臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度上訴字第460號
110年度上訴字第893號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 周文祥
選任辯護人 羅玲郁律師
吳永茂律師
侯昱安律師
上 訴 人
即 被 告 潘信昇
選任辯護人 李佳容律師
王志中律師
上 訴 人
即 被 告 連擎堯
選任辯護人 陳郁仁律師
上 訴 人
即 被 告 黃鈺麟
選任辯護人 李柏杉律師
上 訴 人
即 被 告 施宗瀚
選任辯護人 羅玲郁律師
吳永茂律師
侯昱安律師
被 告 吳瑞源
邱嘉靖（原名邱登奎）
曾亦菲
張明偉
余佳玲
林育楷
林岱承
張偉鴻
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院107年度訴
字第801號、110年度訴緝字第28號，中華民國110年2月1日、110
年8月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度
偵字第7616號、106年度偵字第8391號、106年度偵字第11942號
、106年度偵字第13496號、107年度偵字第3864號），提起上訴
，本院合併判決如下：
主 文
原判決關於丙○○、寅○○、癸○○、丑○○部分及辛○○定執行刑部分，均撤銷。
丙○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，共參佰貳拾捌罪，各處有期徒刑拾月。扣案如附表二編號1至50所示之物沒收。應執行有期徒刑參年陸月。
寅○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，共參佰貳拾捌罪，各處有期徒刑捌月。扣案如附表二編號51所示之物沒收。應執行有期徒刑參年肆月。
癸○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，共參佰貳拾捌罪，各處
有期徒刑柒月。應執行有期徒刑參年。
丑○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，共參佰貳拾捌罪，各處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑參年。
其他上訴駁回。
辛○○上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑貳年拾月。 事 實
一、丙○○、寅○○、癸○○、丑○○、辛○○等5人共同意圖為自己不法 所有、基於3人以上詐欺取財之犯意聯絡，由丙○○先於民國1 06年1、2月間，自寅○○處獲得資金來源及機器設備，並以每 月新臺幣（下同）5萬元之報酬招募癸○○負責擔任機房電信 網路設備及電信、電腦設定之人員（下稱電腦手）、丑○○擔 任機房管理人員兼二線機手；另以每日1千元之報酬招募辛○ ○為司機及採買人員。其等原於同年3月間在址設高雄市○○區 ○○○路00號處安裝擺放上開設備而成立詐欺機房（下稱仁武 機房），嗣於3月底移轉機房所在位置至丑○○所出面承租之 台南市○區○○○路○段000號（下稱臺南機房）。並於臺南機房 設立運作期間即106年4月初某日起至同年月18日為警搜索查 獲前，以第一線機房電話撥接人員（機房電話撥接人員下稱 機手）可得所詐金額7％、二線及三線機手可得所詐金額9％之 報酬為條件，招募一線、二線及三線機手。其分工方式原欲 藉由包含「金蘋果」、「Y3群發」及「金富興」等系統商所 提供之大陸地區民眾資料，由電腦手匯入筆記型電腦，再啟 動網路平臺自動撥號系統(俗稱「群發系統」)發送詐騙語音 封包訊息，惟因負責與系統商連繫之電腦手癸○○不知如何設 定匯入，臺南機房即改以上開系統商所提供之人工撥接方式 ，由癸○○下載資料，先由一線機手逐一撥打電話給大陸地區 被害人，佯稱係「郵政局人員」，有被害人申辦信用卡之郵 件未獲領取，待被害人表示未申辦信用卡時，則向其表示疑 遭盜辦，告知其可報警，若被害人陷於錯誤而相信，則由一 線機手轉給二線機手；再由二線機手假冒大陸地區武漢市公 安局之公安人員，向對方佯稱要製作報案筆錄並確認對方帳 戶餘額，嗣由二線機手轉給三線機手；並由三線機手核對資 料，詢問被害人是否願意配合案件調查及匯錢至指定人頭帳 戶。在上開臺南機房運作之期間，隸屬臺南機房之不詳機手 以上開方式撥打給如附表一所示之328位被害人，惟因無證 據證明如附表一所示之328位被害人完成匯款而未遂，丙○○ 等5人即遭警持搜索票於106年4月18日10時35分許，在上揭 臺南機房地點查獲，並當場扣得如附表二編號1至51所示之 物，而查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察
署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決引用具傳聞性質之證 據資料（含法定傳聞例外之證據），檢察官、上訴人即被告 丙○○、寅○○、癸○○、丑○○、辛○○（下稱被告丙○○、寅○○、癸 ○○、丑○○、辛○○）、其等辯護人於本院準備程序及審理時均 明示同意有證據能力（見本院460號卷二第238、239頁、卷 三第110至111頁；893號卷第158至159頁），且均未於言詞 辯論終結前聲明異議。本院審酌上開證據資料之作成之情況 ，並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認 為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均 有證據能力。至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證 據證明係公務員違背法定程序所取得，亦查無顯不可信或不 得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調 查、辯論，亦應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、查被告丙○○於106年1、2月間自被告寅○○處取得資金和平板電 腦等設備後，原於同年3月間成立仁武機房，嗣於同年3月底 結束仁武機房運作，移轉設備至被告丑○○所出面承租之處所 成立臺南機房，於同年4月初開始運作。並以如事實欄所載 之報酬，招攬癸○○擔任電腦手（負責擔任機房電信網路設備 及電信、電腦設定）、辛○○擔任司機暨採買人員等節；又被 告丙○○、寅○○、癸○○、丑○○及辛○○等5人確有如事實欄所載 之犯行等節，均據被告丙○○、辛○○等2人於偵查、原審及本 院準備程序及審理中；被告寅○○、癸○○、丑○○等3人於本院
準備程序及審理中坦承不諱（見警二卷第258頁、警三卷第3 17、339至342頁，偵二卷第102頁、偵三卷第39、46頁、聲 羈卷第51頁，偵四卷第175至176頁、偵五卷第70頁，原審二 卷第205至207、217頁；三卷第273至275、280頁、四卷第31 9、361至362頁；本院460號卷二第236頁、卷三第278頁）， 經互核其間供述大皆一致，亦與證人即同案被告戊○○於偵查 、原審之證述及張○鴻、乙○○、庚○○、子○○、壬○○等人於偵 查時所為之證述大致相符（見偵一卷第176至177頁、偵二卷 第3至4頁、51頁、132至133頁、偵三卷第42頁、偵六卷第12 4頁，原審三卷第305至306頁），並有原審法院搜索票、搜 索及扣押筆錄、刑警大隊扣押物品目錄表、被告丙○○筆電及 手機翻拍照片、臺南機房證物照片（見警二卷第120、121至 126、128至133、206至214、226、263至264、296至298頁、 警三卷第382至385、467至469、497至500、609至611頁）、 被告寅○○手機內儲存圖片（偵四卷第155至158頁）、被告癸 ○○手機畫面翻拍照片、臺南機房總帳照片（見警三卷第533 至534頁，偵六卷第23頁）、被告丑○○擔任臺南機房承租人 之租約1份（見警二卷第242至249頁）、扣案筆記型電腦內S KYPE軟體登入「金手指1F」（由臺南機房2樓之一線機手使 用）、「金手指2F」（由臺南機房3樓之二線機手使用）之 畫面擷圖、電腦畫面翻拍照片（見警一卷第110頁，偵一卷 第102頁，警二卷第234至235、241頁）、「詐騙譯文則要」 、教戰手冊暨講稿一、二（見警二卷第250頁、警三卷第476 至477頁、警四卷第668至688頁）、仁武、臺南機房平面圖 及現場照片（見警三卷第393至395頁，他一卷第31至36頁， 偵一卷第22至30頁）、被告辛○○、丙○○、寅○○、癸○○等人間 之LINE、SKYPE及微信之對話紀錄（警二卷第157頁、265至2 69頁、警三卷第408至411頁）、被告寅○○與綽號「菜頭哥」 ；丙○○與綽號「阿龍」之對話紀錄（見偵四卷第151至153頁 、偵五卷第154頁）、被告辛○○、丙○○手機之通訊監察譯文 （見警二卷第227至294頁、他一卷第43至48頁）、拐賣報案 單（見警二卷第290至29頁）、臺南機房總帳（見警三卷第5 33頁）、扣案電腦內所留存如附表一所示被害人之資料（見 警二卷第278至287頁）及被告辛○○駕車進入臺南機房之蒐證 照片（見他一卷第50至51頁）等在卷可參，足認被告丙○○、 辛○○等2人於偵查、原審及本院；被告寅○○、癸○○、丑○○等3 人於本院之任意性自白與事實相符，均堪以採信。㈡、又刑法第25條所謂已著手於犯罪行為之實行，係指針對於構 成要件之行為，已開始實行者而言，以有別於「著手」前之 「預備」行為；而所謂已著手，當指依據行為人主觀之犯罪
計畫，行為人已開始實行與構成要件行為具有必要關連性之 行為，因此對行為客體之法益保護製造出法所不容許之風險 ，該風險足以導致構成要件結果之實現。組成詐欺集團而為 加重詐欺取財罪之著手，既係以實行詐財為目的而為詐術行 為，該詐術行為倘有侵害他人財產的危險性者，即足當之； 至於被害人是否因詐欺集團成員之詐欺行為而陷於錯誤，則 不影響加重詐欺取財未遂罪之成立（最高法院108年度台上 字第1909號判決要旨參照）。又所謂「危險」，並非僅以法 益是否受損為唯一之判斷標準，如行為人所為足以動搖社會 大眾對法律之信賴，而破壞法律之安定性與法律秩序，亦屬 之。至其行為有無危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所 認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，以客觀上一般 人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則判斷之，並非以 客觀上真正存在之事實情狀為判斷；且判斷之時點，為行為 時，而非行為後。則實行著手的概念，應以行為人已經開始 對法益造成侵害或危險的行為，並明確表現其犯意的所在時 ，作為實行著手的時期。查：
⒈對於大陸地區被詐騙被害人之首先接觸方式，有採群發方式 者、亦有採逐一撥打方式者。就前者而言，通常係系統商業 者以自動撥號系統對不特定人之電話群發詐騙訊息，收到訊 息者若回撥訊息所附之聯絡電話，則透過一定軟體回撥至特 定電信設備，由一線機手所接聽；就後者而言，則直接由一 線機手透過電信系統撥打給大陸民眾，因此對於被害人之接 觸方式，係採群發方式或採逐一撥打方式，除機房之總負責 人外，電腦設定者（即電腦手）及一線機手應最為明瞭。本 件依卷內書物證觀之，被告丙○○、寅○○、癸○○、丑○○及辛○○ 等人所屬之臺南機房，確有關於系統商「金蘋果」、「Y3」 、「金富興」之相關資料已如前述，且參諸前引「臺南機房 薪資總帳」之內容，亦有列出「金蘋果」及「金富興」等系 統商之「話費」。而被告癸○○已於原審中具結證稱：我的工 作就是在IPad設定系統商的資料，系統商包含「金蘋果」、 「Y3群發」及「金富興」。每家系統商有群發也有手撥，我 們做的是手撥系統，我們沒有做群發系統，因為我不會，群 發要自己用，我不懂，丙○○也不會，我們都是做手撥而已， 我們就是用它的系統讓我們打電話出去。是由丙○○決定要用 哪家系統商打電話，假如他說要用「金蘋果」打，就跟「金 蘋果」系統商聯絡，說要用它的平台打電話，設定之後才能 打電話，或訊號不好會跟系統商反應，讓他們調整線路，也 會換別的系統商，所以再跟那家系統商聯絡，設定後就由一 線機手撥打電話出去到大陸人民的手機。所以丙○○才會準備
一些資料，然後叫我去把資料印出來給們他打，如附表一所 示之姓名及聯絡電話，平常我就是印這些資料給一線機手， 他們照上面的電話去打，我則在旁邊看監視器。這些資料是 丙○○提供放在雲端上，也有跟系統商買，系統商直接發過來 存在雲端裡。我就拉下來將資料印出來，1個人發幾十個給 他們打。如果是一線機手打過的電話，他們自己會做記號。 我們這邊就是一線及二線機手，一線是打電話的，二線是接 電話的等語（參原審三卷第285至293頁）；核諸證人即一線 機手之同案被告庚○○證述：第一線的工作就是打電話假裝是 郵政局的人，跟對方說有一張信用卡有欠錢，今天是最後一 天要趕緊去繳費，我只背到這裡，如果需要再處理就按##。 我們要撥打對方的電話，照表打，表上有勾選的就是打過的 ，一天可以打100多通，我曾經被罵過，到底要打幾次，有 時我們的電話單會互換等語（見偵二卷第3頁反面、偵四卷 第103頁）；同案被告張○鴻證述：警卷後方的資料在平板裡 面有存檔，我打開那個稿就開始打電話了等語（見偵一卷第 177頁）；暨被告丙○○所自承：一開始我們使用群呼系統， 但群呼系統沒有人接，都是空號，沒有成功，所以後面就改 為直接一個一個打電話號碼。所謂金蘋果群發、Y3群發、金 富興群發只是一個轉接平台，如附表一所示被害人資料不是 從那邊去取得的，是在網路購買的，買回來就交由一線去打 。資料是在仁武機房時期買起來預備，在臺南機房那邊才開 始撥打等語（參原審一卷第377、379、437、439頁），均大 皆一致。可知被告丙○○、寅○○、癸○○、丑○○及辛○○等人固與 上開系統商合作，惟因有上揭之因素，故如附表一所示之被 害人係由臺南機房所屬一線機手採逐一撥打方式進行接觸等 節應屬無訛。
⒉公訴意旨暨蒞庭檢察官雖認以前述扣案之教戰手冊暨講稿載 有：「郵政局你好，請問有什麼能幫你的？」內容、扣案電 腦中所儲存「金蘋果群發01」、「Y3群發012」、「金富興 群發0」檔案及臺南機房總帳中載有系統商的電話費用等節 觀之，可見如附表一所示之被害人，係由系統商以電腦網路 平臺自動撥號系統先對大陸地區不特定人之電話進行群呼， 表示有郵件尚未領取，請大陸地區民眾回撥，民眾陷於錯誤 者即依指示回撥而來等語。而本件系統商亦有提供群發及手 撥方式，惟因技術因素，故本件如附表一所示之被害人均係 以手撥方式為之等節，已敘述如前，況比對扣案之教戰手冊 講稿一（郵政局）及二（公安局）固具前後之連貫性，惟與 另扣案之詐騙譯文則要（見警二卷第250頁），係主動以公 安局人員向特定被害人訛稱其身分證出現在他縣市之內容，
及扣案「手抄之詐騙教戰守則」翻拍照片內容（見警五卷第 1172至1173頁）均不盡相同，顯見本案確存有不同之文稿。 是被告丙○○所供稱：本案一線機手沒有接聽電話，都是我們 撥打出去的等語，及被告癸○○供稱：教戰手冊的稿是群發的 稿，但不是我們當時（即本案）的作業模式。稿有2份，有1 份是撥打的稿，有1份是群發的稿，電腦檔案中「金蘋果群 發01」、「Y3群發012」、「金富興群發0」那是系統商本身 的名稱，他們有群呼，也有撥打的系統，但因為網路不好， 且我本身也不會，所以我們沒有使用群呼，系統商也不會幫 我們群呼，本案我們都是用撥打的，至於給系統商的話費， 不管有沒有通，如果有撥打出去，都會計算話費等語（見本 院卷第273至276頁），與其等之前所述要屬一致，亦未偏離 一般通信費用計算之常情，應屬可信。公訴意旨所載暨蒞庭 檢察官所述，雖不影響被告丙○○、寅○○、癸○○、丑○○及辛○○ 等5人之罪責，惟既屬有誤，仍應予以更正。
⒊再者，以本案詐欺罪而言，當詐騙集團遣人使用集團架設之 網路系統程式撥打電話給特定民眾，其主觀犯罪計畫，便係 透過該電話之接通而開始以事先備妥之虛偽身分與捏造之情 節行騙該民眾，企圖詐取該民眾之私財，客觀上，撥打電話 與接通開始實行詐術之構成要件行為間亦有緊密且必要之關 連性，除非因電話失效、對方因故未接聽等因素而未能開始 有效通話，否則，一線人員撥通電話後，必緊接著開始對該 民眾施以訛詐話術企圖詐財，而使該受話民眾之財物有遭詐 騙之可能，製造出法所不容許之風險，依據前揭標準，自當 認定撥打電話本身已係詐欺行為之開始實行，而非僅係著手 前之預備行為。況本件依被告丙○○、寅○○、癸○○、丑○○及辛 ○○等5人之犯罪計畫，係由臺南機房所屬之一線機手撥打電 話給大陸地區被害人，佯稱係「郵政局人員」，有關於被害 人申辦信用卡之郵件未獲領取，待被害人表示未申辦信用卡 時則向其表示疑遭盜辦，告知其可報警，若被害人陷於錯誤 而相信則由一線機手轉給二線機手；再由二線機手假冒大陸 地區武漢市公安局之公安人員，向對方佯稱要製作報案筆錄 並確認對方帳戶餘額，嗣由二線轉給三線機手；並由三線機 手核對資料，詢問被害人是否願意配合案件調查及匯錢至指 定人頭帳戶等節，此除經被告被告丙○○、寅○○、癸○○、丑○○ 及辛○○等5人於本院審理中自承如前述外，復據證人即一線 機手之同案被告庚○○、二線機手子○○、三線機手丁○○、戊○○ 於警詢及偵訊時具結證述在卷可憑（見警四卷第646、698至 699頁、警五卷第950、1047、1101至1102頁、偵二卷第3頁 反面、第132頁反面、偵六卷第124頁反面），並有詐術之教
戰手冊暨講稿在卷為證（參警三卷第476至477、警四卷第66 7至688頁），另核諸扣案之個人資料EXCEL檔翻拍照片（見 警二卷第278至287頁）中，其上均已明列出各被害人之姓名 、公民身分號碼（本身即帶有出生年及日期）、電話及居住 區域，已有明確可聯繫被害人之個資，其後方分別列有「有 接」、「未接」、「空號」、「罵人」等欄位，而如附表一 所示之被害人，其「有接」欄位上，均已打「✔」標註者亦 相符；又上開打「✔」註記之被害人均屬臺南機房一線機手 有打通之人一節，亦據證人即同案被告庚○○於警詢及偵訊中 具結證稱：列表是我們集團詐騙所作的紀錄。打「v」的就 是我們第一線有打給被害人，另外有打4個v就是有轉到第二 線，第二線會在後面標記相關過程，我們是要撥打對方的電 話，照表打，表上有勾選的就是打過的。一天可以打一百多 通。每個一線的人都是一樣的，我曾經被罵過，到底要打少 次等語（見警五卷第950、952頁、偵四卷第103頁）在卷。 從而可知，本件被告丙○○等5人所屬詐騙集團之臺南機房機 手，已著手撥打電話向附表一所示之被害人施用詐術，縱本 件尚無證據得予證明如附表一所示之328位被害人已完成匯 款，然被告丙○○、寅○○、癸○○、丑○○及辛○○等5人所經營、 管理之臺南機房既已有前述著手之行為，其等犯行仍堪認定 。
㈢、末查，刑法正犯與幫助犯之區別係以主觀之犯意及客觀之犯 行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪者，無論其所參 與部分是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯；必以幫助他人 犯罪之意思而為犯罪構成要件以外之行為者，始為幫助犯。 又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡、行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，「亦不必每一階段犯行均經參與」 。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯 罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者 ，即應對於全部所發生之結果共同負責。是以共同正犯之行 為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而 非僅就自己實行之行為負責（最高法院110年度台上字第796 號刑事判決）。查本案自架設電信機房、網路通訊實施詐騙 、指定被害人匯款帳戶後取款、分贓等階段，乃需由多人縝 密分工方能完成之集團性犯罪，倘有其中某一環節脫落，將 無法順遂達成詐欺之結果，且詐騙集團為便於運作及遂行詐 取財物目的、隱匿不法犯行與行蹤，多為避免進出頻繁而要 求成員集中生活，另覓成員張羅機房成員食宿、生活物資， 以降低成員出入機房間遭起疑查獲之風險，且為使從事電信 詐欺取財所需之設備（包含網際網路硬體設備及通訊軟體等
）得以順利運作，除初始會由專人購置合用之電腦、行動電 話及周邊設備外，亦會另覓人員進行日常維護保養及狀況排 除。從而，就犯罪過程整體以觀，為詐騙集團之出資者（含 資金及設備）、詐騙機房內向被害人施行詐術之話務機手、 自帳戶提領贓款之人、長期負責張羅集團成員食宿、生活物 資者、在機房內負責管理、訓練成員之人及軟、硬體設備購 置及日常保養維護者，均係詐騙犯罪集團運作所不可或缺之 人，且其等個人所負責之分工對於該集團所欲進行詐欺取財 之目的均有重要且直接關聯性，固因各自分工不同而未均能 從頭到尾始終參與其中，然藉由彼此分工、相互為輔，方能 順利達成詐騙取財之目的，均屬詐騙集團重要組成成員，其 等顯係基於自己共同犯罪之意思，事前同謀而參與集團之犯 罪行為，與其他詐騙集團成員間具有犯意聯絡及行為分擔， 自均應論以共同正犯。從而，被告丙○○身為本案詐騙機房之 統籌設立者、被告寅○○則為資金及設備提供者、被告癸○○則 為負責電信設備設立、與系統業者聯繫之電腦手、被告丑○○ 協助管理、訓練機房人員、被告辛○○則擔任司機、機房物資 採買，並由被告丙○○取得如附表一所示被害人之資料、透過 被告癸○○所設定完成之電信設備，由機手撥打予被害人（至 本案起訴擔任機手之其餘被告無罪理由，另見下述）；其等 可預期及已經獲得收益及報酬之方式（如是領取月薪或日薪 ）等情，既據本院認定如前，足見被告丙○○、寅○○、癸○○、 丑○○及辛○○等5人就本案詐騙如附表一所示被害人之犯行， 均有犯意聯絡及行為分擔，俱屬共同正犯，均須同負全責。㈣、綜上所述，本案事證已臻明確，被告丙○○、寅○○、癸○○、丑○ ○及辛○○等5人犯行洵堪認定，均應依法論科。二、論罪科刑：
㈠、核被告丙○○、寅○○、癸○○、丑○○及辛○○等5人所為，均係犯刑 法第339條之4第2項、第1項第2款之3人以上共同詐欺取財未 遂罪。另公訴意旨雖認被告丙○○、寅○○、癸○○、丑○○及辛○○ 等5人另涉有同條項第3款之以廣播電視、電子通訊、網際網 路或其他媒體等傳播工具對公眾散布而犯詐欺取財未遂之犯 嫌，然本案並非以群發方式為之一節，既據本院認定如前， 公訴意旨認被告丙○○等5人有上開加重情節，自有誤會。㈡、又被告丙○○、寅○○、癸○○、丑○○及辛○○等5人就上開犯行，彼 此分工，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並 相互利用他人之行為，以達遂行犯罪之目的，有犯意聯絡及 行為之分擔，已如前述，均應論以共同正犯。
㈢、次按刑法處罰之加重詐欺取財罪係侵害個人財產法益之犯罪 ，其罪數計算，依一般社會通念，應以被害人數、被害次數
之多寡，決定其犯罪之罪數（最高法院108年度台上字第274 號判決意旨參照）。查被告丙○○、寅○○、癸○○、丑○○及辛○○ 等5人所屬詐欺集團成員，既係以逐一撥打電話之方式接觸 如附表一「被害人」欄所示之328位大陸地區民眾，著手施 以詐術之行為，其行為各具獨立性、個別性；所侵害者係如 附表一所示各被害人之財產法益，侵害法益有別；另犯詐欺 取財罪之構成要件，並無從認定立法者本即預定該犯罪之本 質必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故被告丙○○ 、寅○○、癸○○、丑○○及辛○○等5人所為對不同被害人之犯行 ，犯意各別、行為獨立、法益有別，自應予分論併罰。公訴 意旨、被告丙○○、寅○○、癸○○、丑○○及辛○○等5人及其等辯 護人認應論以接續犯之一罪，容有誤會。
㈣、刑之加重、減輕事由
⒈被告寅○○前於95年間因竊盜案件，經臺灣臺南地方法院定應 執行刑為有期徒刑1年6月，緩刑4年確定，惟其後遭撤銷緩 刑入監執行，於101年6月25日縮短刑期假釋出監並付保護管 束，於101年11月14日縮刑期滿未經撤銷假釋而視為執行完 畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院 卷第319至327頁），是被告寅○○前受有期徒刑執行完畢後， 5年內故意再犯前揭有期徒刑以上之各罪，均為累犯，依刑 法第47條第1項規定及司法院大法官釋字第775號解釋意旨， 衡酌被告寅○○前既曾遭判刑並經縮短刑期假釋出監併付保護 管束期滿視為執行完畢，理應知所警惕，竟再本案，且本件 依被告寅○○構成累犯之前案（竊盜）及本件犯罪情節（加重 詐欺取財未遂）均屬侵害他人財產法益之罪，皆為侵害他人 財產法益之罪，足徵被告寅○○並未真正悛悔改過，刑罰反應 力確屬薄弱，自合於累犯加重其刑之立法目的，如加重其所 犯法定最低本刑，亦無使被告寅○○所受刑罰超過其應負擔罪 責，是依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，認均有必要 依刑法第47條第1項之規定加重其刑。至被告丑○○前因公共 危險案件，經原審法院判處有期徒刑4月確定，經囑託臺灣 桃園地方檢察署執行，於104年1月27日易科罰金執行完畢一 節，亦有被告丑○○前揭之前案紀錄表可參，其於刑之執行完 畢後5年內再犯本案，雖亦構成累犯。惟審酌被告丑○○本案 所犯為加重詐欺取財未遂之行為，係屬侵害財產法益之罪， 於前案所犯公共危險之罪質尚屬不同，尚難遽認具特別惡性 ，故經裁量後，不予加重最低本刑。
⒉被告丙○○、寅○○、癸○○、丑○○及辛○○等5人已著手對於如附表 一所示之328名被害人實行詐欺取財犯行，惟尚無證據足認 已詐得款項，應論以未遂犯，爰均依刑法第25條第2項規定
，減輕其刑。併就被告寅○○部分，依刑法第71條第1項規定 先加後減之。
乙、無罪部分（即被告乙○○、庚○○、子○○、壬○○、甲○○、丁○○、 戊○○及張○鴻部分）：
一、公訴意旨略以：被告乙○○、庚○○、子○○、壬○○、甲○○、丁○○ 、戊○○及張○鴻等8人（下稱被告乙○○等機手）與同案被告丙 ○○、寅○○、癸○○、丑○○及辛○○等5人共同基於意圖為自己不 法所有之詐欺及共同以電信設備且有3人以上共同進行詐取 他人財物之接續犯意聯絡及行為分擔，共組一專詐騙大陸地 區人士之電信詐欺機房。由共同被告丙○○出面籌組詐騙機房 ，陳建安（業經原審法院判處無罪確定在案）分別於106年2 月8日、2月14日先分別匯款30萬及17萬元至丙○○指定其胞弟 即不知情之周詠倫於臺灣土地銀行大社分行所開立之帳戶（ 帳號末4碼為6515，其餘詳卷，下稱周詠倫土銀帳戶）作為 詐騙機房資金，首先在106年3月間某日成立仁武機房，於10 6年3月底仁武機房結束運作，旋即搬移臺南機房，並結合址 設高雄市○○區○○路00○0號3之三線詐騙機房（下稱小港機房 ）進行詐欺工作。並以詐欺成功一線機手抽成7％、二線機手 抽成9％之薪資招募吳瑞珄（已歿，業據檢察官另為不起訴處 分）、被告子○○、壬○○、張○鴻、乙○○、庚○○等人加入該詐 欺機房擔任一、二線機手，再以三線機手抽成9％吸收小港機 房三線機手即被告甲○○、丁○○、戊○○等3人。由同案被告癸○ ○（亦為一線幹部及電腦手）以網路Skype與綽號「金蘋果群 發」、「Y3群發」、「金富興群發」等3間話務公司（下稱 系統商）聯絡，系統商即以電腦網路平臺自動撥號系統，對 大陸地區不定人之電話進行群呼，群發內容大致為受話人之 郵件尚未領取，查詢請按回撥鍵之詐騙語音封包予大陸地區 民眾，使大陸地區民眾陷於錯誤依語音指示回撥，該回撥電 話即經由設定路徑轉接至該臺南機房。第一線電話接聽員在 大陸地區民眾回撥電話時假冒「郵政局人員」詢問來電大陸 被害人接續套取對方之姓名等資料以便條紙抄寫後告知被害 人資料外洩遭盜辦信用卡（內容為：郵件編號：AK390833、 開卡日期：2017年1月16日、透支金額：11850、信用卡號： 0000000000000000、開卡地點：武漢市農業銀行江漢支行） ，再將電話及抄寫資料交給機房內轉由第二線電話接聽員， 而第二線電話接聽員則假冒大陸武漢市公安局之公安人員， 向對方誆稱要製作報案筆錄並確認對方帳戶餘額，第二線機 手會將詐欺成功轉單給電腦手即共同被告癸○○，癸○○再將被 害人資料以網路Skype傳送給小港詐欺機房之第三線電話接 聽員，假冒金融監管局的主任，向對方誆稱需要先提交金錢
接受調查等云云。該詐騙集團以上開方式向如附表一所示之 328人詐取財物未遂。因認被告乙○○、庚○○、子○○、壬○○、 甲○○、丁○○、戊○○及張○鴻等8人涉犯刑法第339條之4第2項 、第1項第2、3款之加重詐欺取財未遂罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項前段定有明文。此所謂認定犯罪事 實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪 之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有 合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證 有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定 （最高法院76年度台上字第4986號判決意旨參照）。又刑事 訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉 證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪 事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之 證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法， 無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則 ，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第12 8號判決意旨參照）。