臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度重上更二字第46號
上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃啓展
選任辯護人 陳偉仁律師
蔡宛緻律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣雲林地方
法院106年度訴字第86號、第333號中華民國107年5月2日第一審
判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署105年度偵字第1639號、1
05年度偵字第2578號、105年度偵字第3957號），提起上訴，判
決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於黃啓展就原判決附表一編號10、編號11至14、編號19、20之罪刑及沒收暨定應執行刑部分，均撤銷。黃啓展共同犯行使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑壹年陸月（即原判決附表一編號10、本判決附表一部分）。黃啓展被訴犯本判決附表二暨附表三部分，均無罪。 事 實
一、黃啓展於民國103年9月15日起任職雲林縣○○鎮戶政事務所○○ ○○○○○○○○）主任，並自103年12月3日起至105年2月29日兼任 雲林縣○○鄉戶政事務所○○○○○○○○○○）主任一職，承雲林縣長 之命兼受雲林縣政府民政處長督導，綜理所務，並指揮、監 督○○鄉戶政事務所所屬員工；陳美靜於100年1月5日起擔任○ ○戶政事務所之戶籍員並兼任主計一職，承辦○○戶政事務所 一切財務之內部審核業務，並於上揭黃啓展任職主任期間兼 辦中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）自然人憑證 IC卡行政管理相關業務；李宜茜於101年1月10日起擔任○○戶 政事務所戶籍員，於101年1月10日至104年7月14日期間，兼 任出納業務，負責辦理○○戶政事務所一切收付作業；於104 年7月15日起兼任總務業務，負責辦理○○戶政事務所一切財 務之管理，並於該期間辦理○○戶政事務所業務費核銷業務； 陳秀容於103年1月1日起擔任○○戶政事務所課員，於104年7 月15日起兼任人事業務，並兼辦加班費請領及業務費驗收等 業務。黃啓展、陳美靜、李宜茜、陳秀容均為依法令服務於 地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。葉毓 志則為址設雲林縣○○市○○路00號○○○○○○行（下稱○○○○行）之
業務員（原判決誤載為負責人），為從事業務之人。二、行政管理費
黃啓展、葉毓志、陳美靜、李宜茜及陳秀容等人均明知向雲 林○○○○○○○○○○○○○○○農會專戶之代收中華電信公司自然人憑 證IC卡行政管理費，應據實核銷，亦明知○○戶政事務所並未 實際向○○○○行採購如附表一所示免用統一發票收據所載之文 具、禮品等用品，詎黃啓展與葉毓志、陳美靜、李宜茜及陳 秀容共同基於行使業務上登載不實之文書及行使登載不實公 文書之犯意聯絡，於104年12月15日前之某時，由黃啓展向 葉毓志取得業務上登載不實之如附表一所示之免用統一發票 收據1紙，指示陳美靜於其職務上所掌之公文書即「雲林縣○ ○鄉戶政事務所粘貼憑證用」，檢附詳如附表一所示之收據1 紙，並虛偽登載：金額新臺幣（下同）8,667元、用途說明 ：自然人憑證IC卡行政管理費等不實事項，於經手人、兼辦 主計欄位上核章，再經逐層陳核，由陳秀容、李宜茜、黃啓 展分別在驗收或證明、兼辦總務、機關長官之欄位上核章等 不實內容，佯以○○戶政事務所向○○○○行採購如上開收據品名 欄所示文具等用品，欲據此核銷○○戶政事務所代收自然人憑 證IC卡行政管理費新臺幣（下同）8,667元，並提交雲林縣 政府而行使之，足生損害於雲林縣政府對於核銷行政管理費 申請審查之正確性，並使雲林縣政府不知情之承辦人員因此 陷於錯誤，據予核定辦理支付。黃啓展於雲林縣政府核撥上 開行政管理費後，即指示公基金保管人陳美靜列帳公基金保 管（陳美靜、李宜茜、陳秀容、葉毓志共同犯行使公務員登 載不實罪，經原審各判處有期徒刑1年，檢察官上訴，業經 本院107年度上訴字第687、688號判決駁回上訴而確定）。
理 由
壹、程序方面
一、本院審判範圍
最高法院110年度台上字第3040號判決發回要旨，係就本院1 08年度上更一字第33號判決（下稱本院更一審判決）事實欄 一、○○戶政事務所：㈡「行政管理費」、㈢「人事加班費」部 分，事實欄二、○○戶政事務所：㈡「人事加班費、旅運費」 部分，發回更審，其他上訴駁回。則本院更一審判決關於○○ 戶政事務所：「護照委辦費」及○○戶政事務所：「護照委辦 費」部分，均因上開最高法院判決駁回上訴而確定，非本院 審判範圍，合先說明。
二、證據能力
本判決引為判斷基礎之被告以外之人審判外之傳聞供述證據
，經檢察官、被告及辯護人於本院審理時均同意作為證據使 用（本院更二審卷一第375、376、485頁，本院更二審卷二 第75頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法或不當 取證情事，亦無顯不可信或證明力過低，而均認為適當，依 刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。另本判決引用 之非供述證據，均依法定程序取得，經本院審理時逐一提示 而為合法調查，與本案待證事實間復具相當關聯性，自得據 為裁判基礎。
貳、有罪部分（○○戶政事務所行政管理費，即附表一所示）一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠訊之被告黃啓展固供述：於103年12月3日至105年2月29日期 間兼任○○戶政事務所主任，○○戶政事務所業務包括自然人憑 證IC卡委辦費，金額依件數計算，每年將受理件數報到縣政 府，再向縣政府辦理核銷，核銷流程為由總務人員視需求購 置用品，再由驗收人員負責驗收，驗收後由主計審核單據憑 證，最後由我核章完成等情，然矢口否認犯罪。辯稱：購置 用品由總務人員與廠商自行協調，都有依照採購流程，依法 核銷，實際也有跟葉毓志買東西，只是金額不符，結餘下來 就到公基金。○○戶政事務所在我兼任主任前就有公基金制度 ，此乃因縣政府經費運用出現缺口，行政管理費、加班費等 若有剩餘，就留下來入公基金等語。辯護人則為被告辯護稱 ：被告到任前，○○戶政事務所已建立由行政管理費主辦人， 藉他人無從掌握廠商是否給付足額貨品之機，向廠商索取超 額憑證，預為日後公基金存入超額款項之制度，而戶所同仁 對此一制度知之甚詳；被告固然聽從主辦人陳美靜請求向葉 毓志索取8,667元之憑證，然當時被告並不知悉陳美靜並未 實際採買同額商品，亦不知悉葉毓志並未給付同額商品，被 告並無行使登載不實文書之犯意與不法所有意圖等語。 ㈡查被告自103年9月15日起任職雲林縣○○戶政事務所主任，並 自103年12月3日至105年2月29日兼任○○戶政事務所主任，有 雲林縣政府105年4月15日府民戶一字第1052104081號函檢附 雲林縣政府人事令、銓敘部函及個人銓審明細資料在卷可考 （偵1639號卷二第1-5頁，偵2578號卷第16頁），且為被告 供述在卷（他310號卷第103頁反面，本院更二審卷第46號卷 一第403頁不爭執事項⒈），此部分事實，首堪認定。 ㈢自然人憑證IC卡行政管理費核撥流程
⒈內政部為使各戶政事務所代收自然人憑證IC卡行政管理費之 支用有所依循，特訂定「戶政事務所代收自然人憑證IC卡行 政管理費使用要點」（下稱行政管理費使用要點），於要點 第2點、第4點、第5點分別明定「直轄市、（縣）○○○○○○○○○
○○○○○○○○○因代收自然人憑證IC卡工本費，由該工本費中提 撥一定金額作為代收IC卡之行政管理費。前項提撥之一定金 額，由內政部與廠商於代收合約中明定。」、「行政管理費 之用途如下：(一) 因辦理自然人憑證發證作業相關業務之 加班、差旅及教育訓練費用。(二) 一般行政作業費用。(三 ) 有關戶政事務所提昇為民服務品質之事項。(四) 其他辦 理自然人憑證發證業務相關費用。」、「行政管理費不得作 為個人之獎金、津貼等之補助。」（本院上訴687號卷一第5 83頁）。並據中華電信股份有限公司數據通信分公司以106 年11月13日數通三字第1060000514號函查覆「本分公司收取 自然人憑證IC卡工本費係依據每年與內政部自然人憑證標案 內之『委託戶政事務所（含辦事處）收取自然人憑證IC卡工 本費契約書』工作項目執行。」、「本公司僅收取自然人憑 證IC卡工本費223元，其餘27元由戶所列為行政管理費」、 「各戶政事務所收取行政管理費採自行管理或縣市政府訂立 管理規章，本分公司並不涉及相關作業」（原審訴字第86號 卷四〈下稱原審卷四〉第141頁），雲林縣政府復以110年11月 5日府民戶一字第1102117497號函查覆「現行代收IC卡之行 政管理費為27元/張，本縣各戶政政事務所於每年度10月底 ，結算前一年度未結算之案件及本年度1月至10月間受理件 數，計算出該年度收入（核銷）數，報本府核銷。」（本院 更二審卷第467號卷二第467-468頁），是各戶政事務所代收 辦理自然人憑證IC卡工本費，按年度代收件數，由中華電信 數據通信分公司以每張27元提撥予各戶政事務所做為行政管 理費，其支用方式則由各縣市政府自訂管理規章，而依雲林 縣政府前函所示，○○戶政事務所就其得支用之自然人憑證IC 卡行政管理費，應向雲林縣政府辦理核銷。
⒉徵之證人即○○戶政事務所戶籍員黃麗茹於原審證稱：「（問 ：中華電信核撥的委辦費是實報實銷嗎？）嗯。（問：是一 年結算一次嗎？）對。（問：他的方式是在年底統計該年度 委辦的件數，然後再以支出的收據製作黏貼憑證來核銷嗎？ ）對」、「（問：就自然人憑證的業務費部分，是先撥款再 製作憑證核銷，還是先核銷再撥款？）先核銷再撥款」等語 （原審訴字第86號卷三〈下稱原審卷三〉第113-114、133-134 頁），固稱先核銷再撥款，並未證述係向何機關辦理核銷撥 款。佐以證人黃麗茹於調詢供稱：「…我於103年收到雲林縣 政府戶政科公文，要求自然人憑證委辦費時，我才知道自然 人憑證委辦費是一年結算一次，統計當年的委辦件數，並依 據採購核准項目（一般為文具、紙張）黏貼憑證報請核銷」 等語（他字第310號卷第70頁），及被告於調詢供稱：「自
然人憑證委辦費係每月透過雲林○○○○○○○○○○○○○○○辦理自然 人憑證件數後，內政部每年會以年度為單位通知戶政事務所 核撥之委辦費用，由戶政事務所視核撥的費用金額，檢具單 據憑證向內政部核銷，內政部再將款項撥至戶政事務所公庫 」等語（他字第310號卷第106頁反面），雖或稱係向雲林縣 政府辦理核銷，或稱經由雲林縣政府向內政部辦理核銷及撥 款，前後未盡一致，但綜合行政管理費使用要點、雲林縣政 府前函說明、前揭證人黃麗茹之證言及被告之供述，雲林縣 政府所轄各戶政事務所年度得支用之自然人憑證IC卡行政管 理費，係向雲林縣政府申請核銷，且係先核銷再撥款。復由 雲林縣政府105年4月15日府民戶一字第1052104081號函檢送 之○○戶政事務所向雲林縣政府申請之核銷資料中，有包括系 爭○○戶政事務所申請核銷8,667元行政管理費粘貼憑證，及○ ○戶政事務申請核銷104年度自然人憑證IC卡行政管理費17,3 34元粘貼憑證（偵字1639號卷二第1-2頁、第15-16頁，偵字 3957號卷二第1-2頁、第17-19頁反面），益證雲林○○○○○○○○ ○○○○關於自然人憑證IC卡行政管理費之支用。又行政管理費 使用要點第4點、第5點既經指定用途，且明定不得作為個人 之奬金、津貼等之補助，並參照第3點「各戶政事務所依現 行權責規定，自行管理行政管理費之收支、運用及核銷。必 要時，各直轄市、縣（市）政府得派員稽核之」，自屬應實 報實銷無訛，復據證人陳美靜於原審亦證述：自然人憑證行 政管理費要實報實銷（原審卷四第13頁）。
㈣查葉毓志於104年12月15日前某時，開立以○○○○行名義、日期 104年12月15日及金額8,667元之不實收據（未實際交易之不 實收據），經○○戶政事務所持向雲林縣政府作為核銷104年 度自然人憑證IC卡行政管理費8,667元之憑據，其核銷流程 ，係由陳美靜經手製作粘貼憑證，由陳秀容、李宜茜、陳美 靜及被告，分別在經手人欄、驗收欄、兼辦總務欄、兼辦主 計欄及機關首長欄逐級核章完成送出，嗣經雲林縣政府核准 撥款至○○戶政事務所農會專戶，經領出後於105年1月8日入 帳作為公基金等情，業據證人葉毓志、陳美靜、李宜茜、陳 秀容於本院上訴審審理時坦承刑法第216條、第213條行使登 載不實公文書犯行在卷（本院上訴字687號卷一第441-443頁 、第464-465頁），並有雲林縣○○鄉戶政事務所105年公基金 收支明細帳、附表一所示○○戶政事務所粘貼憑證及收據可資 佐證（偵字2578號卷第42、44頁，偵字1639號卷二第16頁） ，上情復為被告所不爭執（本院更二審卷一第403-404頁不 爭執事項⒉、⒊）。被告雖不否認上開核銷之收據金額不實， 但辯稱實際上有向葉毓志購買文具等物品，且否認係其將該
收據持交經辦陳美靜，惟查：
⒈證人葉毓志於原審證述：陳美靜、李宜茜、吳佳玲等人沒有 和我聯絡過要求我開立不實收據，是黃啓展指示我開附表一 所示之不實收據，他說經費剩這些，報看看。他會先給我一 個具體的金額叫我開收據。我拿收據給黃啓展，不曾當面拿 貨。我是為了生意上能不能好一點，因為現在生意不好做， 我知道開這樣不對。開給黃啓展的收據都沒有實際送貨等語 （原審卷三第23-24頁、第26-28頁、第42、46、50頁）。 ⒉證人陳美靜於105年3月7日、同年4月13日調詢供證：自然人 憑證委辦費8,667元，是由黃啓展拿收據給我辦理核銷，事 實上沒有買這些物品，扣留下來的錢就歸到公基金，我也有 記帳（他字310號卷第56頁反面，偵字1639號卷一第60頁反 面）。於105年3月7日偵查中結證陳述：不知道黃啓展的8,6 67元收據怎麼來的，他也沒有去買收據上的東西（他字310 號卷第65頁）。105年11月28日偵查中結證陳述：8,667元的 收據是黃啓展拿○○的收據給我，我沒有看到相對應的文具進 來，若有文具進來，應該驗收的陳秀容會知道，只要黃啓展 拿收據來，就代表他不可能讓我們買（偵字2578號卷第193 頁）。於本院109年7月8日審理時結證陳述：我是申請自然 人憑證IC卡的承辦人，印象中那筆收據是被告拿給我的，那 時候有問同事，但他們沒有要購買東西的需求，所以就沒有 買東西（本院更一審卷第509頁）等語，其關於此部分事實 先後迭為相同之證言，與證人陳秀容於105年4月13日調詢時 供證：（提示104年12月14日8,667元黏貼憑證）黏貼憑證驗 收證明欄係由我本人蓋印，但我沒有實際驗收等情（偵字16 39號卷一第45頁），互核一致。
⒊證人李宜茜於105年4月14日調詢供證：○○戶政事務所104年12 月14日自然人憑證行政管理費8,667元黏貼憑證，是陳美靜 製作後拿給我蓋章的，有沒有實際支出我不清楚。陳秀容沒 有實質驗收（偵字1639號卷一第29、30頁）。於原審具結證 述：我只是在黏貼憑證總務的欄位蓋章而已，不知道東西有 沒有買等語（原審卷三第260-261頁）。 ⒋證人葉毓志、陳美靜、李宜茜及陳秀容於本院上訴審時均坦 承行使登載不實公文書犯行，前經原審以渠等共同犯行使登 載不實公文書罪，各判處有期徒1年，檢察官上訴，經本院1 07年度上訴字第687、688號判決上訴駁回而確定。 ⒌被告於106年11月15日原審審理時，先辯稱中華電信行政管理 費的補助，都是實報實銷（原審卷四第193頁），嗣改稱因 為公基金額度增加，收據部分應該是有不實的地方（原審卷 四第195頁），並供述此張自然人憑證收據是其帶回○○戶政
事務所，因縣政府預算經費可能出現缺口，所以行政管理費 有剩餘，就儘可能留下來（原審卷四第202頁）。然於本院 審理時又改口否認上情，辯稱是戶所同仁依循慣例開立不實 收據，非由其指示，其亦非全然知情云云，則被告先後供述 迥異，所為否認犯行之供述，要難認為真實可採，且與前述 證人葉毓志、陳美靜、陳秀容、李宜茜證述情節不符，顯係 事後圖卸刑責之詞，不足採信。
㈤被告及選任辯護人雖另辯稱公基金制度於被告擔任主任之前 即已存在，並非被告所創立等情。然「公基金」縱非被告所 創立，據證人黃麗茹於原審審理時證稱：我於103年2月25日 調任到○○戶政事務所擔任戶籍員，剛開始有兼辦總務，至10 3年9月以前，當時主任是陳頤銘，戶所採購物品都要獲得主 任的許可，採買之後再把收據交給總務，送到縣政府核銷， 我都有據實依照收據製作憑證核銷，我們去採買，廠商開收 據，我們再核銷。一直到104年7月14日有負責辦理自然人憑 證行政管理費的業務，一年結算一次，都有實報實銷，先核 銷再撥款。我擔任總務期間，業務費都不夠花，沒有結餘， 公基金來源是委辦費、行政管理費及加班費，所有經費都要 實報實銷（原審卷三第109-114、125、133-134、137、141- 142頁），並經證人吳佳玲於原審審理時證稱：於103年12月 至104年7月14日，兼辦○○戶政的總務，當時的主任（指前任 主任）沒有要求我核銷前須向他報告業務費餘額，且業務費 都沒有餘額，都是實報實銷，不會存到公基金；黃啓展到任 後，就要求我要向他報告每次業務費的結餘，會拿剩下金額 的收據給我，要我把核銷的業務費存到公基金。他都是拿○○ ○○行開的收據給我，東西不是我買的，當下拿收據來沒有看 到東西進來，我沒有跟○○○○行接洽過買收據上的東西等語（ 原審卷三第314-320、327頁），則被告兼任○○戶政事務所主 任之前，雖已有「公基金」制度存在，惟均未曾以不實收據 核銷費用；況縱認被告到任前曾有以不實收據核銷費用之情 事，亦係當時之主任或其他參與之人是否違法，尚難以「公 基金」非被告所創立，或其就任前即有以不實收據核銷費用 之情事，即得據為被告免責之依據，並為有利於被告之認定 。
㈥又被告以不實收據核銷此筆行政管理費納入公基金，與其他 名目之支出混同，致無法覈實辨識該筆8,667元行政管理費 之確實用途，顯已悖離行政管理費使用要點限制法定用途及 應實報實銷之規範本旨，被告明知而仍以不實收據虛偽核銷 ，即便入帳公基金，與其他公基金混同後，用於○○戶政事務 所其他開銷，仍不能據為解免行使登載不實公文書之正當理
由，被告及辯護人否認此部分犯行之辯解，尚難憑採。 ㈦至於被告兼任○○戶政事務所主任期間，與葉毓志、陳美靜、 吳佳玲、李宜茜及陳秀容以不實單據持向雲林縣政府核銷業 務費、業務特支費，而共同犯行使公務員登載不實文書罪， 共計6罪（即本院107年度上訴字第687、688號判決附表一編 號1至6），均經判處罪刑確定，併為說明。
㈧綜上，被告共同以不實收據持向雲林縣政府核銷附表一所示 自然人憑證IC卡行政管理費8,667元，事證明確，應予論罪 科刑。
二、論罪科刑
㈠被告行為後，刑法第215條固於108年12月25日修正公布，並 於同年月27日生效施行。然修正後條文有關罰金刑部分，僅 係將刑法施行法第1條之1第2項前段之規定有關罰金刑數額 提高30倍之規定具體明文化，對被告而言，適用修正前後之 規定並無不同，是此項修正自不屬於刑法第2條之法律變更 ，尚無比較新舊法之問題，修正結果對於被告並無有利或不 利之影響，依一般法律適用原則，應適用裁判時法即修正後 刑法第215條之規定，先予敘明。
㈡按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫 助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑， 刑法第31條第1項定有明文。又小規模之合夥或獨資商業， 得不適用本法之規定。前項小規模之合夥或獨資商業之認定 標準，由中央主管機關斟酌各直轄市、縣（市）區內經濟情 形定之，商業會計法第82條亦有明文。關於○○○○行有無商業 會計法之適用，業經雲林縣政府106年11月30日以府建行二 字第1063924599號函覆原審略以：「…三、案經財政部中區 國稅局雲林分局106年11月29日中區國稅雲林銷售字第10603 05265號函復略以，旨揭商號經核定為按特種稅額計算查定 課徵之營業人，依加值型及非加值型營業稅法第13條第3項 及同法施行細則第9條及所得稅法施行細則第56條規定，為 規模小，交易零星，每月銷售額未達使用統一發票標準（目 前為平均每月新台幣20萬元）之營業人，係屬營業稅法及所 得稅法所規定之小規模營利事業。四、爰此，貴法院所詢商 號係屬商業會計法第82條規定，小規模之合夥或獨資商號， 得不適用該法之規定。」，有上開函文附卷可參（原審卷四 第317-318頁），是○○○○行並無商業會計法之適用，惟葉毓 志仍為○○○○行之員工，為從事業務之人，其雖不具公務員身 分，而被告黃啓展與陳美靜、李宜茜、陳秀容均為公務員， 非從事業務之人，惟其等既具有犯意聯絡，行為分擔，依刑 法第31條第1項規定，均仍應以共犯論。
㈢核被告黃啓展所為（即附表一部分），係犯刑法第216條、第 215條之行使業務上登載不實文書罪，第216條、第213條之 行使登載不實公文書罪。被告所為登載不實事項於業務上文 書及職務上所掌管之公文書後復持以行使，其登載不實事項 於業務上文書及公文書之低度行為已為嗣後行使之高度行為 所吸收，均不另論罪。
㈣被告與葉毓志、陳美靜、李宜茜、陳秀容間，有犯意聯絡及 行為分擔，應論以共同正犯。
㈤被告所犯行使業務上登載不實文書罪及行使登載不實公文書 罪，係以一行為同時觸犯數罪名，依刑法第55條前段之規定 ，各從一重論以行使登載不實公文書罪。
㈥公訴意旨漏未就被告附表一部分論以行使業務上登載不實文 書罪及行使登載不實公文書罪，尚有未洽，惟起訴書業已載 明此部分犯罪事實，且經本院依法告知罪名，本院自應併予 審理。
三、撤銷改判之理由
㈠原審就附表一部分，以被告罪證明確，因予論罪科刑，並為 沒收之諭知，固非無見。但查：
⒈被告以葉毓志交付之不實收據製作登載不實之粘貼憑證，係 持向雲林縣政府據以核銷支付行政管理費，其行使登載不實 公文書之對象為雲林縣政府，業據說明如前，原判決於犯罪 事實記載提交於中華電信公司而行使，足生損害於中華電信 公司對於行政管理費申請審查之正確性，顯非正確。 ⒉被告將附表一所示不實收據（未實際購買該收據所載之物品 ），持向雲林縣政府申請核銷行政管理費8,667元，而犯上 開罪名，但該款項於105年1月8日納入○○戶政事務所公基金 後，已與公基金之其他項目諸如業務費、人事費等項目之款 項混同（偵字2578號卷第42頁），尚無證據足認此筆款項業 經被告供作其私人用途，而有利用職務上機會詐取財物犯行 （詳後述不另無罪諭知部分），原判決遽認被告係犯公務員 利用職務上機會詐取財物罪，顯有未洽。檢察官上訴指摘原 判決就附表一判處被告利用職務上機會詐取財物罪刑，及原 判決就被告被訴其他犯罪事實判決侵占公有財物罪等數罪， 所定執行刑不當等語，然被告並未構成貪污治罪條例之罪名 （詳後述不另無罪諭知部分），本院既撤銷原判決關於附表 一部分，自得於法定刑範圍妥適量刑，檢察官此部分上訴無 理由。但被告上訴意旨指摘原判決就附表一部分論處被告利 用職務上機會詐取財物罪不當部分，為有理由，自應由本院 將此部分（含罪刑及沒收）及所定之執行刑予以撤銷改判。 ㈡審酌被告無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參
，素行尚稱良好，其為依法執行職務之公務員，理應盡忠職 守，依照法定程序辦理相關費用之核銷請領，竟以先行取得 不實收據後，再以主任之職權指示下屬登載不實公文書，用 以申請行政管理費，致下屬礙於其主任之強勢作為而不得不 從，嚴重敗壞公務員依法行政之形象，犯罪情節及惡性均非 輕微，其於本院上訴審曾就附表一為認罪之供述，但於本院 更一審及更二審均否認犯行，暨其於本院自陳大學畢業、已 婚、育有成年子女1人，現與妻、子同住，因本案被撤職， 現無業等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又被告所 犯○○戶政事務所與○○戶政事務所之業務費、業務特支費及護 照委辦費部分（即本院上訴審判決附表一、五部分，更一審 附表一、四部分）、業已判處罪刑確定，部分罪刑經執行後 假釋出監，應由檢察官於本案發回部分判決確定後連同已判 決確定之業務費、業務特支費、護照委辦費，依法聲請定執 行刑，爰不就本案所處之刑另定執行刑，併此指明。 ㈢沒收部分
附表一部分，既無證據證明被告將該款項供作私用，本於罪 證有疑利歸被告之原則，難認被告此部分有犯罪所得。又被 告所犯登載不實之公文書，或業務登載不實之收據，既已提 出申請，已非被告所有，自無庸宣告沒收。 參、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨認：被告就附表一○○戶政事務所不實核銷自然人憑 證IC卡行政管理費8,667元所示犯行，另涉犯貪污治罪條例 第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。又不能證明被告犯罪者， 應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項亦定有明文。 復查刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其 所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證 明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。是若審判時，檢察 官未能提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明其證據 方法與待證事實之關係；法院對於卷內訴訟資料，復已逐一 剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，自應諭知無罪之 判決（最高法院92年台上字第128號判決要旨參照）。 三、訊據被告堅詞否認有此部分犯行，辯稱：○○戶政事務所公基 金都是用於公務，無不法所有意圖；辯護人則為被告辯護稱 ：公基金是為靈活支應公務必需，非為日後任一特定私人用
途，不因被告到任前後有異，被告縱於日後有少部分名目曖 昧支出，係因公基金或結餘款本為靈活運用之目的和本質所 致，且經承辦人審核把關，並非被告私人金庫，被告亦不能 擅自決定用途，足認被告無不法所有意圖等語。四、按貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財 物罪，就詐取財物之要件言，與刑法詐欺取財罪相同，必行 為人有意圖為自己或第三人不法之所有之主觀犯意，始足當 之。倘行為人確有公款公用，或款項未落入私囊，即難認有 不法所有之犯意，縱然其報帳憑證不齊全或以不實單據混充 ，仍祇應就其不實單據部分令負偽造文書等相關罪名，尚無 逕以貪污罪名相繩之餘地（最高法院103年度台上字第2137 號判決意旨參照）。
五、經查：
㈠○○戶政事務所確有虛報附表一所示之行政管理費，且經雲林 縣政府核撥附表一所示款項8,667元後，於105年1月8日存入 公基金，有○○鄉戶政事務所105年公基金現金簿收支明細可 按（偵字2578號卷第42頁）。再者○○戶政事務所據以虛報之 收據，係被告向葉毓志所取得，交付陳美靜據以辦理核銷， 業如前述。而該申請核銷流程最終亦須經被告於機關長官欄 位上核章後，始得申請撥款，準此，虛報行政管理費固係被 告利用其擔任○○戶政事務所主任職務之機會，向葉毓志取得 不實收據後，再指示陳美靜製作粘貼憑證據以核銷，並於粘 貼憑證最終申請欄位上核章。又綜合證人陳美靜（他字310 號卷第64-66頁、偵字1639號卷一第62頁、原審卷四第17-21 、40頁）、吳佳玲（他字310號卷第19-20頁、偵字2578號卷 第205頁、原審卷三第321-322頁）、李宜茜（偵字1639號卷 一第26頁正、反面、他字310號卷第49-50頁、原審卷三第25 8、261-262、271、286頁）、陳昆德（原審卷三第105頁） 、黃麗茹（他字310號卷第75-78頁、原審卷三第138-140頁 ）等人之證述，及被告供稱：○○鄉戶政事務所的「公基金」 在我免兼主任時，剩餘5萬5千餘元，我有發給除我以外的6 位同仁每人6,000元、工友3,000元，總共3萬9,000元的績效 獎金，發放完畢後我就把陳昆德及吳佳玲找進我的辦公室， 把公基金從信封袋裡取出，並清點出除了銅板以外的鈔票給 他們看，印象中是1萬5,000餘元，並告訴他們這是剩下的公 基金，等陳美靜上班後再交給陳美靜保管（他字310號卷第1 08頁反面-109頁）。可知○○戶政事務所之「公基金」來源有 業務費（不包含特支費）、護照委辦費、自然人憑證行政管 理費、員工加班費，而管理「公基金」之員工係由被告指派 ，「公基金」之支出均須經被告之同意始得支用。甚且於被
告離職未再擔任○○戶政事務所主任時，不顧員工反對拒絕， 擅自將剩餘之「公基金」以工作獎金之名義，各發放6,000 元予○○戶政事務所員工，發放3,000元給該戶所工友，並將 所剩之金額1萬5千餘元交由吳佳玲、陳昆德轉交予當天休假 之陳美靜保管。是縱使「公基金」於被告擔任○○戶政事務所 主任期間，分別由李宜茜及陳美靜保管，並放置於保險櫃內 ，惟既僅被告有權限支用，且不分支用金額多寡，均須獲得 被告之同意，「公基金」之管理人復由被告指派擔任，被告 於離職時甚至將剩餘之「公基金」大部分金額發放予○○戶政 事務所員工，則事實上有權限分配支用「公基金」之人，當 僅被告，尚難以該「公基金」形式上由他人保管且放置於保 險櫃內，即認被告無動支權限。
㈡依陳美靜記載之105年度公基金現金簿收支明細帳（他字310 號卷第58頁），於105年1月8日自然人IC卡（即附表一行政 管理費）8,667元、護照委辦費12,300元入帳後（斯時含之 前結餘共68,973元），即有支出：①「105年1月8 日護照親 辦申請書，護照橡皮章30元」、②「105年1月22日黃啓展主 任參加戶政主任尾牙西堤餐費600元」、③「105年1月23日戶 所新年糖果（供民眾取用）」、④「105年1月25日黃啓展主 任支前副主席嫁女兒紅包2,000元」、⑤「105年1月27日黃啓 展主任支歡送處長禮品526元」、⑥「105年1月27日黃啓展主 任支尾牙（原支8,000元，後退2,000元」、⑦「105年1月27 日糖果免洗盤60元」、⑧「黃啓展主任發給紅包（含全體同 仁含主任）20,800元」、⑨「黃啓展主任領取除夕至縣府領 取福袋加班費1,236元」、⑩「北港元長戶政觀摩伴手禮880 元」、⑪「戶政觀摩餐費1,800元」、⑫「黃啓展主任支議員 喜帖紅包2,000元」、⑬「54,860元全數交予黃啓展主任」。 其中①部分之30元與護照委辦費有關，另據證人蒲妙玲於本 院前審審理中證述在卷（本院更一審卷一第517頁）。其餘 均與行政管理費及護照委辦費之用途無關；②、⑤、⑥、⑩、⑪ 更係護照申請親辦委辦費作業要點所明文規定不予核撥之用 途；另④、⑦、⑫與辦理護照業務或辦理自然人憑證業務無關 ，亦與公務無關；另⑬交予被告之款項，則以工作獎金方式 發放予○○戶政事務所之員工，但事後經員工相繼退回，餘額 為56,660元，已據證人陳美靜、李宜茜、吳佳玲、陳昆德分 別證述在卷（陳美靜部分見他字310號卷第55頁反面-56、66 頁、原審卷四第24-25頁；李宜茜部分見他字310號卷第43頁 正、反面；吳佳玲部分見他字310號卷第12頁反面、20頁， 原審卷三第321-322頁，陳昆德部分見偵字1639號卷一第21 頁正、反面，原審卷三第101頁），並有公基金收支明細可
按。可見上開支出項目雖部分與行政管理費及護照委辦費之 用途無關，但並非均為被告私人之用途，或款項最終全數由 被告取得，亦有部分支出與公務相關之項目。 ㈢是綜上所述，附表一核撥之行政管理費8,667元於105年1月8 日納入○○戶政事務所公基金後，依公基金收支明細所載，與 入帳之其他款項混同，均有用於公務之項目，並非全數納入 被告私人之用途，則被告以不實收據虛報核銷申請附表一所 示行政管理費時，是否即有將核撥之款項納入私人用途之不 法所有及詐欺之犯意，即非無疑。
㈣再細查○○戶政事務所現金簿收支帳之記載，104年10月1日護 照委辦費14,300元入公基金時，該公基金尚有餘額「45,815 元」，同年月6日有「其他人事費6,713元」、同年10月28日 「9-10業務費餘額10,547元」、同年12月15日「11-12月業 務費結餘435元」相繼入公基金（他字310號卷第59頁）。另 105年1月8日行政管理費（即附表一所示自然人憑證IC卡）8 ,667元、護照委辦費12,300元入公基金時，尚有結餘「48,0 06元」，且同日並有「選舉業務4,755元」、「影印機取紙 輪2,400元」入公基金；其後復有「其他人事費餘5,868元」 、「1-2月業務費餘額11,296元」相繼入公基金（他310號卷 第58頁）。而公基金來源有加班費、業務費、委辦費、行政
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