返還工程款
臺灣高等法院 臺南分院(民事),上字,109年度,236號
TNHV,109,上,236,20220215,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決
109年度上字第236號
上訴人即附帶
被上訴人 德通水電工程有限公司
法定代理人 蔡智競
訴訟代理人 高進棖律師
被上訴人即
附帶上訴人 鉅鴻消防科技有限公司
法定代理人 顏少陵
訴訟代理人 劉家豪
陳澤嘉律師
上 一 人
複代理人 林子恒律師
李鳳翔律師
上列當事人間請求返還工程款事件，上訴人對於中華民國109年6
月23日臺灣雲林地方法院107年度訴字第515號第一審判決提起上
訴，被上訴人則為附帶上訴，本院於111年1月18日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣三百四十七萬四千九百五十八元，及自民國一０七年十一月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人之附帶上訴均駁回。
第一、二審訴訟（含附帶上訴）費用，均由被上訴人負擔。本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣一百一十五萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣三百四十七萬元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）主張：上訴人於民國 106年6月26日，將其向訴外人義美食品股份有限公司（下稱 義美食品公司）所承攬之該公司斗六廠房新建工程（下稱義 美斗六廠新建工程）其中之消防工程（下稱系爭消防工程） ，以總價新臺幣（下同）2100萬元轉由被上訴人承攬施作。 上訴人已支付訂金（含稅）330萬7500元，因系爭消防工程 設計變更諸多問題發生爭執，被上訴人竟拒絕繼續施工退出 工地，並於107年3月26日發函向伊為解約之表示。系爭消防 工程合約既經被上人解除，則上訴人先前支付款項即應返還 ，經扣除被上訴人已施作部分之報酬款25萬2008元，被上訴



人應返還305萬5492元。又被上訴人已施作工項有諸多瑕疵 （含應施作而未施作），上開瑕疵可歸責於被上訴人，自應 對上訴人負損害賠償責任，上訴人得請求被上訴人賠償修繕 費41萬9466元等情。依民法第179條、第495條第1項、第227 條第1項規定，請求被上訴人給付347萬4958元，及自起訴狀 繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息 ，並願供擔保，請准宣告假執行等語。
二、被上訴人則以：被上訴人於簽約後即進場施工至107年3月24 日止，已陸續完成義美斗六廠新建工程中之Ａ棟、Ｄ棟、Ｅ棟 主結構體之消防工程，依契約第5條第2款規定，上訴人應給 付工程款合計378萬元，扣除已受領之訂金315萬元，尚欠63 萬元未支付，伊於107年1月及3月，分別以書面檢附請款單 、施工照片及發票，向上訴人申請估驗付款，上訴人刻意推 拖付款將伊之請款發票退回，表明於施工完成時始一次付清 ，違反工程實務及慣例，被上訴人於溝通無效後，於107年3 月26日發函向上訴人表示解除合約等語資為抗辯，爰反訴請 求被上訴人給付工程款63萬元等語。
三、原審駁回上訴人之本訴及被上訴人之反訴。上訴人及被上訴 人分別就其敗訴部分聲明不服，提起上訴、附帶上訴。　　上訴人之上訴聲明： ㈠原判決廢棄。㈡前項廢棄部分，被上 訴人應給付上訴人347萬4,958元及自107年11月15日起至清 償日止，按年利率5％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執 行。
　　被上訴人答辯聲明：上訴駁回。如受不利判決願供擔保請宣 告免假執行。
被上訴人之附帶上訴聲明：㈠ 原判決駁回被上訴人下開請求 部分廢棄。㈡上訴人應給付被上訴人66萬1500元並自反訴狀 繕本送達翌日即108年3月13日起至清償日止，按年息百分之 5計算利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
　　上訴人之答辯聲明：附帶上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠上訴人於106年4月26日，與義美食品公司簽訂如原審卷四第2 1至41頁之工程承攬契約書，由上訴人承攬義美食品公司斗 六廠新建工程之廠房水電、消防工程，工程總價為9200萬元 （含稅）。上訴人之請款比例及時程，如原審卷四第43至45 頁所示。
㈡兩造於106年6月26日，簽訂如原審卷一第17至161頁所示之系 爭合約，由上訴人承攬義美公司斗六廠廠房之系爭消防工程 ，工程總價為2100萬元。
㈢系爭合約第5條係約定付款方式，第1款係約定雙方合約簽訂



第一回訂金款（以工程總價15%，金額315萬元整，未稅票期 30天）；乙方於領款時應開立足額發票。第2款約定：「施 工完成款（工程總價75％，…）；乙方（即被上訴人）依約完 成約定進度，應依規定以書面檢附請款表、施工照片及足額 發票申請估驗，甲方（即上訴人）於派員估驗核實後於給付 之。」。第4款係就工程尾款（工程總價10%，金額新台幣貳 佰壹拾萬元整，NT$2,100,000，未稅，票期60天），乙方依 約定程序提報會勘完成並取得消防核准函為驗收合格，完成 設備移交與甲方，甲方將消防設備交予業主時乙方並應同時 繳交保固切結書。
㈣上訴人已給付被上訴人訂金（含稅）330萬7500元。 ㈤被上訴人於107年3月24日寄發原審卷二第33頁所示之通知函 予上訴人，表示其於107年1月、3月申請工程進度款，上訴 人均未付款，被上訴人決定自107年3月25日起停止進場施作 。
㈥被上訴人於107年3月25日停止再進場施作。並於107年3月26 日寄發原審卷二第35頁所示之信函予上訴人，以上訴人未付 工程進度款為由，為解除契約之意思表示，上訴人於翌日收 受該信函。
㈦上訴人於107年3月27日寄發本院卷二第297頁信函予被上訴人 ，請被上訴人於3日內（107年3月31日前）將系爭工程之相 關文件返還上訴人。被上訴人則於107年4月2日委由巨曜法 律事務所，寄發原審卷二第445至447頁信函予上訴人，表示 因上訴人推拖付款，被上訴人已表示解約並停止進場施作， 請上訴人另尋他人施作，且上訴人上開信函限期於107年3月 31日返還資料過於倉促，請於107年4月10日後與其洽商時間 領取。
㈧上訴人於107年4月13日寄發斗六西平路郵局第237號存證信函 予被上訴人，表示被上訴人如原審卷二第445至447頁信函所 述非實，請被上訴人於107年4月18日內派員至案場與其清點 驗收，並提供施工圖以做點交。
㈨兩造於107年4月18日會同至工地現場點交；上訴人自行委任 永一消防顧問工程有限公司（下稱永一公司）指派李吉祥（ 鴻濱工程行負責人）至工地現場協助其點交，當日雙方未簽 收點交施工圖面。李吉祥於107年4月19日以永一公司名義製 作工程聯絡單予上訴人，就107年4月18日確認消防設備工程 配合建築結構體實際施作完成之內容提出8項報告說明。 ㈩上訴人於107年4月19日寄發斗六西平路郵局第249號存證信函 予被上訴人，表示系爭工程有該存證信函所列之瑕疵，限被 上訴人於107年4月24日前修繕完畢，逾期未修補完畢，則將



解除契約，所有工程損害、改善瑕疵與溢領款將向被上訴人 請求賠償。被上訴人於107年4月20日收受上開存證信函。 上訴人於107年6月22日，與泰新系統科技股份有限公司（下 稱泰新公司）簽訂原審卷二第265至311頁所示之工程合約書 、設備合約書，約定由泰新公司承攬義美公司斗六廠廠房新 建消防工程，工程總價為1220萬7513元（含稅），上訴人並 向泰新公司購買消防設備材料一批，價金為789萬7085元（ 含稅）。
電益機電股份有限公司（下稱電益機電公司）曾受上訴人委 託就系爭工程鑑定，依其107年5月30日鑑定報告結論，系爭 工程已施作部分合理報酬為24萬0008元，加計5％營業稅1萬2 000元，上訴人應給付被上訴人已施作部分工程款為25萬200 8元；被上訴人應施作而未施作所造成之工程損害，及雖有 施作而施作錯誤或因嚴重瑕疵所造成之工程損害，應賠償金 額為39萬9491元，加計5％營業稅1萬9975元，共計41萬9466 元。電益機電公司於107年4月30日為現場會勘時，並未通知 兩造到場。
五、兩造爭執事項：
㈠本訴部分：
⒈兩造就施工完成款之給付，是否有分期給付之合意？ ⒉系爭合約何時解除（或終止）？
⒊被上訴人已施作工程之報酬為若干？上訴人主張被上訴人返 還溢付之訂金款305萬5492元，有無理由？　⒋上訴人主張被上訴人已施作之工項有瑕疵，請求被上訴人賠 償修繕費41萬9466元，有無理由？
㈡反訴部分：
被上訴人請求上訴人就其已施作之預埋消防管線等工程，再 給付工程款66萬1500元，有無理由？
六、本院之判斷：
㈠上訴人主張其於106年4月26日與義美食品公司簽訂工程承攬 契約，由上訴人承攬義美食品公司斗六廠新建工程之廠房水 電、消防工程，工程總價為9200萬元。其後上訴人將其中之 消防工程於106年6月26日，以2100萬元轉包由被上訴人施作 ，上訴人已給付被上訴人訂金（含稅）330萬7500元，被上 訴人於107年3月24日寄發通知函予上訴人，表示自107年3月 25日起停止進場施作，於次日寄發信函予上訴人，為解除契 約之意思表示，上訴人於翌日收受該解約函之事實，為兩造 所不爭執（不爭執事項㈠㈡㈣㈤㈥），此部分事實堪以認定。　㈡茲上訴人主張被上訴人中途解約，扣除已施作工程之報酬後 ，被上訴人應返還305萬5492元，又因已施作工項有瑕疵應



賠償修繕費用41萬9466元等情，則為被上訴人否認，並以前 開情詞置辯，並提起反訴請求上訴人給付66萬1500元，是本 件應審究者，㈠兩造就施工完成款之給付，是否有分期給付 之合意？㈡系爭合約是否已解除(何時解除)？㈢被上訴人已施 作部分之報酬為若干？㈣上訴人請求返還訂金款305萬5492元 ，賠償修繕費41萬9466元，有無理由？㈤被上訴人反訴請求 已完成工程款66萬1500元，有無理由？以下分論之：　㈢兩造就施工完成款之給付，是否有分期給付之合意？　⒈系爭合約第5條係約定付款方式，其內容為「本工程領款辦法 依下列規定辦理：
　　一、雙方合約簽訂第一回訂金款（工程總價15%，金額新台 幣參佰壹拾伍萬元整，NT$ 0000000，未稅，票期30天 ）；乙方於領款時應開立足額發票。
　　二、施工完成款（工程總價75％，金額新臺幣壹仟伍佰柒 拾伍萬元整，NT$15,750,000，未稅，票期90天）；乙 方依約完成約定進度，應依規定以書面檢附請款表、施 工照片及足額發票申請估驗，甲方於派員估驗核實後於 給付之。
　　四、工程尾款（工程總價10%，金額新台幣貳佰壹拾萬元整 ，NT$2,100,000，未稅，票期60天），乙方依約定程序 提報會勘完成並取得消防核准函為驗收合格，完成設備 移交與甲方，甲方將消防設備交予業主時乙方並應同時 繳交保固切結書。乙方依約定程序提報會勘完成並取得 消防核准函為驗收合格，完成設備移交與甲方，甲方將 消防設備交予業主時乙方並應同時繳交保固切結書。」 ，此有契約附卷可按（原審卷一第29-31頁）。　⒉系爭契約既已明白約定本件工程款分三期給付，即簽約訂金 款15%，施工完成款75%，驗收合格設備移交保固尾款10%， 依本條文內容觀之，所謂「施工完成」，應係指全部工程均 完成而言，蓋工程尾款係指完工後業主驗收合格，承攬人交 付工作物保固書與業主之最後階段，此階段承攬人已不必再 施工，僅係若驗收不合格時進行修繕補正之問題而已，則第 二期之「施工完成」自係完成全部之工作，文意甚為明確。　⒊系爭契約之條款係由被上訴人擬具後交予上訴人同意後用印 成立，此為被上訴人所自認（本院卷四第67頁，證人劉佳穎 於本院之證述，本院卷一第275頁），本條有關工程款之給 付約定，既係被上訴人所擬就，依契約拘束原則本應拘束契 約當事人，更應拘束擬具契約之被上訴人自己。被上訴人雖 提出上訴人與業主義美食品公司之契約，主張應比照分期給 付工程款云云。依契約相對性原則，此部分主張，自不可採



取。則即便上訴人於被上訴人施作期間曾分次（106年10月2 4日、107年3月25日）向義美公司請領工程款，此係依上訴 人與義美公司間之另件契約之約定（原審卷四第43頁）而來 ，與本件兩造間並無按期估驗付款之約定明顯不同，何能比 附援用？同理，上訴人其後與泰新公司簽約由泰新公司承做 系爭工程，亦有分期估驗付款之約定，此亦係各自契約之約 定所生，被上訴人仍應受兩造契約之約定拘束。　⒋被上訴人未能證明於系爭契約簽立後，兩造曾就上開付款方 式有重新約定改為分期估驗付款，觀之被上訴人於原審亦自 承「與原告溝通無效後，…決定在107年3月25日停工」一詞 （原審卷二第24頁），既謂溝通無效，依其意思應係兩造尚 未就上開第5條工程款給付期程合意變更，佐以上訴人於原 審主張 「被證5之電子郵件，被告所寄送工程進度暨付款約 定表，其分期估驗進度、項次及計價内容，亦與其前述請款 比例表及被證2之工程進度暨付款約定表所載不同」「原告 方之回覆僅為「收到」、「要求重編」，並未同意上開分期 付款方式及比率，並無合意」「被告前述訴狀所附被證6之L INE訊息往來紀錄，係於106年9-11月間及107年3月8日等往 來聯繫紀錄，均未談及分期估驗事項」等語（同上卷第429 頁），是兩造間未就上開契約所訂分三期付款之約定另行合 意改為分期估驗付款，事甚明確。
　⒌綜上，在上開付款約定變更之前，被上訴人自不能要求就其 已完成之部分工程款請求上訴人給付，而依被上訴人之主張 ，其於107年3月25日退出系爭工地前，所完成工程之工程款 為378萬元（未稅）（原審卷二第205頁反訴狀），與系爭契 約所載完工款1575萬元相比，顯然完工比例不到四分之一， 與上開契約約定之完工款付款條件顯然不符。被上訴人徒以 「原告明知工程實務均係按進度估驗請款，原告已就被告施 作完成部分向義美公司請款，其拒付工程進度款罔顧商業誠 信，…」（原審卷二第24頁）為詞，違反兩造間契約之具體 約定，於107年1月至3月間二度逕行要求上訴人進行估驗付 款，與契約約定不合，自非可採。上訴人另主張被上訴人有 違約及違反法令規定，其依契約第5條第3款之約定亦得暫停 支付期款之事證，即不再論述。
　㈣系爭合約是否已解除？何時解除？
⒈被上訴人主張其因上訴人拒絕支付工程款，退還其請款之 發票，已於107年3月24日不經催告發函解約等語（原審卷 二第27頁，被上訴人提出之解約函係於3月26日發出，第35 -37頁，不爭執事項㈥），上訴人主張被上訴人解約不合法 ，兩造係於107年4月18日合意解除契約等語。



⒉如前㈢段所述，被上訴人於施工未全部完成之107年1月至3 月間，二度要求上訴人先就其已施作之工程之工程款約378 萬元為估驗付款，與契約約定不符，上訴人因而退回發票 未予付款，則上訴人未允付款，並無給付遲延或拒絕給付之 違約之情形。被上訴人主張上訴人拒絕給付，並於未經催告 之情形下，以上訴人遲延給付為由發函解約，其解約於法 不合，上訴人主張被上訴人解約不合法，尚屬可採。 ⒊被上訴人於107年3月25日起即停止進場施作，並於次日寄發 信函向上訴人為解除契約之表示，更於上訴人發函要求將工 程之相關文件返還上訴人時，於同年4月2日復向上訴人寄發 律師函表示已解約停止進場施作，要求上訴人另尋他人施作 ，上訴人遂於107年4月13日致函被上訴人，要求被上訴人於 107年4月18日派員至案場會同清點驗收，並提供施工圖以做 點交，兩造於107年4月18日會同至工地現場點交等情，為兩 造互不爭執（不爭執事項㈤㈥㈦㈧㈨) 。從上開事實觀之，被上 訴人既已撤離工地不再進場施作，甚且發出律師函表明解約 並要求上訴人另找他人施作，於上訴人要求於107年4月18日 現場清點驗收後，亦會同於當日進行驗收之行為。而如上所 述，被上訴人之前於3月26日所為片面解約，因不合法而不 生解約效力，則系爭契約應如上訴人主張，兩造於4月18日 會同於工地現場驗收點交後，如合意解除一節，即屬可信。 則上訴人其他有關以起訴狀送逹作為解約之意思表示之主張 ，即不再加以論述。
　㈤被上訴人已施作之工程之報酬若干？
　⒈上訴人主張被上訴人於退場前所施作之工程報酬（含稅）為2 5萬2008元，被上訴人則主張為378萬元(未含稅），兩造各 執一詞。經查：
　⒉證人劉穎（義美食品斗六廠的副廠長，當時是副處長）於本 院證稱：「當初估驗的時候沒有算出線盒，都是看圖。第二 期估驗的時候，有確認有無出線盒、鐵線盒。驗收時沒有確 認配管有無通暢，因為沒有拉線」「估驗時沒有仔細的去清 查每一層樓天花板、地面的接線。」「A棟一樓安全梯火警 綜合盤沒有施作。A棟一樓喇叭未施作，後來是配成明管。 排煙手動開關沒有施作，後來都改作成明管」「不可能全部 做到，有的沒有做，現在配成明管…，有時候人家要灌漿了 他才在做，來不及作完的就作成明管」「因為現在是明管我 才知道。管路其實圖都有，是來不及埋，沒有埋到。有沒有 埋我也不知道，就是測試的時候少了這些東西。測試後就知 道有沒有埋」「不可能鉅鴻沒有按圖施作，有埋但沒有跟德 通說，讓德通多作一次。因為出線盒會塞報紙等。内行的一



看就知道了。有做就會突出來」「有做沒有做，看圖就可以 找出位置，就在附近，有做一定有出線盒」「存證信函臚列 的9大項大部分都是明管，當時沒有做到的，現在都做成明 管」「（當時你們在支付第2、3期款的時候，有無發現德通 公司有排煙閘門控制管線、管路未配設、火警廣播未配設等 等的狀況?）沒有，那時候剛開始蓋，我們沒有那麼仔細去 看，大概2018年9月的時候才知道。沒有做是德通自己先發 現的，因為我們還沒有驗收」等語（本院卷一第151-165頁 ）。證人係本件工程業主之斗六廠當時之副處長直接主管本 件工程，其對系爭工程之實際進行過程當然充分了解，所述 應屬公正可採。依其上開證述，堪以認定「A棟一樓安全梯 火警綜合盤沒有施作。A棟一樓喇叭未施作，排煙手動開關 沒有施作」，有做沒有做，看圖就可以找出位置，就在附近 ，有做一定有出線盒，存證信函臚列的9大項大部分都是明 管，當時沒有做到的，現在都做成明管」為事實。　⒊兩造於被上訴人107年3月25日停止進場施作後，於同年4月18 日會同至案場清點，其後上訴人自行委託電益機電公司進行 就被上訴人實際施作之消防預埋工程位置數量清點？已施作 部分之合理報酬？依圖應施作未施作位置、數量？施作有缺 失與應施作而未施作之數額等事項進行鑑定，電益機電公司 受委託後，向上訴人提出鑑定報告一件，此為兩造所不爭執 （不爭執事項）。被上訴人於原審固曾要求委請消防設備 師公會進行鑑定或審查上開鑑定報告（原審卷三第518頁、4 63頁），但其後已表明不為審查或鑑定。本院認為系爭鑑定 報告，雖屬上訴人自行委託，但執行鑑定之詹鈞皓，係從事 消防設備工作40年以上之合格消防設備師，擔任私立大葉大 學的消防專技教授，有相當之專業知識技能，此項鑑定係其 帶領消防設備合格人員吳宏彥等3人，由上訴人之3位人員帶 同協助會勘現場，以上訴人提供之兩造簽訂之系爭契約、工 程圖樣、工程材料明細報價單為基礎，分成三組人員於工地 現場逐一核對工程圖面後（三組之現場勘驗查核詳細過程， 見外放之鑑定報告第15-18頁，或原審卷一第191-197頁）， 由上訴人之員工依鑑定人員指示，就已施作部分標示於圖面 ，就未施作部分則以白板標示出位置及未施作之項目打板， 由電益機電公司人員拍照，於會勘完成後再進行統整，製作 並提交系爭鑑定報告，依鑑定告所述工作流程，其已先依契 約確定承攬人應配合施工預埋工項：1.火警自動警報系統設 備工程：火警探測預埋管、出線鐵盒、配管另料、零星器材 消耗品、吊運費及清潔費、按裝工資。2.消防幫浦運轉指示 燈預埋管、出線鐵盒、配管另料、消防碳鋼管、配管另料（



2”以上採鋼性機械接頭及法蘭片）、配管另料（2”以下採鑄 鐵車牙）、零星器材消耗品、吊運費及清潔費、按裝工資。 3.緊急廣播系統設備工程：廣播音箱預埋管、出線鐵盒、配 管另料、零星器材消耗品、吊運費及清潔費、按裝工資。4. 排煙設備工程：排煙防火閘門及排煙機手動啟動裝置預埋管 、出線鐵盒、配管另料、零星器材消耗品、吊運費及清潔費 、按裝工資。再進行勘驗現場預埋管路及鐵盒，再行清點已 施工數量。並核對依約應施作未施作工項，並編號打板拍照 登錄於圖面。清點各主幹管及聯通管之預埋管路及鐵盒，並 清點已施工數量。清點各主幹管及聯通管之預埋管路及鐵盒 ，並清點未施工數量。清點地面層預埋管及預留套管，A棟 至D棟、E棟及室外栓含消防幫浦運轉指示燈外管線預埋管及 預留套管。最後始進行分析已完成部分之鑑價，已施作缺失 與應施作而未施作等部分工程瑕疵之損害賠償，並彙總對照 表。依上述鑑定人所描述其鑑定過程觀之，其鑑定過程嚴謹 有序，再觀本件鑑定報告，共有194頁，其中圖面共25頁（ 第31-55頁），就被上訴人已施作之工項逐一標示於圖面， 就認定應施作而未施作部分，則於圖面原應有位置以白板寫 明項目拍照顯示，並於相片底下標示應施作之項目名稱，此 部分亦有114張之多（第56-112頁每頁2張），鑑定報告區分 被上訴人已施工、施作有缺失、未施工分三部分，依原合約 之單價複價及議價後單價，再按數量單位，計算出實做應給 付合理報酬、施作有缺失未施工應賠償數額，分別標示，最 後計算出金額，此部分共有7頁（第188-194頁）。其中第19 0頁、192頁、193頁亦明確標出施作之數量及單價工資。是 上開鑑定報告翔實，應屬可採。被上訴人就上開鑑定報告於 原審曾提出答辯二狀，指摘鑑定報告記載不實及偏頗（原審 卷三第7-17頁答辯二狀及對鑑定報告之意見），經上訴人函 轉鑑定人表示意見，該鑑定公司亦具體逐項回應，有該公司 108年8月27日之電業字0000000A01號函文存卷可稽（同卷第 215-243頁）。就被上訴人質疑其未會同表示意見，卻讓上 訴人之員工會同有失公平，鑑定人如何知悉其施工實況，如 何判斷施作之報酬，上訴人交付之圖面曾經變更非審定圖， 其確實已施作報告竟稱其未施作（第229-235頁），就依約 非其施作項目，誤判係其施作範圍（即第237-242頁之8項） 等語。就此部分鑑定人亦逐點具體回復，略謂上訴人之員工 僅協助打板及帶同而已，未讓其等表示意見，鑑定人係依工 程圖面、契約內容及單價表計算，就應由何人施作則係依契 約文義，本於其專業及實務經驗作解釋，就被上訴人主張已 施作未經鑑定人認定部分，鑑定人並對被上訴人提出其主張



已施作之現場照片（305張，原審卷三第69-164頁），鑑定 報告亦援引契約約定及實務作法，指出「依施工圖中火警綜 合盤有52組，施工前、中、後之照片需拍156張、排煙閘門 開關63只需拍189張、火警探測器753只需拍2259張、消防栓 46組需拍138張、揚聲器303只需拍909張，施工前、施工中 及施工後至少需拍之照片合計為3651張，沒有全部之照片， 如何證明全部均已施作」等語加以反駁。第三部分未施作部 分，函文則指非其提出而係他人提出。本院對照被上訴人對 鑑定意見之指摘及鑑定單位之回覆後，認鑑定單位之解釋與 事實相符。依不爭執事項㈨所示，被上訴人退場後於同年4月 18日會同兩造人員現場清點之李吉祥，曾於107年4月19日以 永一公司名義製作工程聯絡單予上訴人，指出未施作之項目 ，被上訴人負責人之配偶於本院作證時，亦未否認各該項目 未施作，就鑑定報告指出其未施作部分，則推稱上訴人之負 責人同意日後再作明管即可（詳下段7.所述），是鑑定報告 所指出之未施作或施作有瑕疵部分，應屬可信。被上訴人對 鑑定報告之質疑，並無可取。　　
　⒋證人詹鈞皓（擔任大葉大學的消防專技教授，電益機電公司 負責人）於本院證稱：「不是法院囑託的鑑定案，我們在接 受本案的兩天後就直接到現場。107年4月27日我到現場，就 要求德通公司提供基地面積、建築面積、建築執照、工程範 圍、合約、材料明細表、施工詳圖等等，因為樣體太大，我 們希望可以支援，德通公司派了三個人給我們，他們負責帶 路、拍照，幫我們拿白板。」「107年4月30日我們公司派了 4個人分3組到現場逐一核對，事實上現場的東西不多，主要 有①警報預埋的管線、探測器，工廠裡面要有探測器，火災 第一時間可以偵測到煙、熱，告訴火警綜合盤，火警綜合盤 會通知總機，因為是結構的預埋，只配出線盒、配管，只做 這二件事，配是配到火警綜合盤（PVL)，②廣播，廣播現場 有揚聲器，揚聲器要配到廣播主機，在火警發生的時候，火 警的總機會移報給廣播，廣播會廣播出去，整個結構在打水 泥以前，要把廣播的線配上去」，但現場還沒有配線，只配 了所謂的預埋管跟出線盒，③排煙，規模很大的廠房有效通 風不足，必須做排煙，排煙就要有手動開關，法定要有自動 偵煙探測器，也要有手動開關，埋在牆壁有手動開關，會配 到排煙機上面，因為工廠有很多的開口，電梯因為沒有密合 會有捲簾，捲簾也可以控制開關。」「我們分成三組，逐層 樓去核對，圖上有的現場也有，我們一看就知道了，圖上有 的現場沒有的，我們就會去找有沒有報紙、鐵釘或其他的痕 跡，但我們發現沒有，這時候我們就請德通支援我們的人拿



著板子，我們會寫編號，每一層樓我們都編號，看哪個地方 沒有做。」「整個好了之後，我們回到辦公室後我們就總整 理，我們6-7個人花了將近一個月，警報的線總共配了多少 米，出線盒總共幾個。鑑定報告134頁合約項目第19項。」 「管路設備預留套管鑿修費及防火填塞，合約上就是有這個 ，但是現場找不到，總共有10個大洞，其實洞也不是被上訴 人要做，應該是照著圖拿給營造廠，我們都知道1米半、1米 ，事後去挖所有鋼筋都斷掉了，所以請營造廠在拼模板的時 候，把旁邊的鋼筋補強，水泥就不會灌進去，等拆模的時候 這個洞就預留起來，這個費用總共要15萬，為何沒有做，我 有查，鉅鴻拿到合約的時候沒有這些東西，是開工後，業主 請德通變更設計，德通請鉅鴻變更，但鉅鴻不願意變更，後 來由業主找原設計者變更後，於106年9月把圖給鉅鴻，我們 去現勘的圖，是根據施工圖。」「這是損害賠償的部分，原 來現場沒有做的，我們會扣掉外，有做的部分會把管的錢、 零料及安裝工資評估已施作的合理報酬，我們評估報酬約25 萬多，我估25萬多是低估，因為鉅鴻裝的是塑膠管，但合約 是要安裝金屬管，兩者價格差了3倍多」。「本件沒有做暗 管，後來為了消防能過而做明管，我也看不下去，一個工廠 好多明管，就是因為須要補做的人工、材料費用等，這些總 共是40幾萬」「我們公司的專家採證，絕對錯不了，一個探 測器就要有一個出口，但就是沒有出口，我們也會去找有無 報紙或其他線索」「我只有請他告訴我，我現在在二樓警報 在哪裡，我就照著圖，請他慢慢來，我們一間一間處理不能 漏，我做完都會用鉛筆勾起來，德通怎麼會指示我，我是40 年設備師還是大學教授，我還需要德通的人指示嗎。」「專 業一看就知道，不需要那些儀器，我們用圖在現場憑著實務 經驗(找)」「（有沒有做，就是看圖加上現場有無出線盒或 報紙？）對」。「為了讓拆模以後容易找到，一般都會塞報 紙使混凝土不會卡在那邊，看到報紙把報紙拉出來，有些是 用釘子釘，用專業的角度都可以判斷，如果有裝可以證明， 圖明明有，可是現場就沒有」「（有無可能鉅鴻沒有講，讓 德通找不到的情形？）一般不會這樣，做了就做了，這也沒 有多少錢，一開始做的時候鉅鴻怎麼知道自己會跑掉等語」 「（有無可能沒有依圖面的位置施作？）不可能。樓梯間的 喇叭就是樓梯間的喇叭，做到別的地方就是違法，如果違法 承包商就無法消檢合格，只可以容許一點點的誤差。」「依 工程慣例施工前、施工中、施工後都要照相」。（本院卷一 第166-175頁）。查證人有40年之消防施工經驗，與兩造並 無特定關係，過去亦曾受法院囑託鑑定多件，本於其專業知



識經驗，於親勘現場比對契約約定及相關工程圖面後，提出 上開鑑定報告，並對被上訴人之質疑亦能提出合理之說明， 其上開證述，應屬公正客觀可採信。
　⒌證人李吉祥於本院證稱：「他們有他們的施工方式，但是以 我的理解和永一給我的資料，輔以我的工程經驗，沒有完成 百分之二十。我看不到排煙系統的開關等，沒有做的我都有 記，例如排煙系統可能不到百分之十。例如箱子（應係指盒 子即出線盒）部分，工程做好後也應該要清掉，我看該做的 沒有做。鉅鴻說要配明管，但是1、2樓都沒有做了，3樓怎 麼可能做。我沒有拿到(施工)圖，因為當初我問鉅鴻管路要 怎麼走，但沒有圖。沒有定位，沒有辦法畫出施工圖就一定 沒有辦法交代。有些東西點交、交接到2樓時，鉅鴻被我的 問題問到很不高興。」「（配線有無完成？）沒有，我沒有 看到。有問鉅鴻，鉅鴻說還沒有拉」「鐵盒有做嗎？有，這 個有看到」「以我的觀念是他們來得及做就做，來不及做的 他們就說要配明管，但事實上簡單的東西本來就應該先做」 「連圖都沒有怎麼可能有書面。因為他們沒有做的東西太多 了。」「沒有看到預埋手動開關。我去點交鉅鴻跟我說沒有 做，當天我也沒有看到」「現場的圖是一開始的圖，不是施 工完成後的圖是拿印出來的圖給我看，我有問過他們，這不 是有記號的圖我沒有串通，是以我工程的理論，圖必須畫的 密密麻麻，才是有施作。 送審的圖與施作的圖不一定一樣 」等語（本院卷三第50-60頁）。查證人係合格之消防設備 師，有二十多年消防設備工作經驗，與兩造並無任何關係， 其親自參與兩造間之工地現場點交，對被上訴人實際施作之 工程數量，自有相當之了解，隨後由其製作以永一消防工程 顧問有限公司具名提出一件工程連絡單予上訴人，指出「1. 排煙閘門控制管路未配設。2.排煙手動開關管路配設錯誤( 現場閘門出口數量55只，風機端出口9只，無法交代中途是 否有接線箱，風機端管徑也無配合加大。3.火警、廣播平面 及壁面配管接線盒未清理，管路未通管，且部份樓層泥作已 完成。4.A棟連通D棟之火警廣播幹管無法確切說明預留及出 口位置。5.消防栓管路套管未預留。6.消防栓管路預埋螺栓 未預留。7.3F以下管線路施工未按消防變更設計完成之圖說 施工，施工之數量及位置與核准圖說有落差。8.未交付現場 施工草圖。」等語（原審卷二第455頁），核其上開證言， 與其提出之工程連絡單相互比對，大致相符，再與上開由電 益機電公司所出具之鑑定報告及詹鈞皓之證言相互參酌比對 ，其上開證言，應屬可信。依其證述，被上訴人施作之數量 及位置與核准圖不符有落差，來得及做就做，來不及做就說



日後改作明管，太多沒有做，且管接線盒未清理，管路未通 管，且部份樓層泥作已完成（已無法補做之意），A棟連通D 棟之火警廣播幹管無法確切說明預留及出口位置，消防栓管 路套管未預留，消防栓管路預埋螺栓未預留，3F以下管線路 施工未按消防變更設計完成之圖說施工等情，甚為明確而可 採信，其提出之工程連絡單所指各點未施作或施作缺失各情 亦屬可信。
　⒍證人謝允德於本院證稱：「有承攬過他們義美公司斗六廠的 消防工程。」「（估價）是參考原有的標單數量，德通公司 有提供原來的空白標單給我看。我有去現場看過及採樣，也 有給我正式電子檔的圖面，所估算出來的標單。我去現場看 了兩至三次，時間點大約在5月即訂契約之前，帶二位工程 師去」「我到現場的時候看到的是，僅部分火警系統、廣播 、燈具部分有預埋，但是管線會不會通，這個我無法評估， 因為無法佐證管路會不會通，我必需重新一個孔一個孔去查 證。連結的部分，整個系統的連結還沒有做到那裡，預埋也 沒有。水的部分，我看到的是沒有放預埋的孔，我必需重新 洗孔，此部分我必需承擔預埋管線」「證11-3 (本院卷三第 301至304頁）德通公司他們所買的相關的四個項目，這些東 西是否屬於消防設備的項目？是，泵的部分沒問題，發電機