臺灣高等法院臺南分院民事判決
110年度重家上更一字第1號
上 訴 人 蔡信郎
訴訟代理人 戴小莉
葉進祥律師
莊志剛律師
視同上訴人 楊蔡自會
蔡自信
蔡睿丞
蔡紫緹
蔡松倫
蔡柏緯
黃馨誼
前列七人共同
訴訟代理人 徐朝琴律師
視同上訴人 蔡信行
蔡振壽
被上訴人 蔡信福（原姓名蔡進福）
訴訟代理人 蔡凱翔
何建宏律師
林育弘律師
上列當事人間請求分割遺產事件，上訴人對於中華民國107年11
月13日臺灣臺南地方法院107年度家繼訴字第51號第一審判決提
起上訴，經最高法院發回更審，本院於111年1月26日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
原判決主文第二項應更正為兩造公同共有如附表一遺產項目欄所示被繼承人蔡林棗之遺產，應分割如附表一分割方法欄所示。第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人蔡信郎負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、本件請求分割遺產等訴訟，訴訟標的對於共同訴訟人全體必 須合一確定，係屬固有必要共同訴訟，而共同訴訟人中之一 人對於判決提起上訴，上訴行為在形式上係有利益於共同訴 訟人全體，其上訴效力，應及於全體。故上訴人蔡信郎提起 上訴之行為，依民事訴訟法第56條第1項第1款之規定，其效 力自及於未提起上訴之同造公同共有人楊蔡自會、蔡自信、 蔡睿丞、蔡紫緹、蔡松倫、蔡柏緯、黃馨誼、蔡信行、蔡振 壽，爰依法併列上述公同共有人為上訴人。
二、次按民法第1164條所定之遺產分割，係以整個遺產為一體為 分割，當事人對分割判決一部聲明不服，提起上訴，其上訴 效力應及於訴之全部，不發生部分遺產分割確定之問題。查 本件原審命上訴人蔡信郎將坐落臺南市○○區○○段0000地號（ 下稱0000地號）、0000地號（下稱0000地號）等2筆土地（ 下合稱系爭土地）移轉登記與兩造公同共有，並與被繼承人 蔡林棗所遺之門牌號碼臺南市○○區○○里0鄰000號房屋及現金 新臺幣（下同）6,000元，分割如附表一分割方法欄所示。 上訴人蔡信郎於本院前審雖僅對命其移轉及准予系爭土地分 割部分聲明不服提起上訴，然依上所述，其上訴效力應及於 遺產之全部。
三、上訴人蔡信行經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民 事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由 其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：被繼承人蔡林棗（於民國90年8月27日死亡 ）為被上訴人、上訴人蔡信郎、蔡信行、蔡振壽、楊蔡自會 、蔡自信、蔡振財（於104年11月20日死亡，其繼承人為黃 馨誼、蔡睿丞、蔡紫緹、蔡松倫、蔡柏緯）等7人（下稱7名 子女）之母，蔡林棗生前於61年間購買系爭土地，借名登記 於蔡信郎名下（下稱系爭借名登記契約），系爭借名登記契 約嗣因蔡林棗死亡而終止。系爭土地為蔡林棗之遺產，依法 應由全體繼承人即7名子女共同繼承而為公同共有，惟為管 理上之便利，於蔡林棗死亡後，7名子女於90年11月12日合 意繼續借名登記於蔡信郎名下，另蔡信郎與蔡信行、蔡振壽 、蔡振財、被上訴人間亦存有借名登記契約，然現已無繼續 借名登記於蔡信郎名下之必要，被上訴人乃以起訴狀繕本之 送達，蔡信行、蔡振壽、楊蔡自會、蔡自信、蔡睿丞、蔡紫 緹、蔡松倫、蔡柏緯、黃馨誼等人嗣亦以存證信函，向蔡信 郎為終止借名登記契約之意思表示。蔡信郎現已無法律上之 原因，仍登記為系爭土地所有權人，自屬受有利益，致全體 繼承人受有損害，為此，請求蔡信郎將系爭土地移轉登記為 兩造公同共有，並就蔡林棗如附表一所示之遺產按全體繼承 人應繼分比例為裁判分割等情。爰擇一依民法第179條或借 名登記契約及繼承關係，請求上訴人將系爭土地移轉登記與 兩造公同共有，並依民法第1138條、第1141條前段、第1151 條、第1164條規定，依兩造如附表二所示之應繼分比例分割 蔡林棗如附表一所示之遺產（原審為被上訴人勝訴之判決， 上訴人蔡信郎聲明不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁 回。
二、上訴人則以：
㈠上訴人蔡信郎部分：系爭土地於兩造父親蔡中江生前即已承 租耕作，蔡信郎與蔡信行、蔡振壽、蔡振財及被上訴人先後 均有參與幫忙農耕，蔡中江過世後，仍由兄弟5人承租耕作 ，適逢受惠政府三七五減租政策，伊於61年間購買系爭土地 並移轉登記取得所有權，再陸續以個人工作所得清償積欠之 買賣價金，該土地一直由蔡信郎管理使用，所有權狀亦由蔡 信郎收執，然因其弟4人有幫忙，基於兄弟情誼，故認應將 系爭土地分予其弟4人。其後，蔡振財與被上訴人因為缺錢 ，將持分賣給蔡信郎，蔡信行與蔡振壽得知後，與蔡信郎在 原審法院達成調解，將系爭土地及其地上建物之持分出售予 蔡信郎，系爭土地確為蔡信郎單獨所有。縱認系爭土地為蔡 林棗購買而借名登記在蔡信郎名下，惟借名登記契約已因蔡 林棗死亡而終止，被上訴人就系爭土地之返還請求權已罹於 消滅時效。又系爭土地如為蔡林棗所購買，於蔡林棗死亡後 ，應為全體繼承人公同共有，惟依被上訴人提出之協議書形 式觀之，顯未得全體繼承人同意，被上訴人以此主張兩造就 系爭土地有借名登記契約，並無理由等語，資為抗辯。並上 訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人在第一審之訴駁回。 ㈡上訴人楊蔡自會、蔡自信、蔡睿丞、蔡紫緹、蔡松倫、蔡柏 緯、黃馨誼（下稱楊蔡自會等7人）部分：蔡信郎於原審自 認系爭土地每個兄弟都有，足認系爭土地非蔡信郎單獨所有 ，應為家產。次依蔡信郎於95年2月27日與蔡振財簽訂讓渡 書，98年1月8日與蔡振壽簽訂同意書，101年2月2日與被上 訴人簽訂不動產買賣契約書，105年4月22日與蔡信行、蔡振 壽簽訂協議書，及系爭土地之地價稅等稅金係以租金繳納， 可證系爭土地係蔡林棗借名登記於蔡信郎名下。蔡林棗死亡 後，7名子女於90年11月12日，曾就系爭土地繼續借名登記 在蔡信郎名下達成合意，成立新的借名登記契約。縱系爭土 地借名登記契約僅由蔡信郎、蔡信行、蔡振壽、蔡振財、被 上訴人互為約定，其效力仍及於蔡林棗全體繼承人，故楊蔡 自會、蔡自信與蔡信郎間亦有借名登記契約存在。又蔡信郎 雖個別對兩造承認有系爭土地返還請求權存在之事實，其效 力應及於全體，兩造就系爭土地返還登記請求權之消滅時效 ，自蔡信郎承認之時中斷，被上訴人提起本件訴訟，未罹於 消滅時效，楊蔡自會等7人同意被上訴人之請求等語。並上 訴聲明：上訴駁回。
㈢上訴人蔡信行、蔡振壽部分：同意被上訴人之請求等語。並 上訴聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠蔡林棗於90年8月27日死亡，其法定繼承人為蔡信郎、蔡信行 、蔡振壽、楊蔡自會、蔡自信、蔡振財、被上訴人等7人， 該7人均未向法院聲明拋棄或限定繼承，應繼分為每人7分之 1。
㈡蔡振財於104年11月20日死亡，其法定繼承人為配偶黃馨誼， 及子女蔡睿丞、蔡紫緹、蔡松倫、蔡柏緯等5人，共同繼承 蔡振財對蔡林棗遺產之7分之1應繼分，該5人均未向法院聲 明拋棄繼承。
㈢被繼承人蔡林棗、蔡振財生前並無遺囑指定遺產分割之方法 ，全體繼承人就蔡林棗、蔡振財之遺產並無分割之協議，亦 無不能分割之約定或法律所規定不得分割之情事存在。 ㈣依財政部南區國稅局於107年3月27日補發之遺產稅免稅證明 書，被繼承人蔡林棗之遺產總額明細表共計2筆，分別為編 號001房屋：臺南市○○區○○里000號、002現金：6,000元。 ㈤0000地號土地（權利範圍：全部）以買賣為原因（原因發生 日期：61年11月26日），由訴外人蔡金生於同年12月19日移 轉登記為上訴人蔡信郎所有。
㈥0000地號土地（權利範圍：全部）以買賣為原因（原因發生 日期：61年11月26日），由訴外人陳清連於62年1月18日移 轉登記為上訴人蔡信郎所有。
㈦蔡振財與蔡信郎於95年12月27日簽立讓渡書，內容略以：蔡 信郎、蔡振財等2人擬就0000、0000等2筆農地上，當時5人 合資興建地上物11戶，現蔡振財願將個人投資之部分包括坐 落農地持分5分之1，願讓與蔡信郎，價值參佰陸拾萬元正， 並自付款日起，蔡振財上述權利全部歸屬蔡信郎。 ㈧蔡振壽於98年1月8日簽立借據，其內容略載：蔡振壽向蔡信 郎借款特定履行條件如下：
⒈借款金額：貳佰伍拾萬元正即日收訖無訛。
⒉利息約定：每月每萬元以參拾元計算。
⒊期限：自98年1月8日起至99年1月31日止，屆期乙次付清。 ㈨蔡振壽於98年1月8日簽立同意書，其內容略載：0000、0000 地號農地及地上物均登記蔡信郎為名義人，惟真正確為兄弟 5人所共有。今因蔡振壽向蔡信郎借款貳佰伍拾萬元正，並 立有借據及本票各壹紙擔保，又立本同意書同意99年1月31 日無法償還蔡信郎兄上筆借款，則前述座落農地，本人應有 持分1/5，則歸屬蔡信郎所有，絕無異議。（如屆期未還， 上述不動產價值以參佰伍拾萬元議論）。蔡振壽就上開借款 債務已如期清償。
㈩蔡信郎與被上訴人於101年2月2日簽立不動產買賣契約書，內 容略載：
⒈不動產標示：0000地號土地權利範圍1/5；0000地號土地權利 範圍1/5；○○區○○段0000建號，權利範圍1/5（以上標示登記 名義人為蔡信郎，出售範圍為被上訴人於標的上之應有權利 範圍）。
⒉買賣總金額：5,119,758元（被上訴人原積欠蔡信郎1,719,75 8元，應於買賣總價款內扣除，餘款340萬元於契約成立同時 支付，被上訴人於收受餘款後放棄對於該標的一切權利義務 ）。
蔡信郎、蔡信行、蔡振壽曾於105年4月22日簽立協議書，內 容如下：
⒈蔡信行、蔡振壽、蔡信郎共同簽具協議書，約定0000、0000 地號土地原為蔡林棗所有，借名登記於蔡信郎名下，上開兩 筆土地之所有權範圍，蔡信郎、蔡信行、蔡振財、蔡振壽、 被上訴人等5人之權利範圍各5分之1。
⒉坐落系爭土地上之建物即○○區○○段0000建號（門牌號碼臺南 市○○區○○路○段000巷000號）建物，由蔡信郎、蔡信行、蔡 振壽、蔡振財、被上訴人共同出資建築，於83年12月22日取 得使用執照，為其5人所共有，上開建物所有權之權利範圍 ，蔡信郎、蔡信行、蔡振財、蔡振壽、被上訴人等5人之權 利範圍各5分之1。
⒊蔡信郎出名為上開建物之起造人，並將建物所有權暫時借名 登記在蔡信郎名下。
⒋蔡信郎因出租上開土地、建物之收益，應按各5分之1之權利 分配給蔡振壽、蔡信行。
蔡信郎與蔡信行、蔡振壽間前因請求不動產所有權移轉登記 事件涉訟，經原審法院以105年度重訴字第273號受理在案， 其後3人於106年3月14日成立調解，調解內容為： ⒈蔡信郎各支付面額1,000萬元之支票予蔡信行、蔡振壽。 ⒉蔡振壽、蔡信行不再向蔡信郎請求臺南市○○區○○段0000○○○○○ ○○○○○○○○號碼：台南市○○區○○路○段000巷000○00000○000000 號）106年1月至3月之地上物租金，蔡信郎就上開地上物已 向承租人收取之押金，自本調解之日起，由蔡信郎自行與承 租人處理，不得再向蔡振壽、蔡信行請求返還承租人已支付 之押金。
⒊系爭土地及其上之臺南市○○區○○段0000○○○○○○○○○○○○○號碼： 台南市○○區○○路○段000巷000○00000○000000號）所有權全部 屬蔡信郎所有，蔡振壽、蔡信行拋棄所有權。
被上訴人係於107年3月2日提起本件訴訟。四、兩造爭執事項：
㈠系爭土地是否為被繼承人蔡林棗所購買，並借名登記於蔡信
郎名下？系爭土地是否為蔡林棗所留遺產範圍之一部分？ ㈡兩造就系爭土地有無借名登記契約關係存在？如有，該借名 登記契約是否已合法終止？
㈢被上訴人依據民法第179條或借名登記契約關係及繼承關係， 請求蔡信郎返還系爭土地予被繼承人蔡林棗之全體繼承人公 同共有，有無理由？
㈣被上訴人依據民法第1138條、第1141條前段、第1151條、第1 164條規定，請求分割被繼承人蔡林棗所遺如附表一所示之 遺產，有無理由？
五、本院之判斷：
㈠關於兩造爭執事項㈠部分：
⒈按所謂借名登記契約，乃當事人約定，一方（借名人）經他 方（出名人）同意，就屬於一方現在或將來之財產，以他方 之名義，登記為所有人或其他權利人，除另有約定外，仍由 借名人自己管理、使用、處分之契約。又借名登記契約之成 立，側重於借名人與出名人間之信任關係，其契約性質應與 委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗 者，當賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之 相關規定。
⒉依前揭兩造不爭執事項㈤、㈥、所載之事實，可認系爭土地係 分別於61年間、62年間，本於買賣關係，由原土地所有人直 接移轉登記於蔡信郎名下，惟其實質所有權人為蔡林棗，僅 係蔡林棗於61年間與蔡信郎成立借名登記之合意，而將之逕 為登記於蔡信郎名下，此觀蔡信郎與蔡信行、蔡振壽於105 年4月22日簽立之協議書記載：「臺南市○○區○○段0000○0000 地號土地原為蔡林棗所有，借名登記於蔡信郎名下，上開兩 筆土地之所有權範圍，蔡信郎、蔡信行、蔡振財、蔡振壽、 蔡進福等5人之權利範圍各5分之1。」等語即明。次依兩造 不爭執事項㈦、㈩、所載之事實，勾稽前揭協議書所載之內 容，亦可認蔡信郎確係本於該協議書所載蔡林棗將其所有之 系爭土地借名登記於蔡信郎名下之事實，始會於蔡林棗死亡 後，以自有資金分別向被上訴人、蔡振財、蔡信行、蔡振壽 等4人購買其等自認就系爭土地各有5分之1之權利。是以， 被上訴人及除蔡信郎以外之其餘上訴人依該協議書內容，主 張系爭土地為蔡林棗所購買，並借名登記於蔡信郎名下之事 實，要屬可信。至於上訴人蔡信郎辯稱：系爭土地為其出資 購買云云，並未舉證以實其說，是其空言否認系爭土地為蔡 林棗購買而借名登記於其名下之情，即非可採。 ⒊次查，蔡林棗於90年8月27日死亡，其法定繼承人為7名子女 （見兩造不爭執事項㈠），對照上開協議書記載系爭土地為
兄弟5人所有，權利範圍各5分之1，雖與實際繼承狀況不符 。然衡諸一般民間囿於重男輕女、家產傳子不傳女之傳統觀 念，常認為女子對於父母遺產無繼承權，而排除女子按應繼 分比例繼承家產之權利。故蔡信郎、蔡信行、蔡振財、蔡振 壽、被上訴人等5人就系爭土地所為之上開約定，並不影響 系爭土地為蔡林棗所購買而借名登記於蔡信郎名下之認定。 又蔡信郎為蔡林棗之長子（見原審司家調卷第53頁），且為 系爭土地之出名人，其於蔡林棗死亡後，繼續保管系爭土地 所有權狀，亦與常情無違，故亦不足以此推翻系爭土地為蔡 林棗借名登記於蔡信郎名下之事實，而為有利於蔡信郎之認 定。
⒋準此，蔡林棗與蔡信郎就系爭土地成立借名登記契約，蔡林 棗於90年8月27日死亡，該借名登記契約類推適用民法第550 條前段規定當然終止而消滅，該借名登記契約終止後之權利 義務關係（債權性質）為蔡林棗所留遺產之一部分，依民法 第1148條、第1151條規定，應由其7名子女承受其財產上之 一切權利義務，並在分割遺產前，對於其所留遺產全部為公 同共有。
㈡關於兩造爭執事項㈡部分：
⒈被上訴人主張蔡林棗全體繼承人於蔡林棗死亡後，合意將系 爭土地繼續借名登記於蔡信郎名下乙節，雖為除蔡信郎外之 其餘上訴人所是認，然為蔡信郎所否認，並抗辯：蔡信郎與 蔡林棗其餘繼承人並無合意成立借名登記契約等語。經查： ⑴被上訴人及除蔡信郎外之其餘上訴人之上開主張，雖舉證人 即蔡信行之女蔡碧桂於本院審理時證述：「（這雜支費用單 據〔本院卷第219頁〕是誰寫的？）我寫的。（這是蔡林棗喪 葬費用的支出嗎？）對。（本院卷第225頁記載11/12〔90年1 1月12日〕有辦謝土、宴會辦桌這些事情，這是在什麼地方舉 行？）在祖厝○○區○○里000號。（當時蔡信郎是否住○○○里00 0號？）是。（你們到蔡信行家的時候，是在什麼地方談的 ？）我家的門口埕（臺語）。（大家在那邊談什麼事情？） 蔡振壽就說工廠的地順便講一講。叫老大蔡信郎來說。（蔡 信郎來了之後，大家兄弟姊妹是怎麼談的？）蔡振壽說趁這 次工廠那邊順便講一講，阿伯（蔡信郎）就說：你是怕我嗎 ，不然拿去登記你們自己的名字。我爸（蔡信行）就說：登 記給大家，照兄弟姊妹每個人都有名。阿伯說：你怕我，不 然就拿去登記你們的名字。我爸說：老大都這樣講，不然稅 金還要繳很多，先借他的名字登記，改天如果我們要，再叫 他登記回來還給我們。（他們兩個說完之後，其他兄弟姊妹 有意見嗎？）沒有意見，他們說老二就這樣講了。（蔡信郎
有同意說繼續借他的名字？）有，他講完我爸說不然先登記 在他的名下沒關係，改天再登記回來給我們就好，這樣他就 走了。（在場這麼多兄弟姊妹都有答應繼續借蔡信郎的名字 嗎？）有。（你剛剛講工廠那塊地，是哪裡的地？）是○○區 ○○路○段000巷000號工廠的地。（在妳家說土地先登記在蔡 信郎名下，日後再要求返還，這件事情楊蔡自會、蔡自信兩 人有在場答應嗎？）有。」等語（見本院卷第266至270、27 6頁）。然查，倘若蔡林棗之7名子女曾於90年11月12日合意 將系爭土地繼續借名登記於蔡信郎名下，表徵蔡信郎、蔡信 行、蔡振壽、蔡振財、被上訴人均明知楊蔡自會、蔡自信對 於系爭土地有潛在應有部分7分之1之權利，且無排除其2人 可行使繼承權利之意思，而楊蔡自會、蔡自信亦知悉系爭土 地上建有○○區○○路○段000巷000號廠房（83年12月22日取得 使用執照〔見兩造不爭執事項〕）之情。惟衡諸蔡信郎、蔡 信行、蔡振壽、蔡振財、被上訴人等5人（下稱蔡信郎等5人 ）長久以來，就系爭土地之權利行使方式，均係自認各有5 分之1之權利範圍而為相關權利之主張，甚至以之為買賣讓 與之標的（見兩造不爭執事項㈦、㈩至）；另楊蔡自會、蔡 自信則於原審自承：他們（指兄弟）都沒有跟我們兩個女兒 講，所以我們不知道他們有興建房屋等語（見原審卷第104 至105頁）。兩相勾稽，可見證人蔡碧桂所證蔡林棗之7名子 女曾於90年11月12日合意將系爭土地繼續借名登記於蔡信郎 名下云云，應非信實。
⑵證人蔡碧桂雖又證述：「（你看過這份切結書〔原審卷第231 頁〕？）有。（怎麼看到的？）蔡信郎的小媳婦戴小莉拿到 我家給我，叫我分給那些兄弟姐妹。（為什麼拿這張給妳？ ）因為蔡振壽、蔡信行想說過那麼久，大家都老了，要登記 一下，改天年輕人才不會那麼麻煩，所以拿這張要給他們簽 。（剛剛妳有說是戴小莉拿這張切結書，要給誰簽？）給他 們兄弟姊妹們，可是它上面只有寫五分之一，所以他們兄弟 就不簽了。（第232頁，既然妳說這張是戴小莉拿給妳，要 拿給蔡信行、蔡振壽簽，為什麼切結書寫蔡信郎？跟妳的說 法完全不一樣？）因為…。（妳剛才說切結書是戴小莉拿給 妳，叫妳拿給其他兄弟姊妹簽？）因為她只拿那兩份，就是 這兩個人，其他的她會去聯絡。（蔡信郎這三字，戴小莉有 說是誰寫的？）沒有，(蔡信郎）是用鉛筆寫的，下面還有 繼承人（4人），她還沒死，為什麼還要寫那四個人，要他 們全部簽名，這樣有效嗎？要等她死，他們兩個（蔡信行、 蔡振壽）才有繼承的權利，不是這樣嗎。那兩個（蔡信郎、 4人部分）是用鉛筆寫的。」等語（見本院卷第270至271頁
）。姑不論兩造對於上開切結書係由何人書立及由何人交付 之爭執（楊蔡自會等7人辯稱：蔡信郎代書所寫，由戴小莉 交給蔡信行、蔡振壽；蔡信郎辯稱：蔡信行、蔡振壽提出由 代書所撰寫之切結書，要請蔡信郎簽，但蔡信郎並沒有簽〔 見本院前審卷第212頁〕），僅由該切結書內容形式觀之（見 原審卷第231至232頁），該切結書明顯係針對蔡信郎與蔡信 行、蔡振壽間之權義關係而為記載，且其目的係為提供蔡信 行、蔡振壽2人保障所立具，並非為給蔡信郎之其他弟妹保 障所切結之文書。惟證人蔡碧桂卻證稱該切結書係蔡信郎之 媳婦戴小莉要拿給其他兄弟姐妹簽，因其上僅記載每人持分 範圍各為5分之1，所以其他兄弟就不簽云云，明顯與該切結 書文義不符。蔡碧桂嗣雖改稱：「（戴小莉拿這張給妳的時 候，是怎麼說的？）叫我拿給蔡信行，蔡振壽。因為蔡振壽 住在臺北，蔡振財每天都會回去，老三他們自己會去找，所 以她只拿那兩個，我怎麼知道他們要跟另外兩個簽怎樣。（ 既然戴小莉拿給妳這張，叫蔡信行、蔡振壽簽，她有要拿回 去嗎？）沒有拿回去，因為我們沒有簽。她要我們簽名才拿 回去，我們沒簽她怎麼可能會拿回去。」等語（見本院卷第 271至272頁），惟其所證上情，仍與該切結書形式上係蔡信 郎為提供蔡信行、蔡振壽保障而立具之目的不符，是其證言 之可信度，確非無疑。
⑶又觀諸證人蔡碧桂證述：「（你們是不是曾經在阿嬤過世之 前，有請代書做土地登記的事情？）有。（當天情況怎樣？ ）我們請代書來，阿嬤也在那邊，所有兄弟都回來了，打電 話請蔡信郎過來，結果他還是那句老話，你們是有在怕我什 麼。（阿嬤過世之前沒有把土地登記過來，都是因為念在兄 弟情誼，不要破壞感情，才不登記過來？）是。」等語（見 本院卷第274至275頁），而其所證蔡林棗生前原欲處理系爭 土地事宜，並請蔡信郎等5人回家，核與一般民間重男輕女 之傳統觀念，認為女兒對於家產無繼承權，而排除女兒之情 形相符，且與蔡信郎等5人日後書立買賣讓渡文書內容相合 ，足見蔡林棗之7名子女於蔡林棗死亡後，並未合意成立新 的借名登記契約。而此參以證人蔡碧桂證述：「（更證1的 帳〔本院卷第223頁〕是幾個人付的？）五個人付的。蔡信郎 、蔡信行、蔡振壽、蔡振財、蔡進福。（沒有楊蔡自會、蔡 自信？）喪葬費都是男生在付。」等語（見本院卷第276至2 77頁），衡諸事理常情，倘若蔡林棗之7名子女當時未認楊 蔡自會、蔡自信對於家產無繼承權，豈有其2人無需共同分 擔蔡林棗喪葬費用之理，由此亦可徵蔡信郎等5人自始即認 楊蔡自會、蔡自信對於蔡林棗所遺系爭土地權利並無繼承權
甚明。
⑷證人蔡碧桂雖又證稱：「（當天〔90.11.12謝土〕談土地有談 到過戶的事嗎？）有。（有提到怎麼分嗎？每個人分多少？ ）土地有兩筆，就分成七份，他們只有七個兄弟姊妹。（你 說阿嬤過世前有找代書辦過戶，那時候是要過戶幾個人？） 他們全部，也是七個人。（妳剛有提到阿嬤過世前，叫所有 兄弟都回來，為什麼沒有包括姐妹？）土地是她買的，她說 要弄給誰就誰，她們兩個女生是我阿嬤講什麼，她們沒有意 見，不必在場。（妳剛說大家在談的時候有提到兄弟姊妹每 個人都可以分到一份，為什麼妳父親在105年時跟蔡信郎寫 協議書內容寫的很清楚，是兄弟分而已，並沒有像妳說的姐 妹也有？）因為他們就拿那個蔡信郎要那拿給他們簽那份， 就直接拿去去做，要求他土地分出來，蔡信郎拿著那張協議 書，就照著上面的抄，就沒有想到。（既然是兄弟姐妹要一 人一份，為什麼在105年是寫五分之一，不是寫七分之一， 也沒有把另外兩個姐妹叫來一起寫？）不知道。（如果姐妹 有去分到七分之一的權利，為什麼喪葬費用她們不用出？） 因為當初嫁妝都沒有給她們了，兄弟也不好意思叫她們付， 喪葬費用還有請人做法事，花了很多的錢。（有繼承到財產 ，卻不用付喪葬費，跟一般習俗不太符合？當初為何這樣處 理？）可是我們那邊好像都是男生付喪葬費，女生有分到財 產的，不見得喪葬費她也要付。」等語（見本院卷第282至2 84頁）。惟查，系爭土地為蔡林棗所購買，其既有權決定登 記於何人名下，不論兒子或女兒是否回家均不影響其決定， 何有需特別要求兒子回家，卻不要求女兒回家之理。且細究 蔡振壽於原審陳述：「（問：被繼承人蔡林棗之繼承人共計 11名，為何原告提出之原證2協議書僅有蔡信郎、蔡信行、 蔡振壽？）因為我們五個兄弟只剩下我跟蔡信行有份，所以 只有我們三個人簽，因為第一個、第二個有向他借錢。」等 語（見原審卷第215頁），亦可見蔡林棗之男性繼承人確實 將女性繼承人楊蔡自會、蔡自信排除在家產繼承之外，始會 以其等對於系爭土地各有5分之1之權利身分自居。 ⑸證人蔡碧桂雖另證述：「（你們有提到工廠土地是七人所有 ，為什麼切結書只有寫五個兄弟？）因為當初要蓋工廠時， 找兄弟借…因為那要花很多錢，兩個女兒沒有錢。」等語（ 見本院卷第282頁）。惟查，蔡林棗之7名子女就系爭土地如 有達成繼續借名登記於蔡信郎名下之合意，縱楊蔡自會、蔡 自信無資金興建廠房，然其2人就系爭土地既有7分之1之潛 在應有部分，應有分配系爭土地出租收益之權利。然參諸楊 蔡自會等7人自承：系爭土地之地價稅等稅金，係以出租系
爭土地上建物收取之租金來繳納（見本院卷一第177頁）， 而依其提出上證1至3之資料（見本院前審卷第125至151頁） ，僅見98年結算廠房事務收取支票之人為蔡信郎、蔡信行、 蔡振壽、被上訴人等4人（蔡振財於95年12月27日已將其權 利讓與蔡信郎），並無楊蔡自會、蔡自信2人。又依兩造不 爭執事項㈦、㈩、所載之讓渡書、不動產買賣契約書、協議 書，其簽約當事人之一方為蔡信郎，他方分別為蔡振財、被 上訴人、蔡信行、蔡振壽等男性繼承人，均無女性繼承人楊 蔡自會、蔡自信之參與，亦未就楊蔡自會、蔡自信之權利義 務有所約定，遑論楊蔡自會、蔡自信有合意維持借名登記關 係。
⑹綜上以觀，證人蔡碧桂證稱蔡林棗之7名子女於90年11月12日 合意將系爭土地繼續借名登記於蔡信郎名下云云，應係臨訟 附和被上訴人及除蔡信郎外之其餘上訴人之主張，要難採信 。是以，被上訴人及除蔡信郎外之其餘上訴人所述蔡林棗之 7名子女於蔡林棗死亡後，合意將系爭土地繼續借名登記於 蔡信郎名下乙節，為不足採。
⒉被上訴人又主張蔡信郎與被上訴人、蔡信行、蔡振壽、蔡振 財就系爭土地仍存有借名登記關係乙節，而楊蔡自會等7人 亦陳稱：縱系爭土地借名登記契約僅由蔡信郎等5人互為約 定，其效力仍及於蔡林棗全體繼承人等語，然為蔡信郎所否 認。經查：
⑴揆諸不動產之借名登記，包括債權行為及物權行為（處分行 為），並非單純之管理行為，依98年1月23日修正前民法第8 28條規定，公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律或 契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意。又前揭規定 ，依同法第831條規定，於所有權以外之財產權，由數人公 同共有者，準用之。是以，公同共有人未經其他公同共有人 全體同意，擅將公同共有土地借名登記或繼續借名登記予他 人，原則上對其他公同共有人不生效力。又因繼承而成立之 公同共有關係，各繼承人對於「全部遺產」雖有一定之應繼 分比例，但非對「個別遺產」之權利比例，且該公同共有關 係在未經遺產分割前，依民法第827條規定，各繼承人並無 其應有部分。亦即各共同繼承人就其繼承遺產之全部，固有 公同共有之權利，但該權利具有身分法之色彩，在其公同共 有關係存續中，各共同繼承人對於繼承遺產上之權利，並無 應有部分存在，至多只有應繼分比例之潛在應有部分，且此 項潛在應有部分，在其公同共有關係存續中，應不得自由任 意處分。
⑵承上所述，蔡林棗將系爭土地借名登記於蔡信郎名下，於蔡
林棗死亡時，係由蔡林棗之7名子女繼受該借名登記契約消 滅後之法律關係，且蔡信郎並未與其餘繼承人全體有達成將 系爭土地繼續借名登記於蔡信郎名下之合意，蔡林棗之7名 子女並未成立新的借名登記契約關係。次按繼承人間在分割 遺產前，先行約定買賣分割後遺產之應有部分，於辦理遺產 分割後，始請求就該應有部分辦理移轉登記，法律上並無禁 止之規定。觀諸兩造不爭執事項㈦、㈩、所載讓渡書、不動 產買賣契約書、協議書之約定內容，可知簽約當事人雙方均 係以蔡信郎等5人就系爭土地及其上建物所有權各有5分之1 之權利範圍之前提事實，自立於該應有部分5分之1之權利主 體地位而為上開法律行為。故縱認蔡信郎與其餘4人間有借 名登記之合意，然其合意內容係蔡振財、被上訴人、蔡信行 、蔡振壽（下稱蔡振財等4人）各將其就系爭土地5分之1之 權利借名登記於蔡信郎名下，並非本於繼承之公同共有關係 ，而就蔡林棗所遺之公同共有遺產（系爭土地返還請求權） 為借名登記之債權行為及物權行為之情形。依此可認，蔡信 郎與蔡振財等4人間之契約標的，乃蔡振財等4人就系爭土地 所有權應有部分各5分之1，並非就公同共有物所有權全部為 處分行為。是以楊蔡自會等7人辯稱：縱系爭土地借名登記 契約僅由蔡信郎等5人互為約定，其效力仍及於蔡林棗全體 繼承人云云，難謂可採。
⒊按借名登記契約性質與委任契約同視，應得類推適用民法委 任之規定。依民法第550條前段規定，委任關係，因當事人 一方死亡而消滅。查蔡林棗於90年8月27日死亡，蔡林棗與 蔡信郎所成立之系爭借名登記契約，類推適用該規定，應於 該日終止而消滅。又蔡林棗死亡後，其全體繼承人並未合意 成立新的借名登記契約，其所遺系爭土地返還請求權仍屬其 遺產之一部分，在其遺產未經分割前，縱其部分繼承人將個 別遺產之應有部分與蔡信郎簽立債權契約，因其債權契約非 處分行為，並非無效，故於締約當事人間雖應受其拘束，然 對於該繼承遺產之權利，並不生讓與之效力，此際蔡林棗之 繼承人仍得依借名登記契約消滅後之借名標的物返還請求權 ，請求蔡信郎返還系爭土地。準此，被上訴人主張蔡林棗所 遺之遺產未經分割前，男性繼承人間簽立書面協議，僅是債 權性質，分割遺產完後，蔡信郎將來可另依債權關係請求被 上訴人將分割後取得之遺產再移轉給蔡信郎等情，應屬有據 。至於蔡信郎抗辯：系爭土地如為蔡林棗所遺，繼承人間簽 訂買賣契約後，即發生讓與效力，蔡信郎自始取得系爭土地 所有權云云，委非可採。
㈢關於兩造爭執事項㈢部分：
⒈按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可 行使時起算；消滅時效，因債務人承認而中斷，民法第125 條前段、第128條前段、第129條第1項第2款分別定有明文。 所謂請求權可行使時，係指行使請求權在法律上無障礙時而 言，請求權人因疾病、權利人不在、權利存在之不知或其他 事實上障礙，不能行使請求權者，時效之進行，不因此而受 影響。又民法第129條第1項第2款所謂「承認」，乃債務人 於時效完成前，因向請求權人表示認識其請求權存在之觀念 通知，僅因債務人之一方行為而成立，無須得他方之同意， 而發生時效中斷之效力。至於承認之方式法無明文，其以書 面或言詞，以明示或默示，均無不可。又我國民法對於消滅 時效之中斷係採相對的效力，即時效中斷，限於當事人、繼 承人、受讓人之間始有效力。所謂當事人者，係關於致時效 中斷行為之人，此觀民法第138條規定即明。是以，時效利 益為公同共有債權人所個別享有，債務人所為之承認，應向 公同共有債權人全體為之，如債務人僅對部分公同共有債權 人為承認之行為，自難認該中斷時效之效力及於其餘公同共 有債權人。
⒉查系爭借名登記契約因蔡林棗於90年8月27日死亡而終止，蔡 信郎登記為系爭土地所有人之法律上原因嗣已不存在，應由