臺灣高等法院花蓮分院民事判決
110年度上字第19號
上訴人即附
帶被上訴人 林鷹汝
訴訟代理人 李文平律師
張照堂律師
被上訴人即
附帶上訴人 王永信
訴訟代理人 王瀚誼律師
複代理人 莊曜隸律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國
109年12月31日臺灣花蓮地方法院109年度訴字第290號第一審判
決提起上訴，本院於111年1月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決主文第一項關於原法院「一○七年度司執字第二○六七 ○號強制執行事件，於民國一○九年十月二十五日製作之分配 表，次序六所列王永信應分配之違約金債權金額超過新臺幣 肆拾壹萬壹佰零玖元部分應予剔除，不得列入分配」部分廢 棄。
二、上開廢棄部分，林鷹汝在第一審之訴駁回。三、林鷹汝之上訴駁回。
四、第二審上訴及附帶上訴訴訟費用，由林鷹汝負擔。 事實及理由
甲、本院審理範圍：
上訴人即附帶被上訴人林鷹汝(下稱林鷹汝)不服原判決提起 上訴，上訴聲明原為：1.原判決不利於林鷹汝部分廢棄。2. 確認被上訴人即附帶上訴人王永信(下稱王永信)就林鷹汝所 有如原判決附表一所示不動產(下稱系爭不動產)上，如起訴 狀附表二所示即登記日期民國105年11月11日，擔保債權總 金額新臺幣(下同)100萬元(下稱系爭債權)之普通抵押權(下 稱系爭抵押權)所擔保之債權不存在。3.臺灣花蓮地方法院( 下稱花蓮地院)107年度司執字第20670號強制執行事件(下稱 系爭執行事件)，於109年10月25日所製作之分配表(下稱系 爭分配表)，其中次序6所載分配與王永信之金額145萬5,232 元，應予全部剔除，不得列入分配。4.王永信應給付林鷹汝 75萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百 分之五計算之利息。5.第一、二審訴訟費用由王永信負擔。 6.林鷹汝願供擔保，請准宣告假執行(見本院卷一第23、297 -298頁)。嗣林鷹汝撤回原上訴聲明第二項部分(見本院卷一 第447頁)，則該部分既經撤回上訴，非本院審理範圍，先此
敘明。
乙、實體部分：
壹、林鷹汝部分：
一、林鷹汝於原審起訴主張略以：
(一)王永信前就系爭不動產所設定之系爭抵押權，向原審法院聲 請拍賣，並以系爭執行事件對林鷹汝為強制執行，原審法院 執行處於民國109年9月22日拍定系爭不動產，並於109年10 月25日製作之系爭分配表，將系爭抵押權所擔保之100萬元( 即系爭債權)列入分配。然兩造前因債務人異議之訴事件， 迭經原審法院以108年度訴字第160號事件(下稱第160號事件 )、本院109年度上易字第3號事件(下稱原確定判決)審理， 認定林鷹汝對王永信積欠借款995萬元，另林鷹汝向王永信 借款400萬元，共計1395萬元，然林鷹汝先後償還王永信157 0萬元，已多負擔175萬元，故以此溢付款項，對王永信所執 系爭擔保債權為抵銷，故王永信不得執系爭擔保債權列入分 配，且應返還林鷹汝所溢付其中75萬元之不當得利，爰依民 事訴訟法第247條第1項、強制執行法第41條第1項規定、民 法第179條規定請求確認系爭擔保債權不存在、剔除系爭分 配表次序6所示系爭擔保債權及請求王永信給付不當得利等 語。
(二)並聲明：
1.確認王永信對之林鷹汝之系爭擔保債權不存在。 2.花蓮地院系爭執行事件之系爭分配表，其中次序6所示王永 信所分配受償1,455,232元，應予剔除，不得列入分配。 3.王永信應給付林鷹汝75萬元，及自起訴狀繕本送達翌日至清 償日止，按年息5%計算之利息。
4.上開第3項願供擔保，請准宣告假執行。
二、林鷹汝於本院補充陳述略以：
(一)依王永信於本院110年5月5日準備程序之陳述，足以證明原 確定判決認定之238.3萬元是重複計算，此筆借款不應計入 林鷹汝向王永信借款之金額。
(二)林鷹汝總借款金額為1,395萬元(675萬+290萬+30萬+400萬=1 ,395萬)，總還款金額共1,570萬元(原確定判決所認定之775 萬+295萬+400萬+本件分配表分配的100萬，此金額尚未包括 原判決確定之後給付之50萬)，溢付王永信175萬元。本案以 溢付的金額抵銷王永信100萬債權，109年5月4日與109年8月 25日協議書，都是針對100萬元債權部分，當時林鷹汝為求 停止強制執行避免房屋土地被拍賣，才先與王永信就上開10 0萬元處理，以保全房屋，王永信知之甚詳，本案是雙方總 債權債務結算，是林鷹汝仍有就溢付175萬元及其他溢付款
項之抵銷權利，林鷹汝可請求返還亦可抵銷，雙方100萬債 權債務經抵銷後，其利息、違約金即失所附麗。(三)原確定判決認定850萬元該筆只有借675萬元，此部份有175 萬元差額，其中100萬元抵銷系爭擔保債權，75萬元則為溢 付之不當得利，此部分有爭點效。退步言之，如抵銷後要扣 除已產生之利息及違約金，則王永信尚應返還16,394元(1,7 50,000-1,733,606=16,394)，利息及違約金算至第一審言詞 辯論終結日止，亦屬已對王永信為有利之認定。(四)本案利息加上違約金，已接近三分利，在過去銀行貸款利率 高達10%時，三分利已屬高利貸，遑論現在銀行貸款利率只 剩1.3%左右，王永信之利息及違約金仍接近高利三分利，顯 已過高。
(五)並聲明：
1.上訴部分：
⑴原判決不利於林鷹汝部分廢棄。
⑵花蓮地院系爭強制執行事件，於109年10月25日所製作之分 配表，其中次序6所載分配與王永信之金額145萬5,232元 ，應予全部剔除，不得列入分配。
⑶王永信應給付林鷹汝75萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑷第一、二審訴訟費用由王永信負擔。
⑸林鷹汝願供擔保，請准宣告假執行。
2.附帶上訴部分：
⑴附帶上訴駁回。
⑵附帶上訴訴訟費用由王永信負擔。
貳、王永信部分：
一、其答辯則以：
(一)兩造間借款糾紛，前經原確定判決審理，係以系爭擔保債權 為訴訟標的，已生既判力，林鷹汝之訴不合法，應予駁回； 且兩造係因林鷹汝為清償自身債務，而向林鷹汝及訴外人莊 朝順借款，並經林鷹汝提供系爭不動產為擔保設定系爭抵押 權，原分別於105年8月30日、同年9月21日向林鷹汝借款850 萬元、290萬元，共1,140萬元，以整合清償其他民間債權， 而後再向金融機構貸款1,070萬元清償林鷹汝之借款。另林 鷹汝於105年11月9日復向王永信借款30萬元，共計1,100萬 元，而林鷹汝另於109年9月21日為清償其ＯＯ街房地所擔保之 債務，另向王永信及莊朝順借款370萬元，與前開290萬元， 乃同時借款，且為擔保上開370萬元本金債權及利息30萬元 ，並以商校街房地設定抵押權以擔保該部分債權，並經林鷹 汝於106年6月26日清償完畢而塗銷該抵押權設定，故林鷹汝
仍積欠王永信100萬元，核計利息及違約金，共計2,411,694 元，此約定違約金亦無過高。兩造復未約定本金優先抵充， 故縱林鷹汝於系爭執行事件程序清償50萬元，亦僅抵充利息 部分，自難認林鷹汝業已清償且王永信受有溢付款項而受有 不當得利。
(二)並聲明：1.林鷹汝之訴駁回；2.如受不利判決，願供擔保， 請准宣告免為假執行。
二、王永信不服原判決不利之部分提起附帶上訴，其於本院補充 陳述略以：
(一)林鷹汝向王永信借貸238.3萬元部分屬原確定判決之重要爭 點，經兩造充分攻防、法院實質審理，於本案有爭點效之適 用：
1.林鷹汝於第160號事件訴訟程序108年7月18日民事準備一狀 第2頁(見第160號事件卷第50-51頁)將兩造債權債務分成850 萬元、290萬元、370萬元、238.3萬元等4個部分，顯見林鷹 汝並未將238.3萬元之借貸金額與其他借貸金額混淆併計， 何來重複計算？原確定判決之認定並無顯然違背法令之情事 。
2.王永信於本案訴訟中主張林鷹汝借貸1,170萬元，返還1,070 萬元，尚餘借款本金100萬元等語，係王永信於前案訴訟迄 今一貫之主張，非提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情況。 3.王永信之訴訟代理人於本院110年5月5日準備程序之陳述僅 說明林鷹汝未單筆借入238.3萬元，並未自承該筆238.3萬元 之借貸不存在；依林鷹汝於前案訴訟108年7月18日民事準備 一狀第2頁書狀記載，可知該筆238.3萬元係陸續借入，而非 單筆借入，原確定判決亦為如此之認定。王永信陳稱林鷹汝 未單筆借入238.3萬元僅在說明此情，並未自承該筆238.3萬 元之借貸不存在。
4.退步言之，林鷹汝雖僅於前案訴訟中自認借貸675萬元，然 不足之175萬元林鷹汝亦已於前案訴訟中自認陸續借貸238.3 萬元，而可認為林鷹汝確實有向王永信借貸1,170萬元(即85 0萬元+290萬元+30萬元)，清償1,070萬元，借貸本金尚餘10 0萬元。
(二)林鷹汝是否溢付，端視借款金額若干而定，而原確定判決已 認定林鷹汝向王永信借貸金額為1,233.3萬元，且於本件有 爭點效之適用，從而林鷹汝清償1,070萬元並未溢付。又林 鷹汝對王永信並無請求返還175萬元之債權存在，自無抵銷 之適用，林鷹汝主張系爭100萬元債權因抵銷而不存在無理 由。
(三)系爭抵押權約定系爭擔保債權之違約金為每百元日息1角，
並無過高；縱認有過高而應酌減，亦應酌減至20%應認為適 當：
1.林鷹汝於原審民事爭點整理狀第4頁倒數第2行(原審卷第268 頁)以下僅就違約金超過百分之20部分主張酌減，可認林鷹 汝已自認違約金數額以20%為合理。原判決將違約金酌減至1 0%，已違辯論主義。
2.違約金之約定為契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂 約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自 己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地 位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而 顯失公平，否則當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院 亦應予以尊重。且林鷹汝並未就違約金過高提出任何事證或 說明，顯係出於其主觀上之認定，並不可採。
3.兩造於109年5月4日簽立之債務分期還款協議書(下稱系爭協 議)第8條清楚載明「甲方（即林鷹汝）違反上(二、三、四 ）項約定時，則甲方應於109年5月1日開始支付乙方（即王 永信）本金、年利息20%利息及違約金年息10%」等語，顯見 兩造係針對「109年5月1日以後」之違約金變更為百分之10 ，甚為明確。可證兩造仍同意109年4月30日以前之違約金係 百分之20，王永信未同意連同109年4月30日以前之違約金均 酌減至10%，原判決顯然有所誤解。
4.林鷹汝於原確定判決後，為延緩系爭強制執行，就其應受執 行金額，分別於109年5月4日及109年8月6日，2次與王永信 承認該金額並新立協議書承諾還款，詎林鷹汝嗣後卻兩次違 約，更就敗訴之原確定判決，提起本件訴訟再行爭執，林鷹 汝濫訴及違反誠信原則之情節重大，堪認林鷹汝違約情節、 惡性重大；又原判決一律依該還款協議書酌減至10%，就109 年4月30日以前違約金酌減至10%之部分，無異是獎勵違約者 ，顯非適當。
(四)並聲明：
1.上訴部分：
⑴上訴駁回。
⑵第二審訴訟費用由林鷹汝負擔。
⑶如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 2.附帶上訴聲明：
⑴原判決不利於王永信部分廢棄。
⑵上開廢棄部分，駁回林鷹汝在第一審之訴。
⑶第一、二審訴訟費用由附帶王永信負擔。
參、兩造不爭執之事項(本院卷一第449-451頁)：一、兩造前因債務人異議之訴事件，經原審法院108年度訴字第1
60號判決(即第160號事件)駁回林鷹汝之訴，林鷹汝不服提 起上訴，經本院109年度上易字第3號判決駁回上訴確定(即 原確定判決)，依原確定判決理由認定林鷹汝向王永信借款 之總金額為1233.3萬元(675萬+290萬+238.3萬+30萬=1233.3 萬元)，另400萬元借款與上開1233.3萬元無關，且該400萬 元已經林鷹汝清償等語。
二、林鷹汝於原確定判決事件中主張：確認王永信就坐落花蓮市 ○○段000地號土地及ＯＯ段0000、0000、0000建號建物(即系爭 不動產)於105年11月11日向花蓮縣花蓮地政事務所為ＯＯＯ字 第OOOOOO號、擔保債權總金額100萬元(即系爭債權)之普通 抵押權(即系爭抵押權)所擔保之債權不存在、塗銷系爭抵押 權，並請求撤銷原審法院107年度司執字第20670號拍賣抵押 物執行事件(即系爭執行事件)之強制執行程序(即系爭執行 程序)。
三、林鷹汝於105年10月17日清償王永信775萬元，於105年10月2 1日清償王永信295萬元，以上合計為1070萬元。四、兩造另於105年9月21日有借款370萬元，並加計利息30萬元 ，共計400萬元；該400萬元已於105年11月9日清償(即上述 一所稱之400萬元債務，見第160號事件卷第110頁)。五、原確定判決後，兩造於系爭執行程序中經協商後，於109年5 月4日成立協商，約定還款總金額為240萬元(即系爭債權100 萬元、系爭債權之利息70萬元及違約金70萬元，共計240萬 元)，林鷹汝並於109年5月4日償還王永信50萬元，系爭執行 程序暫緩執行至同年7月3日；嗣經王永信聲請續行執行(見 原審卷第201-211頁)。兩造於109年8月6日另協議暫緩系爭 執行事件109年8月11日之拍賣程序，林鷹汝承諾在109年8月 14日前會償還王永信190萬元等語(見本院卷一第257頁)。六、系爭不動產於109年8月11日為第一次拍賣，嗣經王永信第二 次具狀聲請展延拍賣抵押物期日，王永信復於109年8月17日 聲請繼續拍賣，原審法院執行處就系爭不動產改於109年9月 22日為第一次拍賣，並由訴外人黃秋美以430萬8,888元拍定 ，原審法院執行處於109年10月8日公告林鷹汝就系爭不動產 之權利書狀無效，並命林鷹汝應自行點交(見原審卷第213至 263頁)。
七、原審法院執行處於109年10月25日為分配之公告及製成強制 執行金額分配表，其中載明王永信(按：本院卷一第451頁第 3、5行誤載為上訴人林鷹汝，應予更正)所得受償次序為6， 債權原本為100萬元，利息為293,699元，違約金為779,178 元，合計林鷹汝共積欠王永信共207萬2,877元，王永信應受 分配金額則為145萬5,232元。
肆、本件爭執之重點：
一、林鷹汝主張原確定判決認定林鷹汝有向王永信借款238.3萬 元部分無爭點效之適用，即238.3萬元是重複計算，此筆借 款不應計入林鷹汝向王永信借款之金額，是否可採？二、林鷹汝主張已清償王永信債務之總金額共1570萬元（原確定 判決所認定之775萬+295萬+400萬+本件分配表分配的100萬 ，此金額尚未包括原判決確定之後給付之50萬），總借款金 額為1,395萬元(675萬+290萬+30萬+400萬=1,395萬)，溢付 王永信175萬元，林鷹汝依民法第179條規定，主張對王永信 有175萬元之民法第179條不當得利返還請求權，是否可採？三、林鷹汝主張於原確定判決之後，以本件起訴狀繕本送達王永 信之日，以上開175萬元之債權抵銷王永信系爭債權100萬元 ，有無理由？原確定判決就林鷹汝主張上開175萬債權部分 有無爭點效之適用？林鷹汝主張系爭債權已經林鷹汝以抵銷 方式清償而不存在，有無理由？
四、系爭抵押權約定系爭債權之違約金為每百元日息1角(換算為 日息百分之0.1(即月息3%、年息36%)是否過高？伍、本院之判斷：
一、林鷹汝尚積欠王永信之借款本金、利息及違約金為何？(一)查兩造前因系爭執行事件，經林鷹汝提起債務人異議之訴， 經原審法院以108年度訴字第160號判決駁回林鷹汝之訴，林 鷹汝不服提起上訴，本院於109年2月26日以109年度上易字 第3號判決駁回上訴確定(即第160號事件之原確定判決)，依 原確定判決理由認定林鷹汝向王永信借款之總金額為1233.3 萬元(675萬+290萬+238.3萬+30萬=1233.3萬元)，而林鷹汝 還款之金額為1070萬元；另400萬元借款與上開1233.3萬元 無關，且該400萬元已經林鷹汝清償等語，有本院調閱之第1 60號事件歷審卷宗及原確定判決在卷可按(見本院卷一第19- 25頁)，且為兩造所不爭執。
(二)原確定判決後，兩造於系爭執行事件之強制執行程序中，另 於109年5月4日成立協商，約定還款總金額為240萬元(即系 爭債權100萬元、系爭債權之利息70萬元及違約金70萬元， 共計240萬元)，林鷹汝並於109年5月4日償還王永信50萬元 ，系爭執行程序暫緩執行至同年7月3日；嗣經王永信聲請續 行執行(見原審卷第201-211頁)；兩造於109年8月6日另協議 暫緩系爭執行事件109年8月11日之拍賣程序，林鷹汝承諾在 109年8月14日前會償還王永信190萬元等語(見本院卷一第25 7頁)之事實，為兩造所不爭執，並有卷附兩造109年5月4日 簽立之「債務分期還款協議書」(即系爭協議)第一條記載「 雙方約定還款總金額新台幣240萬元，分三次償還。」第二
條約定：「甲方(即林鷹汝)第一次於109年5月4日償還乙方( 即王永信)新台幣50萬元，...」第三條約定：「甲方第二次 109年7月3日還款乙方新台幣95萬元，...」第四條約定：「 甲方第三次109年10月2日還款乙方新台幣95萬元，乙方於收 受款項後，會將20670號拍賣之抵押權塗銷。」等語(見原審 卷第165頁)、林鷹汝109年8月6日書立「本人林鷹汝請王永 信先生先暫緩花蓮市○○○街00號2樓，109年8月11日的拍賣。 本人承諾在109年8月14號前會償還王永信190萬元。」等語 之字據(見原審卷第171頁)、花蓮地院民事執行處109年5月4 日函載明：准自109年5月4日至109年7月3日延緩執行2月等 語、109年8月7日函載明：本件准自民國109年8月7日至109 年9月6日延緩執行1個月等語(見原審卷第169、173頁)可按 ，足認原確定判決之後，兩造另於109年5月4日達成協議， 確認林鷹汝尚應返還借款金額共240萬元(即系爭債權100萬 元、系爭債權之利息70萬元及違約金70萬元)，林鷹汝並於 簽立系爭協議當日償還王永信50萬元，且於109年7月3日無 法履行系爭協議第三條之約定時，再度承諾會償還王永信系 爭協議第三、四條約定之190萬元，足認系爭協議所載之金 額為兩造一再肯認無誤並予以履行，兩造自應受系爭協議之 拘束，亦即林鷹汝依系爭協議尚應清償王永信之借款總金額 為240萬元(即系爭債權100萬元、系爭債權之利息70萬元及 違約金70萬元，共計240萬元)。
二、林鷹汝主張原確定判決認定其向王永信借款238.3萬元部分 無爭點效之適用，即238.3萬元是重複計算，此筆借款不應 計入林鷹汝向王永信借款之金額，是否可採？
原確定判決理由雖認林鷹汝向王永信借款之總金額為1233.3 萬元(675萬+290萬+238.3萬+30萬=1233.3萬元，尚未計算利 息、違約金)，清償金額為1070萬元等語，核與王永信於第1 60號事件及本院所稱其自前案即第160號事件迄今一貫主張 林鷹汝借貸1,170萬元(850萬+290萬+30萬=1170萬元，見本 院卷一第448頁)，返還1,070萬元，尚餘借款本金100萬元等 語之主張相異，惟細觀第160號事件中，兩造間借款、還款 交易往來之情形相當複雜，彼此對真正之借款往來情形最為 了解，本應由兩造就債權債務金額秉持誠信而結算，然雙方 各執一詞，待原確定判決之後，方同意訂立系爭協議，約定 林鷹汝還款總金額為240萬元，衡以林鷹汝所稱：109年5月4 日與109年8月25日協議書，都是針對100萬元債權部分，當 時林鷹汝為求停止強制執行避免房屋土地被拍賣，才先與王 永信就上開100萬元處理，以保全房屋，王永信知之甚詳， 本案是雙方總債權債務結算等語，足認兩造對原確定判決所
認定林鷹汝借款、還款之金額雖猶有爭執，但各自讓步，同 意林鷹汝尚應還款之金額如上述，並依系爭協議內容各自履 行(林鷹汝給付50萬元、王永信聲請暫緩執行等)，則林鷹汝 於109年5月間對王永信之借款尚欠之總金額即為系爭協議第 一條所載之240萬元，林鷹汝自不能無視系爭協議之約定， 於事後徒憑己意任意反悔，再對原確定判決認定林鷹汝借款 之金額加以爭執，是無論原確定判決所認定林鷹汝尚欠王永 信之債務金額為何、有無重覆計算238.3萬元、有無爭點效 之適用等節，均不影響兩造應依嗣後簽立之系爭協議內容履 行，即已不具有重要性，無再就林鷹汝此部分主張有無理由 加以贅述之必要。
三、系爭債權之違約金為每百元日息1角(換算為日息百分之0.1( 即月息3%、年息36%)是否過高？利息是否過高？(一)當事人約定之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職 權減至相當之數額，惟約定違約金過高與否之事實，應由主 張此項有利於己事實之債務人負舉證責任，非謂法院須依職 權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高情事， 而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所 應負之主張及舉證責任。又契約當事人約定之違約金是否過 高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所 受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切 利益為衡量標準，庶符實情而得法理之平（最高法院109年 度台簡上字第20號判決意旨參照）。
(二)兩造就系爭債權所約定違約金原為每百元日息1角，換算為 日息百分之0.1(即月息3%、年息36%)，有系爭不動產之登記 謄本可稽(見原審卷第63頁)，且為兩造所不爭，堪認屬實。 另依兩造109年5月4日訂立之系爭協議(原審卷第165-167頁) ，兩造約定違約金以週年利率10%計算，同時約明林鷹汝違 反系爭協議約定之還款期限時為給付違約金之事由，核此違 約金性質固非利息，輔以兩造間借款係就利息、違約金分別 約定等節(見原審卷第63、167頁)，足認此違約金之性質為 懲罰性違約金。
(三)依兩造原約定之日息0.1%之違約金，自105年11月9日起算至 109年4月30日止，共1269日，合計違約金應為1,269,000元( 100萬元X0.1%X1269=1,269,000元)，原確定判決後，兩造依 系爭協議其違約金應為70萬元，已如前述，雙方並於系爭協 議第七條約定：「甲方有依上述(二、三、四)項約定履行 ，乙方同意於協議還款期限(109.5.4至109.10.2)不向甲方 收取利息。」第八條約定：「反之若甲方違反上 (二、三、 四)項約定時 ，則甲方應於109年5月1日開始支付乙方本金
、年利息20%及違約金年息10%。」(見原審卷第167頁)，足 見兩造於簽立系爭協議時，已充分考量彼此期限利益、大幅 降低違約金額及為確保系爭協議之履行另行約定違約金額， 再酌以兩造簽立系爭協議時，林鷹汝業已遲延清償借款，而 王永信已聲請系爭執行事件之強制執行，並歷經原確定判決 之訴訟程序等情形，可知兩造系爭協議約定違約金算至109 年4月30日止以70萬元計算，及自109年5月1日起違約金以年 息10%計算，係雙方經過充分考慮、衡量彼此利害關係後達 成之結果，依社會一般客觀事實及社會經濟狀況等一切情狀 ，尚屬妥當，無過高而應予酌減之必要。
(四)林鷹汝雖主張約定利息過高云云。查兩造雖約定系爭擔保債 權為3分利，固超過110年1月20日修正、同年7月20日施行前 、後民法第205條規定之法定最高利率20%或16%，然被告於 系爭執行事件109年10月25日之系爭分配表，僅就其中20%而 為執行，並未逾當時規定之法定最高利率，參以系爭還款協 議中，兩造既經充分衡量利弊後而約定此一利息，林鷹汝就 110年7月19日以前年利息20%部分，基於契約嚴守原則，應 受其拘束，其空言利息過高云云，並無理由(至於110年7月2 0日以後之年利息，依法應以年利息16%計算)。四、系爭分配表製作時，林鷹汝尚欠之本金、利息、違約金如下 ：
(一)依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受領 者，債之關係消滅；對於一人負擔數宗債務而其給付之種類 相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由 清償人於清償時，指定其應抵充之債務；清償人不為前條之 指定者，依左列之規定，定其應抵充之債務：一、債務已屆 清償期者，儘先抵充。二、債務均已屆清償期或均未屆清償 期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充；擔保相等者，以債 務人因清償而獲益最多者，儘先抵充；獲益相等者，以先到 期之債務，儘先抵充。三、獲益及清償期均相等者，各按比 例，抵充其一部；清償人所提出之給付，應先抵充費用，次 充利息，次充原本；其依前二條之規定抵充債務者亦同，民 法第309條、第321條、第322條、第323條分別定有明文。(二)原確定判決之後，兩造既另於109年5月4日簽立系爭協議確 認林鷹汝尚欠王永信240萬元(即系爭債權100萬元、系爭債 權之利息70萬元及違約金70萬元)，自應以簽立系爭協議後 林鷹汝清償之情形以認定林鷹汝尚欠之本金、利息、違約金 。又林鷹汝於109年5月4日償還王永信50萬元，並未指定應 抵充之債務，依前揭規定，應先抵充費用，次充利息；系爭 分配表製作時，已就上開林鷹汝清償之50萬元優先抵充執行
費15,350元(見原審卷第292頁系爭分配表附註之記載)，其 餘484,650元則應先抵充利息，則依系爭協議第八條約定， 算至109年4月30日止，林鷹汝尚欠王永信1,915,350元(系爭 債權100萬元、系爭債權之利息215,350元及違約金70萬元) 。
(三)110年1月20日修正公布之民法第205條規定：「約定利率， 超過週年百分之十六者，超過部分之約定，無效」，並自11 0年7月20日起施行；惟依民法債編施行法第10條之1規定， 於民法債編修正施行前約定之利息債務，僅於修正施行後發 生之利息，有修正後民法第205條規定之適用，於修正施行 前發生之利息債務，仍應適用修正前民法第205條「約定利 率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息， 無請求權」之規定。依系爭協議第八條約定：「反之若甲方 違反上(二、三、四)項約定時，則甲方應於109年5月1日開 始支付乙方本金、年利息20%及違約金年息10%。」(見原審 卷第167頁)；林鷹汝未依系爭協議第三條、第四條約定還款 190萬元，依系爭協議第八條約定，應自109年5月1日起支付 年利息20%，惟已逾修正後民法第205條所定最高利率即週年 利率16%之限制，自110年7月20日起，年利息應以16%計息， 但於110年7月19日以前發生之利息，王永信仍得依週年利率 20%請求林鷹汝給付。則自109年5月1日算至本院言詞辯論終 結之日即111年1月11日止，林鷹汝尚欠：⑴系爭債權本金100 萬元；⑵利息共計535,970元，即215,350元(算至109年4月30 日)，加上320,620元(計算式：自109年5月1日至109年12月3 1日共245日，100萬元×(245/366〈閏年〉)×20%=133,880；自1 10年1月1日至110年7月19日止共200日，100萬元×(200/365) ×20%=109,589元，自110年7月20日至111年1月11日止共176 日，100萬元×(176/365)×16%=77,151元，元以下均四捨五入 ，下同)，合計利息共535,970元；⑶違約金共計869,954元， 即70萬元(算至109年4月30日)，加上169,954元(自109年5月 1日至109年12月31日共245日，100萬元×(245/366)×10%=66, 940；自110年1月1日至111年1月11日止共376日，100萬元×( 376/365)×10%=103,014元)合計違約金共869,954元。五、林鷹汝主張對王永信有175萬元之不當得利返還請求權，以 之抵銷王永信系爭債權100萬元，系爭債權已不存在，並依 民法第179條請求王永信返還溢付之75萬元等情，均無理由 ：
(一)林鷹汝雖主張其已清償王永信債務之總金額共1570萬元(即 原確定判決所認定之775萬+295萬+400萬+系爭分配表分配的 100萬元，未包含依系爭協議所清償之50萬元)，總借款金額
為1,395萬元(675萬+290萬+30萬+400萬=1,395萬)，溢付王 永信175萬元，依民法第179條規定，對王永信有175萬元之 不當得利返還請求權，並以本件起訴狀繕本送達王永信之日 ，以上開175萬元之債權抵銷王永信系爭債權100萬元，並依 民法第179條請求王永信返還75萬元等語。(二)查兩造簽立系爭協議後，林鷹汝僅於109年5月4日償還王永 信50萬元，已如前述，其雖主張系爭分配表所分配之100萬 元亦應計入還款金額云云，然該100萬元尚待系爭分配表確 定後，由執行法院將分配款發予王永信領取，始得謂王永信 已受清償，林鷹汝自不得主張上開100萬元為其已清償之金 額。至林鷹汝主張其已清償之775萬元、295萬元、400萬元 均為原確定判決訴訟中已經審酌認定為林鷹汝清償之金額或 認與該案借款無關之他筆借款還款金額，並非原確定判決後 林鷹汝另行清償之款項，自不能再算入林鷹汝於109年5月4 日後還款之金額；而兩造於原確定判決後，已經重新訂立系 爭協議約定林鷹汝還款總金額為240萬元(已詳述如前)，林 鷹汝無視系爭協議之約定，片面擷取原確定判決部分對其有 利之金額，及以其前揭自行認定之還款金額為加減計算，認 溢付王永信175萬元云云，主張依民法第179條規定，對王永 信有175萬元之不當得利返還請求權，自非正當，其復主張 以上開175萬元抵銷系爭債權100萬元後，系爭債權已不存在 ，並依民法第179條規定請求王永信返還75萬元之不當得利 ，均顯非可採，難以准許。
六、上訴人請求就系爭分配表分配予王永信之1,455,232元全部 剔除，不列入分配，為無理由：
承上所述，王永信對林鷹汝之系爭債權本金為100萬元，並 無變動；利息及違約金債權部分，亦較系爭分配表次序6利 息、違約金欄所載293,699元、779,178元為多(詳如前述)， 是林鷹汝主張就系爭分配表分配予王永信之1,455,232元應 予全部剔除，不列入分配，自非可採，難以准許。七、綜上所述，林鷹汝依強制執行法第41條請求剔除系爭分配表 次序6所載應分配予王永信之金額1,455,232元，為無理由， 應予駁回；其依民法第179條請求王永信給付75萬元，亦非 正當，不應准許，其就該部分聲明為假執行之聲請亦失所附 麗，應併予駁回。原判決就系爭分配表次序6所列王永信之 違約金債權超過410,109元部分為王永信敗訴之判決，尚有 未洽，王永信附帶上訴指摘原判決該部分不當，求予廢棄改 判，為有理由，應由本院廢棄改判。至於其餘不應准許部分 ，原審判決核無違誤，林鷹汝上訴意旨仍執陳詞，指摘原判 決該部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦方法及舉證， 經本院審酌後，認於判決結論均無影響，爰不逐一論列。據上論結，本件林鷹汝之上訴為無理由，王永信之附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 2 月 22 日 民事庭審判長法 官 張宏節
法 官 張健河
法 官 林碧玲
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 2 月 22 日 書記官 徐珮綾
附 註：