臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度上更一字第66號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 羅守仁
選任辯護人 徐豐明律師（法扶律師）
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院
107年度訴字第350號，中華民國108年9月12日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第3318號、107年度偵字
第4137號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、羅守仁明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所列之第一級毒品，非經許可不得販賣、轉讓、持有，亦不 得施用，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之各別犯意， 先於附表一編號1 至4 所示之時間、地點，以各該欄所載方 式，販賣海洛因予蔡淑燕。另基於轉讓第一級毒品海洛因之 犯意，於附表一編號5 至7 所示之時間、地點，以各該欄所 載方式，無償轉讓數量不詳之海洛因（無證據證明淨重達5 公克以上）予李育文施用。再基於幫助他人施用第一級毒品 海洛因之犯意，見劉信宏無購買海洛因之管道，以附表一編 號8 所載方式，代劉信宏購入數量不詳之海洛因1 包後，在 該欄所載時、地，交予劉信宏施用，以此方式幫助劉信宏施 用毒品海洛因1 次。嗣經警分別對蔡淑燕及羅守仁實施通訊 監察，並執行搜索，扣得附表二、三所載之物，因而查悉上 情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、被告及辯護人主張本案有違法搜索部分：
㈠按搜索原則上應用搜索票，且搜索票應由檢察官記載刑事訴 訟法第128 條第2 項所列事項，並敘述理由後聲請法院核發 ，法院則應依聲請搜索之對象、範圍為被告或第三人，而適 用不同之釋明門檻，刑事訴訟法第122、128條、第128條之1
分別定有明文，用以確保檢察官盡搜索要件之釋明義務，避 免濫行搜索，或藉由搜索來掌握偵查方向，以維人權。惟為 因應實務需求，考量搜索常有不及聲請核發搜索票之急迫性 ，為兼顧保全證據以實現刑罰權之需要，刑事訴訟法第130 至131條之1另設有4 種無票搜索之例外情形，以此相對法官 保留原則之設計，求得人權保障與司法正義之平衡。故是否 為合法搜索，自應檢視是否符合上開有票搜索及無票搜索之 各項要件及執行程序。
㈡本件原審法院依檢察官聲請所核發之搜索票，受搜索人部分 記載為被告羅守仁，搜索處所則記載為「高雄市○鎮區鎮○0 巷0號」，有原審核發之107年度聲搜字第129號搜索票在卷 可查（原審卷一第72頁），並經原審調閱聲搜卷核對無訛（ 卷宗影印外放）。惟該次搜索實際執行並扣得附表二、三所 載物品之處所則為「高雄市○鎮區鎮○0巷0○0號」，與搜索票 記載並不相符，且該6號與6之1號建築物內部並無相通，需 走出6號之大門方能進入6之1號，員警進入6之1號時未獲得 被告同意搜索，而係員警在6之1號門口信箱找到鑰匙後，便 自行開門進入，業據參與執行之員警翁百宏於原審證述明確 （原審卷二第201至202頁背面、第203頁背面至209 頁背面 ），並有鳳山分局偵查隊出具之職務報告、6 號與6 之1 號 大門外觀照片在卷可佐（原審卷二第87頁、卷三第25、27頁 ），足認6 之1 號並非搜索票上所載可搜索之處所，復查無 被告同意搜索之筆錄。則本件搜索之執行顯已逸脫搜索票記 載之範圍，員警又未取得居住權人之同意即入內搜索，當非 依搜索票執行之合法搜索，亦與同意搜索要求出於受搜索人 自願同意之要件有違。
㈢又就員警進入6之1號搜索原因，證人翁百宏於原審證稱：當 天我是去支援搜索，我到達現場時其他員警和被告已經在6 號之屋內，我們在現場拿搜索票給被告看時，他都不作聲， 也無反應，現場另外有1 個看起來像外勞的人，我們問她被 告住哪裡，她指著隔壁間，我們就先出來站在6號的門口， 並未在6號屋內執行搜索。員警和被告在6號的門口有逗留一 下，也有問被告可否進去隔壁，但我們沒有叫被告交出鑰匙 ，當時被告就開始一直發出聲響，不配合我們執行搜索，跟 我們的對應越來越大聲，我們當下認為被告疑似在告訴6 之 1 號屋內的人趕快銷毀證物，加上6之1號的大門當時有上鎖 ，因此我們認為很緊急，現場同事有人撞到6之1號門口的信 箱，掉出1把鑰匙，我們試了之後發現可以打開6 之1 號大 門，就衝進去了。因為我不是本案的承辦人員，所以我並不 清楚搜索票上記載的確切地址為何，只是因為我是最後離開
6之1號關上大門的人，所以我有瞥見門牌，我及同事本來都 不知道實際搜索的處所與搜索票所載不同，是法院發文來詢 問後，才發現有此問題等語（原審卷二第201至202頁背面、 第203頁背面至204頁背面、第206至210頁），雖可認定員警 當時主觀上認為證據有遭湮滅或隱匿之急迫情況，惟此不符 刑事訴訟法第131條第1項第1至3款所列得予逕行搜索之要件 。又本件員警未將前述其所認急迫情況報告檢察官指揮，暨 員警於實際執行前根本不知6之1號亦為被告住處，亦非對原 先聲請之6號屋內執行搜索後，發現6號實際上並非被告所居 住，而增強該外勞所為被告實際上住於隔壁間之指述憑信性 ，如何有相當理由認為相關證據可能存在於6之1 號，且可 能即將遭湮滅或隱匿？故亦無刑事訴訟法第131條第2項得逕 行搜索之情事，遑論員警執行完畢後根本未依同條第3項後 段報告檢察官並陳報法院審查。綜上，本件員警之搜索未依 搜索票所載地址執行，亦不符其餘得不使用搜索票之同意搜 索或逕行搜索之要件，所為搜索程序自非合法，附隨於搜索 之扣押，同非合法。
㈣為追求人權保障及公共利益之均衡維護，就實施刑事訴訟程 序之公務員違背法定程序取得之證據，固於刑事訴訟法第15 8條之4定有權衡法則，許法院得權衡違背法定程序之程度、 違背法定程序時之主觀意圖、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之 種類及輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用證據對於預 防將來違法取得證據之效果、偵審人員如依法定程序有無發 現該證據之必然性，及證據取得之違法對被告訴訟上防禦不 利益之程度等各種情形，以決定證據能力之有無。然既有權 衡，即非當然有證據能力，當需逐一檢視上述各項標準，據 為證據能力有無之認定。經查：
1.本件員警主觀上懷疑被告在示意屋內之人銷毀證物，認有急 迫情況，始自行持鑰匙啟門入內，且部分前往支援之員警並 不清楚實際執行處所之門牌號碼，非故意要違法搜索等情， 雖如前述，惟6號及6之1號既有明顯可分之出入口，員警尚 知無法自6號屋內直接進入6之1號，而需另行開啟6之1號大 門方能入內，且當時6之1號大門業已上鎖，客觀上當能明顯 區別6之1號與6號實為不同之搜索範圍，員警竟始終未發現 搜索範圍有誤，並於未得被告或其他有居住權人同意之情形 下，擅自拿取鑰匙啟門入內，執行完畢後復未依刑事訴訟法 第131條第3項後段報告檢察官並陳報法院審查，已難認違背 法定程序之情節輕微。況現場員警根本未對原先聲請之6號 屋內執行搜索，即擅自進入他處執行搜索，形同架空法院核 發搜索票事先審核程序及逕行搜索之要件，違法情節當屬重
大。
2.再者，依證人翁百宏前開之證述可知，被告並非一至6號之 門口即開始示警，即令員警確實強烈懷疑6之1號屋內存有相 關搜索標的，斯時仍有相當之時間可徵求被告同意搜索，如 依正當程序徵求被告同意搜索，應仍有機會可取得證據，竟 未先採行干預程度較輕之方式執行合法之無票搜索，即自行 持信箱內之鑰匙啟門入內，此種搜索執行方式，對被告權益 之干預，不能謂不大，自有必要嚴加預防，以杜絕員警未來 再以此種方式違法取得證據。
3.又本案扣得如附表二、三所示之物，除附表二之物得為沒收 之標的外，其餘扣案物縱使為被告所有，至多僅能證明被告 持有或施用第一級毒品，對於員警執行搜索所欲偵辦之販賣 第一級毒品案件，助益不大，即令排除，亦不致影響本案真 實發現或被告罪責之確定，故綜合審酌公務員違背法定程序 之情節、對被告權益造成之侵害、防止將來違法取證之效果 及排除該證據對本案真實發現之妨害程度等節，本院認員警 違法情節重大，有排除扣案物之證據能力以保障人權並維持 正當法律程序、確保司法純潔性之必要，如附表二、三所示 之扣案物，均無證據能力。
二、被告、辯護人主張證人蔡淑燕、李育文、劉信宏於警詢之供 述屬審判外陳述；另其等於偵查中之供述，因未給予被告對 質詰問之機會，無證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前 之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別 定有明文。是被告以外之人於審判外之言詞或書面，即屬傳 聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事 人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有規定外 ，原則上不具證據能力，必符合上開例外規定時，始具有證 據能力。至所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之 陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，縱其 中有一部分不符，亦屬之；而所謂「較可信之特別情況」， 亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者 外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況下所為， 則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反 對詰問，仍得承認其有證據能力。就外部情況之認定，例如 時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外力干擾或事後 串謀、以及警詢所作時之筆錄記載是否完整、是否出於自由
意識陳述等情。法院應斟酌上列因素綜合判斷，細究陳述人 問答態度、表情與舉動之變化，以查是否具較可信之特別情 況。另「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案 案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審 判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判 外陳述之相同供述內容而言，倘得以其他證據代替，而達到 同一之目的時，則其先前於審判外所為之陳述
，即欠缺必要性要件，而與上揭法條規定之傳聞法則例外情 形不符，自毋庸併採之。
㈡經查，證人蔡淑燕於警詢時就附表一編號1至四所示譯文內容 ，已詳細說明該時與被告之對話意旨為何，且均與購毒細節 有關（詳見以下判決貳一㈠2.部分所述），此與其嗣後於原 審審理中證述時間已久，伊都忘記了等語，明顯有異，觀諸 證人蔡淑燕於警詢陳述時之筆錄記載，均是採取一問一答之 方式，並經警方提供被告監聽譯文予其辨認後，因而陳述上 情，無證據可認警員製作證人蔡淑燕之詢問筆錄時，有非依 法定程序而為之情形，可徵證人蔡淑燕警詢陳述之信用性已 受保障。又證人蔡淑燕於警詢時所為之陳述，距離案發時間 最近，其當時記憶本較為鮮明，且該時亦未直接面對被告， 心理上未受來自被告之影響、或感受被告同庭在場之壓力， 其於警詢中所為陳述，客觀上應具有較可信之特別情況。再 者，證人蔡淑燕於偵查中經提示上開譯文，雖亦證稱有向被 告購買毒品一事，然僅係就購買毒品之方式、數量、價錢等 節為概括陳述，未就譯文內容所指為何，如同警詢般加以詳 細說明，而本件因被告否認犯罪，為判斷其是否成立本案販 賣第一級毒品海洛因犯行，自有對於上開譯文內容詳細勾稽 之必要，是其於警詢時之上開證述部分，自具不可替代性， 且為本案證明犯罪事實之所需，自得作為證據。至證人蔡淑 燕警詢所陳之其餘部分，與其嗣於偵查中所為之證述大致相 符，此部分審判外之陳述，因欠缺必要性要件，自無證據能 力。另證人李育文於警詢之供述與原審審理時之證述大致相 符，證人劉信宏則未於審理時到庭，其等警詢之陳述不符合 例外取得證據能力之情形，均無證據能力。
㈢按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文，稽其立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟 程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予 其偵訊筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情況，否定 其證據適格。是爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程 度之釋明，非許空泛指摘（最高法院100年度台上字第652號
判決意旨可資參照）。至交互詰問乃證人須於法院審判程序 中經踐行合法之調查程序，始得作為判斷之依據，屬調查證 據之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，二者 在性質及證據法則之層次並非相同，應分別以觀。而偵查中 詰問之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足 為經合法調查之證據（最高法院105年度台上字第1301號判 決、104年度台上字第3500號判決意旨參照）。是被告以外 之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證 據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不 宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指 該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況 ，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例 如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依 據。經查：證人蔡淑燕、李育文、劉信宏於偵查中向檢察官 所為之陳述，已依法具結，可擔保其係據實陳述，而被告及 辯護人未曾釋明該等陳述在客觀上有何證據顯示係遭受強暴 、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀 況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，法院亦查無 檢察官有以不正方法取證，或有任何顯有不可信之情形，該 證人蔡淑燕、李育文、劉信宏於偵查之證詞，均應具有證據 能力。此外，原審於審理時業已傳喚證人蔡淑燕、李育文到 庭接受檢辯雙方交互詰問；另檢察官、被告及辯護人於本院 審理時均稱不欲傳喚證人劉信宏到庭詰問(本院上更卷第288 、289頁），顯已放棄對該證人之交互詰問權利，且於原審 、本院審理期日亦就上開證據提示予檢察官、被告及其辯護 人表示意見、辯論，應認證人蔡淑燕、李育文、劉信宏於偵 查之證詞，均經完足調查，自得引用其等上開證詞作為判斷 之依據。
三、被告、辯護人主張蔡淑燕、李育文、劉信宏通訊監察譯文均 屬被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力部分： 按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就 其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而 言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人 、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為 言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之 部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶， 自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵 查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控 與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並 將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴
訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第 1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行 監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時 通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐 集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構 成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外 之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力 。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上 有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而 有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他 方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書 ，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載 第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院 核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文 。本件下列經本院所引用有關被告等人所持用之門號行動電 話之監聽錄音，已經原審法院核發106年度聲監字第1700、2 191號、107年度聲監字第181號、號、106年度聲監續字第21 26號通訊監察書及電話附表在卷可參（警卷第56、200至201 頁、283至284頁、偵一卷第225至226頁），並已詳載案由、 監察電話、對象及時間等內容，自係依法所為之監聽，應認 具有證據能力。被告及辯護人主張本案監聽譯文為審判外陳 述，無證據能力云云，尚有誤會。又監聽譯文係公務員依監 聽錄音所作成之文書，性質上屬文書證據，倘當事人已承認 該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而 法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，即與播放錄音 有同等價值，得採為判決之依據。本案被告及辯護人僅主張 上開監聽譯文為審判外陳述，並未爭執監聽譯文之真實性， 而該譯文並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，復無 證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之 情況或不得作為證據之情形，自得作為判決依據。四、被告及辯護人主張被告於本案係遭違法羈押，故其偵訊及原 審之自白，均非本於自由意志而為，應無證據能力部分： ㈠現行刑事訴訟法採所謂的拘捕前置原則主義，必經合法之拘 提逮捕程序，始得聲請羈押，否則羈押之聲請即不合法，此 一原則乃由憲法第 8條規定而來，因人民涉嫌犯罪，須先經 拘捕程序，始有移送法院審查其拘捕是否合法及有無羈押之 必要。惟審判中，無論是一般性之羈押或預防性之羈押，如 經法官訊問後，認被告有重大之犯罪嫌疑及刑事訴訟法第10 1條第1項、第101條之1第1項之法定事由，暨有羈押之必要 時，即得予以羈押。查本案被告係經員警搜索完畢後，因在
現場扣得海洛因毒品等物，員警以被告係持有海洛因毒品之 現行犯，依刑事訴訟法第88條規定予以逮捕，經檢察官訊問 後，以被告涉嫌販賣第一級毒品為由，向原審法院聲請羈押 獲准等情，有逮捕通知書、原審法院押票等件在卷可參（偵 一卷第62、194至195頁）。又本案搜索程序違法，當場所扣 之扣案物均經排除證據能力等情，業如前述，扣案毒品既無 證據能力，員警以被告係持有毒品之現行犯逮捕被告，其逮 捕程序即有瑕疵，之後檢察官聲請羈押，暨原審法院為羈押 被告之裁定，因有違拘捕前置原則，均非合法。至檢察官於 偵查完畢後起訴被告，原審法院於107年5月31日訊問被告後 ，認其符合羈押要件，乃當庭諭知收押，有原審法院押票1 紙在卷可佐（原審卷一第26頁），此審判程序之羈押乃另一 獨立程序，與偵查階段羈押需符合拘捕前置原則之程序有別 ，亦即審判程序之羈押，並不因被告於偵查中之拘捕程序合 法與否而受影響，是被告於本案審判中遭羈押部分，並無違 法可言。
㈡被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押 或其他不正方法，且與事實相符者，始得採為認定被告犯罪 事實之證據，此觀刑事訴訟法第156條第1項規定甚明。此項 證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意志之發 動，用以確保自白之真實性，故被告之自由意志，如與上揭 不正方法具有「因果關係」而受影響時，不問施用不正方法 之人是否為有訊問權人或其他第三人，亦不論被施用不正方 法之人是否即為被告，且亦不以當場施用此等不正方法為必 要，舉凡足以影響被告自由意志所為之自白，均應認為不具 自白任意性，方符憲法所揭示「實質正當法律程序」之意旨 （最高法院94年度台上字第6461號判決意旨參照）。本案被 告於偵查中係遭違法羈押等情，固堪認定，惟因被告及辯護 人於偵查及原審審理過程，僅抗辯搜索程序違法，均未主張 被告係遭違法羈押，係迄本案上訴二審時，才對原審法院違 法羈押，被告自白非出於任意等節有所主張，足認被告於偵 查及原審階段，僅認為搜索程序不合法，並不清楚逮捕和羈 押程序亦有違法，此由被告於本院準備程序中尚稱：我因為 不懂法律，認為警察當時的逮捕是合法的等語（本院上更卷 第171頁）亦可得資印證，被告於偵查羈押階段，主觀既對 違法羈押一事毫無所悉，其於該段期間之自白即難認係出於 違法羈押而來，亦即被告於偵查中之自由意志，未受違法羈 押而影響，兩者間不具有因果關係，其於該段期間本於自由 意志所為之自白，自可作為證據使用。另被告於審判中遭羈 押之程序，未有違法等情，業如前述，被告及辯護人以該段
期間羈押亦屬違法，認自白無證據能力云云，自非可採。 ㈢至被告及辯護人一度主張被告於偵訊及原審羈押訊問時，係 因為啼藥，意識不清，又希望能獲交保，始為坦承之陳述， 實非出於自由意志，應不具任意性云云。然因被告於107年2 月5日警詢及檢察官偵訊程序，均係否認有販賣、轉讓、幫 助施用海洛因毒品等犯行，且經勘驗該警詢及偵訊筆錄製作 過程之錄音光碟，被告於訊問過程一直為己辯護而稱沒有賣 毒品，有勘驗筆錄在卷可參（本院上訴卷第208至213頁）， 足認此部分並無對被告有不正訊問或筆錄記載有誤等情。又 被告係於107年4月24日、5月31日檢察官訊問時，始坦認販 賣、轉讓海洛因等全部犯行，並稱全部都認罪等語，嗣於10 7年7月20日原審訊問時，亦表示就前開犯罪事實全部認罪， 可認被告非自警詢起，迄原審訊問時均坦認全部犯行，係於 司法詢(訊)問之過程中，經提示或告以卷證內容後，知悉所 涉罪嫌相關憑據，才為相關承認（偵查、原審訊問）、否認 （警詢）之陳述，是被告之自白與請求交保之間，並無必然 之關聯，且縱被告係為求交保而為自白，然此純為被告主觀 上之動機，乃其內心之決定，外人無從判斷，在司法人員未 使用不正方法訊問之情形下，被告所謂供述之動機與任意性 尚無關聯，自不影響其供述之自由意志而否定其自白之任意 性。
五、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文， 此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律規 定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者， 即例外認有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159條之5第1項、第2項定有明文。查本判決下列所引用 除前開具有爭執以外之其餘言詞及書面陳述等各項證據資料 ，其中傳聞證據部分，業經檢察官、被告及其辯護人於本院 準備程序時均表示同意皆有證據能力（本院上更卷第176頁 ），復均未於本案言詞辯論終結前聲明異議；且本院審酌該 等傳聞證據作成時之情況，均無違法或不當之處，亦無其他 不得或不宜作為證據之情形；又本院認為以之作為本案論罪 之證據，均與本案待證事項具有相當關聯性，堪認該等證據 ，均具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑證據及理由
㈠附表一編號1至4之犯行部分：
訊據被告固坦承於附表一編號1至4所載時間，確有與蔡淑燕 為各該編號譯文所載之通話內容，通話後並與之見面等事實 ，惟否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：都是蔡淑燕叫我 帶她去找藥頭買毒品，不是我過去賣海洛因給她云云。然查 ：
1.證人蔡淑燕於偵查中證稱：附表一編號1至4之通訊監察譯文 ，都是我與被告之對話，我是要跟被告購買海洛因，該時都 是以回帳方式交易，我跟被告是約在鳳山區大明路友人住處 跟被告見面，被告會先拿8分之1錢的海洛因給我，價格是3, 000元，我是將海洛因賣給賣家後，下次要再向被告買海洛 因時，才清償前次的購毒價款，11月27日遭警方查獲扣得之 海洛因，是當天向被告購得的，因遭警查獲，所以這次沒有 把買毒品的錢給被告等語（偵一卷第201頁背面至202頁背面 ），已明確指證附表一編號1 至4 均係其向被告各以3,000 元購買8分之1錢海洛因，再以回帳方式於下次交易時給付價 款。
2.又證人蔡淑燕於警詢時證稱：編號1 之譯文中，我跟被告說 「你馬上來啊，人家下班都在等你呢」，是說我的藥腳下班 要過來我這裡，所以我叫被告快將毒品送過來；編號2 的譯 文中，我跟被告說「等你忙完，人家都跑光了」，是說如果 等被告忙完，要跟我買毒品的藥腳就要離開了之意，被告才 說是因為週六他的小吃攤客人較多，週一的客人就沒這麼多 ；編號3 的譯文中，我跟被告說「我這裡完了」，就是說我 這裡沒有海洛因了，要他拿過來，後來他說「在下面了」， 就是指他到大明路交易地點了；編號4 的譯文中，被告說「 你那有要拿進來嗎」，是在問我有無需要進海洛因等語（見 警卷第261頁、第263至267頁）。佐以附表一編號1 至4所載 通訊監察譯文：⑴編號1之譯文中，蔡淑燕先於17時47分許要 求被告「快一點」、「馬上來」，嗣於18時31分許又質問被 告「我打給你都不接，我不知怎跟人家講，給人家等好久」 ；⑵編號2之譯文中，蔡淑燕先於8時37分許告以：「人家已 來處理完了」，被告則答稱：「我等下才有那個」，嗣於11 時5分及19時24分許，蔡淑燕又二度質問被告「等你忙完， 人家都跑光了」、「這2個人要走了」、「乾脆不要好了， 乾脆去找別人，是要等多久，要等到人家都走嗎」；⑶編號3 之譯文中，蔡淑燕於17時42分許告以「我這裡完了」後，被 告即於18時22分許，詢問「我要過去哪？」，蔡淑燕並答稱
：「一樣那，樓上那裡」、「你慢慢騎，我從這過去」；⑷ 編號4之譯文中，蔡淑燕先於18時17分許稱「你不用這麼快 來，我在家吃飯」，嗣被告於19時26分詢問：「我要過去哪 找你」後，蔡淑燕則答稱：「一樣這啊」，此有原審就蔡淑 燕所持手機核發之通訊監察書暨各該通訊監察譯文、認可函 可佐（警卷第211至215頁、偵一卷第223至224）。依編號1 、2 譯文之語句脈絡觀之，可認蔡淑燕在表達還有他人在等 ，催促被告趕快前來，以免他人不堪等候之意。另編號3、4 譯文之語句脈絡，則可明顯看出被告與蔡淑燕相約前往同 一處僅2人知悉之地點，均與蔡淑燕前揭證述內容尚稱相符 ，且蔡淑燕於11月27日遭警查扣之毒品，經檢驗後亦有海洛 因成分，有蔡淑燕該案查獲毒品之檢驗鑑定書（偵二卷第53 頁）在卷可憑，亦足補強蔡淑燕前揭證詞。
3.觀諸前開譯文中全未提及通話之目的及兩人相約欲做何事， 但被告對此等單就文義觀之尚屬語意不明之通話，卻均能精 準答覆，無雞同鴨講之情，亦未曾表示不知蔡淑燕在說什麼 ，被告顯然對於蔡淑燕來電並要求其「過來」之用意甚為明 瞭，足徵2人間已有高度信賴關係，此節與一般毒品交易過 程中，買賣雙方如已有一定信賴關係，且交易標的已固定， 為降低為警查緝之風險，多以簡略談話相約見面，待見面後 再商議交易數量及價金之模式相仿，更可認蔡淑燕前開關於 如何向被告購入海洛因並轉賣獲利之證述並非無稽，顯非被 告帶蔡淑燕去向他人購買毒品，亦非蔡淑燕賣毒品給被告。 是被告確有於附表一編號1至4所載時、地，各以3,000 元販 賣並交付8分之1錢海洛因予蔡淑燕之事實，被告前揭辯解， 並非可採。
4.再者，被告於偵查期間即已自白犯行（偵一卷第217至218 頁），於原審審理期間更曾多次自白犯行（原審卷一第24、 41、45頁、第107頁背面、卷二第2頁背面），雖被告辯稱： 是因為之前律師不幫我調資料，加上蔡淑燕又咬我，我想要 交保，才選擇承認該部分云云。然被告前有多次違反麻醉藥 品管理條例、違反肅清煙毒條例及毒品危害防制條例之前科 ，有其前科表在卷可參，是其應知悉所涉販賣第一級毒品案 件，罪刑甚重，此亦可由被告於原審移審訊問及延押訊問時 自承有收到起訴書，並稱知道這次的刑期會很久等語（原審 卷一第23、137頁）可資印證，加以本案又有證人對其販毒 犯行指證歷歷，此時若被告再自白犯罪，自增可能遭判處重 刑之風險，豈有可能並無此事，僅欲求交保，即任意坦承犯 行，自陷重罪之理？況被告於蔡淑燕另涉販賣毒品案件中， 經具結後仍證稱附表一編號1至4其均有販賣海洛因予蔡淑燕
，有該筆錄1份在卷可參（本院上更卷第213頁），亦有本院 107年度上訴字第786號判決附卷可佐（原審卷二第162 頁正 背面），可徵被告無論以本案被告或另案證人身分，均為相 同之陳述，其陳述當甚具可信度。是被告於偵查及原審審理 期間曾經數次自白，復有蔡淑燕之證述及相關通訊監察譯文 、蔡淑燕另案毒品鑑定書可資補強，益徵被告確有於附表一 編號1至4所載時、地，各以3,000元販賣並交付8分之1 錢海 洛因予蔡淑燕之事實。至被告嗣後更易前詞，辯稱：係因遭 違法羈押，才坦承犯行云云。因本院已認定被告自白未受不 正方法影響，均係本於自由意志而為等情在前，被告此部分 辯解，自無可採。
5.另證人蔡淑燕固於原審審理時證稱：附表一編號1 至4 的譯 文，是我與被告的通話，但我不是要跟他買毒品，也不是要 賣毒品給他，我是叫被告載我去找他朋友，我要向被告的朋 友買毒品。我每次都是叫被告來大明路這裡載我，去前鎮他 朋友那裡買毒品。我在警察局會說我是向被告買毒品，是因 為警察叫我供出上游，我忘記被告朋友的名字，警察就叫我 講說是跟被告買的，這樣才能減刑等語（原審卷二第189至1 91頁背面、第195頁背面至197頁背面），惟查： ⑴蔡淑燕與被告就附表一編號1至4各次通話之用意及目的甚為 明確，業如前述，佐以蔡淑燕於法院所為前開證述，與其警 詢、偵查中證述明顯相悖，是否可信，已非無疑。 ⑵再者，蔡淑燕於原審亦證稱：我知道被告的朋友住在哪裡， 我只是不知道確實的門牌號碼，所以被告沒有帶我過去，我 也可以自己去，如果我有需要，我可以直接過去找被告的朋 友等語（原審卷二第198頁背面），是蔡淑燕若能直接向被 告友人購得毒品，又何需每次都仰賴被告仲介，並通知被告 前來搭載，以如此迂迴之方式購買毒品？且以附表一編號2 為例，蔡淑燕早於8時37分許已聯繫被告，並曾於11時及19 時許二度催促被告，堪信藥腳對於毒品之需求甚為迫切，使 蔡淑燕感受甚大壓力，但被告卻遲至19時44分後，方前往與 蔡淑燕見面，蔡淑燕處於如此急需毒品之情形下，大可直接 前往向被告之友人購買毒品，何以仍甘冒藥腳因不堪等候轉 向他人購買毒品而失去獲利之風險，也要等候被告逾10小時 ？顯非合理。應認係蔡淑燕僅能向被告購得毒品，被告一旦 無暇交付毒品時，蔡淑燕便僅能等待，始稱合理，蔡淑燕前 開有利被告之證述，顯非事實，礙難採信。
⑶至蔡淑燕稱其係為求法定減刑寬典始任意供出上游為被告乙 節，然本案之查獲經過，並非蔡淑燕直接供出被告之年籍資 料交警調查，而係蔡淑燕帶同警方至被告住處及經營之小吃
攤，並指認被告為其交易對象，員警始能特定蔡淑燕先前向 警供出持用門號0000000000號與蔡淑燕聯繫之人（警卷第12 至13頁），確為被告無誤，進而查獲。此由蔡淑燕於警詢時 供稱：我不知道「仁阿」的真實姓名、年籍資料，但我有帶 同警方前往其高雄市○鎮區鎮○0巷0號之住○○○○○鎮區○○路00 號旁經營之小吃攤查證，員警拍到的人就是賣海洛因給我叫 「仁阿」的男子等語（警卷第259頁），並有員警現場蒐證 相片可憑（警卷第269、271頁），甚為明確。是蔡淑燕既於 原審稱知道被告的上游住在哪裡，可以自己去找他等語，如 其所述為真，蔡淑燕當可以相同方式帶同員警至交易地點， 並指認交易對象供警追查，同能達供出上游以獲得減刑利益 之結果，有何必要任意為不實指證？更見蔡淑燕於警詢、偵 訊所述，確與事實相符，於本院所述，反係迴護被告、臨訟 杜撰之詞，不足採信。另被告於蔡淑燕為前開不實證述後， 再度變更其供詞，稱這幾次都是蔡淑燕叫我載她去找藥頭拿 藥云云（原審卷三第99至105頁），顯係附和蔡淑燕之不實 證述，更無可採。
6.綜上所述，被告於附表一編號1至4所載時、地，各以3,000 元販賣並交付8分之1錢海洛因予蔡淑燕之事實，甚為明確， 洵堪認定。