商品買 賣契約或是收受投資等吸金契約，而無法只以契約或其文宣 之名稱或使用之文字、交付款項之人或行為人主觀上的認知 、定義即予直接決定；而若判斷其實際契約內容為商品買賣 時，因該行為並非銀行法第29條之1所規範禁止之行為，即 無從論以非法經營收受存款業務犯行。再者，銀行法第29條 之1之規定，並非將一切「以借款、收受投資、使加入為股 東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金 」之行為，均視為收受存款，尚以「約定或給付與本金顯不 相當之紅利、利息、股息或其他報酬者」為要件。因此，行 為人所約定或給付之紅利、利息、股息、其他報酬，若未有 與本金顯不相當之情形，亦無從視為收受存款之行為。　㈡檢察官上訴意旨，雖然以本件「36萬專案」的文宣名稱、使 用文字（即前述上訴意旨四部分）、參與者該專案者之主觀 上認知或參與的動機【即上訴意旨三㈠、㈡、㈣部分】、被告



林淑惠或萬寶祿生技公司其他人員的供述內容【即上訴意旨 三㈣、五部分】，而主張本件「36萬專案」之本質乃是收受 投資之契約。但如前述說明，上訴意旨所舉上述事證，均無 法直接用以判斷本件「36萬專案」的性質（況上訴意旨所舉 前述事證，卷內亦有存在其他反證的情形，例如參與該專案 者，有部分人是基於商品售價較平時優惠而參與，另有許多 人是對於分紅並不在意的狀況下而參與，參見原審判決第29 頁第21至30行、第31頁第9至24行、第34頁第25至30行）， 而應依據該專案之實質契約內容予以判斷。又本院依據下述 理由，認本件「36萬專案」之實質契約內容，應屬商品買賣 契約，並非收受投資契約：　
　⒈依據卷內事證，本件「36萬專案」的文宣雖然有2種版本（見 警1卷第8頁、併案1他卷第9頁），但下列基本內容並不不同 ：「參與者以繳交36萬元為1單位，而每單位可取得下列「 福利」：⑴取得總價值36萬元之優質活性草本酵素；⑵享有以 基本面額每股10元認購萬寶祿生技公司股票的權利（但可認 購張數，上述2種版本的文宣有所不同）；⑶享受分紅權利【 分紅方式參照上述文宣內容及上訴意旨七所載之證人羅○瑜陳 述內容、被告林淑惠的供述內容（見本院2卷第270頁），乃 是依據參與該專案者之序號，將其投入款項提撥一定比例作 為分紅資金來源（序號1到100號為20%、序號101到300號為1 5%、序號301到500號為10%、序號501號以後者為5%），每月 將新收之提撥款項，於該月25日平均分配給該專案的參與者 。至於分紅期限，上述2種版本的文宣則有不同記載，其一 概括記載「至（萬寶祿生技公司）興櫃前」，另一則明確記 載「至103年12月」】。由上述「36萬專案」基本內容可知 ，參與者投入36萬元款項後，並無法將該36萬元取回（即無 從取回本金）；而參與者可取回的現金款項，只有享受分紅 權利部分，但依據前述分紅方式，即使是最早參與該專案者 ，其可分得之紅利金額仍屬不確定，且未給予必然可收回多 少成數款項之承諾【上訴意旨三㈣⑶部分，雖稱有證人提及有 保證獲利之情，但對照上訴意旨所引用之事證，只有證人鄭 ○伶於接受調查局人員陳稱：「我只知道分紅的成數是越早加 入分越多，至於紅利的提撥百分比若干，我不清楚。許心華、 陳○寵及古○梅當時均有向我表示投資萬寶祿生技公司有保證 獲利」（見警2卷第81至82頁），但本案其他參與「36萬專案 」之人，均未提及有保證獲利情事，且鄭○伶既不知道紅利 詳細分配方式為何，則又如何可保證獲利？故其此部分證述 之可信性，實屬有疑；再佐以鄭○伶於偵訊中是證稱：陳○寵 、古○梅、許心華都有跟我說每個月固定保證會分紅（見偵卷



第244頁），相對參照之下，其於接受調查局人員詢問時所 述之「保證獲利」，應是「保證每月分紅」之誤述】。又依 據附表二所示之實際分紅結果（該分紅的最終日期，即是上 述文宣之一所載之103年12月），將近80％的參與者，其取回 之分紅款項，根本不到其投入款項的30％（附表二之最後序 號為621號，而序號134以下者，幾乎都是屬於此種情形）； 而取回最多分紅款項者，也只有約為其投入款項的50％（附 表二記載總分紅金額超過投入款項50％部分，乃是誤載所致 ，詳後述）。另關於認購股票權利部分，參與者該專案者， 之後是否決定認購，並不一定，且決定認購後，需再支付每 股10元的對價，在檢察官並未提出任何證據證明萬寶祿生技 公司股票市值為何、是否遠高於每股10元的狀況下，自難認 定該認購股票權利具有特定之財產價值。綜上所述，本件「 36萬專案」的參與者，其能取得的「福利」中，最具有財產 價值者，仍是總價值36萬元之商品（即優質活性草本酵素） ，則從此點來看，本件「36萬專案」的實質契約內容，與一 般搭配優惠、折扣方案或贈獎、抽獎活動所進行之商品銷售 行為，並無本質上的不同。
　⒉實務上常見以銷售商品方式為包裝，實質內容卻是收受投資 契約者，其所謂的「商品銷售」，通常是將參與者所投入的 款項，設定為「購物金」，另再約定給予其他各式各樣的紅 利、報酬。而該「購物金」可用以購買收受資金者所出售的 各類商品，甚至有可以選擇不予使用而在一定條件下取回「 購物金」者。在此情形下，參與者投入款項後所取得的對價 （即「購物金」），實質上乃是幾乎等同現金之禮券，或是 可選擇各式商品的提貨卷，而無法與單純的商品銷售行為等 視。但就本件「36萬專案」而言，其所銷售的商品，只有單 一、特定品項的「優質活性草本酵素」，而在上述分紅制度 可分得之紅利並不固定、且未給予必然可收回多少成數資金 之承諾，而絕大部分參與者所分得之紅利，又均遠少於其投 入金額的狀況下，以不帶任何主觀上過份樂觀之期待而純以 客觀角度看待本件「36萬專案」內容，決定要參與該專案者 ，主要考量仍是上述酵素的商品價值。則從此點來看，更加 證明本件「36萬專案」的實質契約內容，乃屬商品銷售契約 無誤，而上述分紅制度，則只是參與者以36萬元購買酵素時 ，事後可取回部分金額的折扣【越早加入者，折扣成數越多 ，越晚加入者，折扣成數越少（參見附表二所載紅利分配情 形）】，至於認購股票權利，在其並不具有特定財產價值、 未來不必然能因此獲利的狀況下，則只能認定是類似一般商 品銷售時常見之參加抽獎機會之促銷手法而已。　　



　⒊檢察官雖以前述上訴意旨三㈢的理由，認為萬寶祿生技公司所 交付之酵素，並不具有36萬元的商品價值。然而，商業經營 者銷售商品、提供服務牟利，其所需支付的成本、費用，並 不是只有營業成本，尚包括營業費用，此亦即各公司行號的 獲利能力，並非只有單看其毛利率如何（毛利為營業收入扣 除營業成本後所得的利潤，而此所謂營業成本，乃指直接成 本，也就是商業生產製造產品時所產生之原物料、包裝、進 貨等支出），更重要者乃是其營益率的狀況（即除上述營業 成本外，再扣除人事、租金、研發、行銷等費用後之利潤比 率）。而依據上訴意旨所稱之萬寶祿生技公司綜合損益表的記 載，該公司於103年度、104年度的營業費用，分別為其營業 收入的63％、78％，故萬寶祿生技公司該2年度的營益率分別為 13％、2％。而於加計營業費用後，萬寶祿生技公司所提供的 商品價值，並無顯然低於其售價的情形。況且，商業所提供 之高毛利率商品、服務是否能為消費大眾所接受，與其市場 競爭力有關（例如眾所皆知的台積電、大立光等上市公司， 均是以高毛利率著稱），為買賣雙方各取所需下的均衡結果 ，並無從以商業所提供的商品、服務具有高毛利率，而反果 為因的指稱該商業所提供的商品、服務實際價值不高。因此 ，檢察官此部分上訴意旨，顯無可採。
　⒋至於上訴意旨三㈢所提及本件「36萬專案」的參與者，一次購 買大量酵素，與常理並不相符部分。由上訴意旨一所列事證 ，可知「36萬專案」的參與者，並不需要一次將購買的酵素 全數領回。在此情形下，相關參與者認為該等酵素價格划算 ，值得一次大量購入日後再慢慢領回使用，或認上述分紅（ 折扣）制度甚為優惠，欲藉由一次大量購入而以相對低廉的 代價（即扣除分紅金額後的價格）取得有價值的商品，甚至 是想經由一次大量購買的機制，藉此取得認購股票權利以圖 取該公司日後股價可能高漲的利益，均有可能。但不論各「 36萬專案」參與者決定投入款項的動機為何，都只是其個人 主觀上對於「36萬專案」著眼點不同的結果，並不足以影響 「36萬專案」之實質契約內容在客觀上應屬商品銷售契約此 一結論。
　㈢退一步而言，即使認為本件「36萬專案」的實質契約內容， 仍帶有收受投資的色彩，該專案所允諾給予之紅利（或其他 報酬），也未有與本金顯不相當之情形，故無從視為收受存 款之行為，理由如下：
　⒈本件「36萬專案」內容中，關於認購股票權利部分，因其並 不具有特定財產價值，未來也不必然能因此獲利，故不予納 入後述紅利、報酬的計算中（檢察官上訴意旨，也未就此有



所主張），先予說明。
　⒉檢察官上訴意旨六㈠，雖依據附表二的計算結果，主張參與「 36萬專案」者所取得之分紅，相當於年利率2.69%至109.99%不等 。但此所謂年利率109.99％部分，對照附表二所載內容，應 是指序號7而言；但依照檢察官上訴意旨六㈡，又論認附表二 序號7、8所載內容，乃是證人羅○瑜登載錯誤所致，二者應予 合併計算，並得出其年利率應為59.37％之結論。因此，綜觀 此部分完整上訴意旨，檢察官所主張「36萬專案」參與者之 年利率，最高者應為序號4部分（即64.35％）。另依據附表 二所載，關於序號167至168部分，雖記載其年利率為127.91 ％，但該2序號的參與時間，乃是103年5月2日，並非在初期 即參與「36萬專案」者，就上述分紅制度而言，不可能取得 如此高的紅利；又該2序號均是由「○○食品廠有限公司」投 入資金，而依據附表二所載，「○○食品廠有限公司」於序號 46至48，亦有投入資金（時間為103年3月31日），但該部分 所載之年利率，卻是遠少於序號167至168之21.06％，此也顯 然與上述分紅制度不符。可知上述情形，應是未將序號46至 48、167至168的紅利分配情形予以清楚區別的結果，經以檢 察官主張之方式（但此一計算方式實際上有所誤會，詳後述 ），將「○○食品廠有限公司」所投入的資金予以合併計算後 ，其年利率為60.67％｛計算式：總分紅78萬4495元（即17萬1 351元+61萬3144元）÷平均計息天數262.2天【（275天+275 天+275天+243天+243天）÷5】×365天÷投入總金額180萬元（ 108萬元+72萬元）＝0.6067｝。
　⒊上訴意旨所稱之年利率計算方式，是在投入資金者約定可取 回投入款項時（即可取回本金者），方有適用，倘若本金全 數無法取回，則於取回之紅利金額未達100％時，就所謂「投 資」而言，根本就是負報酬，並無任何利率可言【因此，所 謂年利率的正確計算方式，應是：年利率=（總分紅-總投入金 額）÷ 計息天數×365(天)÷投資金額】。而依據本件「36萬專 案」內容，參與該專案者投入36萬元後，並無法將該36萬元 取回（即無從取回本金），已如前述（檢察官上訴意旨對此 亦未爭執），則在該專案之參與者所取回之紅利金額，均未 達其投入之款項數額的狀況下，單就現金的往來狀況而言， 所有「36萬專案」之參與者，均屬負報酬，並無附表二所載 之年利率可言。而此部分已經原審判決以同上理由詳予論述 （見原審判決第33頁第15至25行），並非如上訴意旨六㈡所 指，只以附表二序號7、8之誤載，即認檢察官所主張的年利 率不可採。從而，上訴意旨以實際上無從成立之附表二所載 「年利率」，主張：「萬寶祿生技公司給付給『36萬專案』參



與者之分紅，遠超過相同期間合法金融業者支付活期或定期 存款戶之利息，故符合銀行法第29條之1所定『約定或給付與本 金顯不相當之紅利』此一要件」，自無可採。
　⒋如前所述，「36萬專案」之參與者，除可參與前述分紅外， 另可取得售價36萬元之酵素，而該等酵素之商品價值，若如 上訴意旨所主張，只有其售價的20％至24％，則即使加入該等 商品價值，「36萬專案」之參與者，最多也只取回投入款項 的74％左右（依據附表二所載，「36萬專案」的參與者，其 所取得的總分紅金額，最多也只有約投入金額的50％，再加 計售價的24％，總額即約為74％），仍未達其所投入款項的總 額，自與銀行法第29條之1所稱：「約定或給付與本金顯不相當 之紅利」之要件不符。
　⒌上訴意旨對於前述商品價值的主張，乃為本院所不採，已如 前述，因此，本件仍應以前述商品之實際價值，加計「36萬 專案」之分紅制度，判斷有無銀行法第29條之1所稱「約定或 給付與本金顯不相當之紅利」之情形。依據「36萬專案」2種 版本的文宣所載，其一明確記載分紅期限為103年12月，若 採此一版本，則參與該專案者可分得之紅利金額，即如附表 二所載（此亦為上訴意旨所主張）；若採另一版本之分紅期 限（即「至（萬寶祿生技公司）興櫃前」，則在「36萬專案