臺灣高等法院臺中分院民事判決
110年度上易字第225號
上 訴 人 陳建廷
訴訟代理人 游嵥彥律師
被 上訴人 黎芳英
訴訟代理人 羅永安律師
複 代理人 賴揚名律師
訴訟代理人 周利皇律師
上列當事人間確認管線設置權存在等事件，上訴人對於民國110
年1月26日臺灣苗栗地方法院109年度訴字第388號第一審判決提
起上訴，本院於111年1月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。（原判決主文第㈠㈡㈢項更正並減縮為：㈠確認被上訴人就上訴人所有苗栗縣○○鎮○○段000地號土地如原判決所附鑑定圖所示編號Ａ、Ｂ部分土地有通行權存在；㈡上訴人於上開通行權範圍內，應容忍被上訴人通行，不得設置道路以外之地上物及為其他妨害被上訴人通行之行為；㈢上訴人應容忍被上訴人於上開通行權範圍內裝設電線、水管或其他管線。）
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按關於預備之訴，第一審法院就先位之訴為原告勝訴判決， 在尚未確定前，備位之訴其訴訟繫屬並未消滅，且在第一審 所為之訴訟行為，於第二審亦有效力，故備位之訴縱未經第 一審裁判，亦應解為隨同先位之訴繫屬於第二審而生移審之 效力（最高法院98年度台上字第1486號判決意旨參照）。查 被上訴人於原審起訴先位聲明為：㈠確認被上訴人就上訴人 所有坐落苗栗縣○○鎮○○段000地號土地（下稱000地號土地） 如原判決所附鑑定圖（下稱附圖）所示編號Ａ（面積456.58 平方公尺）、編號Ｂ（面積154.52平方公尺）部分土地（下 稱編號Ａ、Ｂ部分土地）上之現有既成道路有通行權存在；㈡ 上訴人於上開現有既成道路之範圍內不得為妨礙被上訴人通 行之行為，並應容忍被上訴人鋪設柏油或水泥以供通行，及 將設置於其上之地上物移除；㈢上訴人應容忍被上訴人於上 開現有既成道路之範圍內裝設電線、水管、瓦斯管或其他管 線；㈣願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明為：㈠確認被上 訴人就編號Ａ、Ｂ部分土地有通行權存在；㈡上訴人於上開通 行權之範圍內不得為妨礙被上訴人通行之行為，並應容忍被
上訴人鋪設柏油或水泥以供通行，及將設置於其上之地上物 移除；㈢上訴人應容忍被上訴人於上開通行權範圍內裝設電 線、水管、瓦斯管或其他管線；㈣願供擔保，請准宣告假執 行（見原審卷第175頁至第176頁、本院卷第84頁）。核其性 質屬客觀預備合併之訴，原審認被上訴人先位之訴為有理由 ，而未就備位之訴加以審酌，上訴人不服，提起上訴。依上 開說明，被上訴人於原審所提備位之訴，即隨同上訴而生移 審繫屬於本院之效力。嗣被上訴人於民國110年5月14日當庭 撤回備位聲明，上訴人未為反對表示（見本院卷第92至93頁 ），並為本案言詞辯論，應認上訴人已同意被上訴人撤回備 位聲明。
二、按當事人於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得 為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之 聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1 項第2、3款定有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正事 實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法 第256條定有明文；而此規定，於第二審程序準用之，同法 第463條亦有明定。被上訴人於本院審理中迭經變更訴之聲 明（包括：擴張及減縮通行權與設置管線範圍之寬度、不主 張上訴人應容忍被上訴人設置瓦斯管線等，見本院卷第92至 93頁、第99至100頁、第166至167頁、第169頁、第187至188 頁、第241至242頁、第301至302頁、第307至308頁），末於 110年12月2日更正訴之聲明為：㈠確認被上訴人就編號Ａ、Ｂ 部分土地有通行權存在；㈡上訴人於上開通行權範圍內，應 容忍被上訴人通行，不得設置道路以外之地上物及為其他妨 害被上訴人通行之行為，並將設置於其上之地上物移除；㈢ 上訴人應容忍被上訴人於上開通行權範圍內裝設電線、水管 或其他管線；㈣願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷第301 至302頁），再於111年1月25日言詞辯論期日將上開聲明㈡其 中「將設置於其上之地上物移除」部分減縮不請求（見本院 卷第345頁）。上開訴之聲明擴張及減縮，經核與原請求之 原因事實，均係基於同一土地相鄰關係所衍生之糾紛，二者 間請求之基礎事實相同，訴訟資料可相互為用，基於紛糾一 次解決性原則，係符合上開准予訴之變更或追加之規定，應 予准許。至其餘更正訴之聲明文字部分，核係於不變更訴訟 標的情形下所為事實上及法律上陳述之更正，非為訴之變更 或追加，合先敘明。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：坐落苗栗縣○○鎮○○段000地號、000之1至000 之10地號土地（下稱系爭土地）為伊所有，北側相鄰之000
地號土地為被上訴人所有。系爭土地性質為袋地，其唯一對 外通行路線為如附圖所示自系爭土地北側之000地號土地上 編號Ｂ部分土地，往北依序接同段000、000地號土地，及000 地號土地上之編號Ａ部分土地（下稱系爭道路），往山下通 行至最近之公路即台六線省道。編號Ａ、Ｂ部分土地為系爭道 路之一部，伊在系爭土地上栽種龍眼、枇杷、柑橘及芭樂等 幼苗，而有通行編號Ａ、Ｂ部分土地、用水及用電之需求。而 距系爭土地最近之台灣電力股份有限公司（下稱台電公司） 電線桿設置於編號Ａ部分土地旁，沿編號Ａ、Ｂ部分土地設置 電線桿並連接電線至系爭土地，為對周圍地損害最少之處所 及方法。詎上訴人於編號Ａ部分土地上設置路障，阻礙伊通 行，且拒絕同意於編號Ａ、Ｂ部分土地上設置水、電等管線， 爰依民法第767條第1項、第786條第1項、第787條第1項規定 ，求為確認伊就編號Ａ、Ｂ部分土地有袋地通行權存在，及命 上訴人於編號Ａ、Ｂ部分土地範圍內，應容忍伊通行、設置水 、電或其他管線，不得為妨礙伊通行之行為之判決。二、上訴人則辯以：系爭土地非屬袋地，除系爭道路外，尚有其 他可對外通行之道路，可供車輛通行至國道三號高架橋下之 台一線省道，被上訴人不得主張袋地通行權。系爭道路係伊 為種植柚子等農作物而自行鋪設之私設農路，並非供大眾通 行之道路。且系爭土地原屬無人耕作狀態，被上訴人取得系 爭土地所有權後，並未實際在其上耕作使用，現有之植栽僅 係被上訴人臨訟栽種，被上訴人並無通行他人土地或設置水 、電等管線之必要。被上訴人亦已自系爭土地之後山架設供 水線，應無用水需求而須通過系爭道路設置供水管路。被上 訴人亦可選擇使用太陽能板或其他傳統發電設備之方式取得 用電，亦無通過系爭道路設置供電管路之必要。自792地號 土地上之電線桿接線供電，僅係台電公司施工較為便利，並 非對周圍地損害最少之處所及方法。
三、原審認被上訴人先位之訴為有理由，即確認被上訴人就編號 Ａ、Ｂ部分土地上之既成道路有通行權存在；上訴人於上開通 行權範圍內不得為妨礙被上訴人通行之行為，並應容忍被上 訴人鋪設柏油或水泥以供通行，及將設置於其上之地上物移 除；上訴人應容忍被上訴人於上開通行權範圍內裝設電線、 水管及瓦斯管等管線，並依兩造之聲請為准、免假執行之宣 告。上訴人不服原判決，提起上訴，其上訴聲明為：原判決 廢棄。被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明： 上訴駁回（並更正及減縮聲明如前開程序部分二所示）。四、兩造不爭執事項：（見本院卷第310至311頁） ㈠系爭土地為被上訴人所有，現況如本院卷第173至179頁之被
上證2照片所示；000地號土地為上訴人所有，上開土地使用 分區均為山坡地保育區、使用地類別均為農牧用地。 ㈡系爭土地位在台電公司苗栗區營業處架空電桿線供電區域， 要有電力使用，一般由000地號土地上之電桿延伸，沿著既 設水泥道路旁增建電桿及接連電線引接（見原審卷第89至91 頁之台電公司苗栗區營業處109年8月5日苗栗字第109171764 5號函暨其附件）。
五、本件爭點：（見本院卷第311頁）
㈠系爭土地是否為袋地？若是，被上訴人可否主張袋地通行權 ？
㈡若被上訴人可主張袋地通行權，系爭土地以編號Ａ、Ｂ部分土 地對外通行，是否為對周圍地損害最小之方式？ ㈢被上訴人主張在編號Ａ、Ｂ部分土地設置管線，有無理由？六、本院得心證之理由：
㈠系爭土地為袋地，被上訴人得主張袋地通行權： ⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因 土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地 以至公路，民法第787條第1項定有明文。次按民法第787條 第1項所定之通行權，其主要目的，不僅專為調和個人所有 之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其 用之社會整體利益。是袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡 為已足，尚須使其能為通常使用。而是否能為通常使用，須 斟酌該袋地之位置、地勢、面積、用途、社會環境變化等因 素為綜合判斷。倘袋地為建地時，並應考量其坐落建物之防 火、防災、避難及安全需求，始符能為通常使用意旨（最高 法院104年度台上字第256號判決意旨參照）。 ⒉上訴人主張：系爭土地對外通行之方式，除通行系爭道路至 台六線省道外，尚可自後山另一條道路通行至國道三號高架 橋下之台一線省道，系爭土地非屬袋地，無通行系爭道路之 必要等語，並提出GOOGLE地圖網頁截圖、照片、光碟為證（ 見本院卷第195至201頁）。而系爭道路雖鋪設有水泥路面， 但並非供公眾使用之既成道路，僅為上訴人所私設之道路乙 節，為兩造所不爭執（見本院卷第92頁），堪信為真。又系 爭土地現況如本院卷第173至179頁之被上證2照片所示，與0 00地號土地之土地使用分區均為山坡地保育區、使用地類別 均為農牧用地等情，亦為兩造所不爭執（不爭執事項㈠參照 ），應認為真。故系爭土地之通常使用方式應為農業使用， 可想見有農具農機需出入或搬運種苗、農藥、肥料等之必要 。是系爭土地之通行道路，應至少可供小客車通行之道路始 足為之。而自上訴人所提出之GOOGLE地圖網頁截圖，其上紅
線標示之系爭土地位置旁雖有藍色線條標示之通行路線，然 此僅為該電腦程式計算之可通行路線，實際上是否確有該通 行道路，尚非無疑。再以上訴人所提出之照片，均為該GOOG LE標示通行路線左側較靠近建築聚落及國道三號高架橋之部 分，至於右側道路是否確可通行，尚難認定。上訴人所提出 之光碟經本院當庭勘驗，該光碟內有2檔案，分別為編號Ａ中 之④岔路處、編號Ａ中之④岔路處向左邊道路通往被上訴人所 有系爭土地。一、編號Ａ中之④岔路處：影片為2秒，左右確 認為岔路。二、編號Ａ中之④岔路處向左邊道路通往被上訴人 所有系爭土地：影片為37秒，由步行方式沿水泥路面前進， 沿路兩旁均為竹林及雜木，路寬不僅有一個人寬，但尚不足 供自小客車通行，僅得步行來往，沿路可見自然掉落之竹葉 鋪滿地，無人清掃，影末有竹枝折斷卡在路中（見本院卷第 310頁）。則以該光碟內容，該道路雖鋪設有水泥路面，但 路寬僅一人寬，不足小客車通行，更因長年無人通行而致路 面鋪滿竹葉阻礙通行。可見上訴人所稱之該通行道路，自國 道三號高架橋下往系爭土地前進至影片位置，因路面狀況及 週邊竹木生長情形，僅得供一個人行走通行，小客車無法通 過，依通常使用道路之方式，已不足使用。再該光碟僅紀錄 至GOOGLE地圖標示之④位置（見本院卷第195頁），其右側至 系爭土地尚須通行大段距離，卻未見上訴人提出此部分路段 可通行之證明。則上訴人所稱之通行道路，通行至④部分已 無法供小客車進出，自難認系爭土地除系爭道路外，尚有其 他道路可供通行。是上訴人此部分主張自無可採。 ⒊上訴人既無法舉證系爭土地除系爭道路外尚有其他道路可供 通行，則系爭土地自屬袋地無訛，被上訴人既為系爭土地之 所有權人，其依民法第787條第1項規定主張袋地通行權，自 屬有據。
㈡系爭土地以編號Ａ、Ｂ部分土地對外通行，應屬為對周圍地損 害最小之方式：
⒈按袋地所有人之通行權，應於通行必要之範圍內，擇其周圍 地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第2項前段定有 明文。而考量通行之必要範圍並選擇周圍地損害最少之處所 及方法，本即為利益衡量，應依實際情形，考量通行與否之 利弊得失，以決定通行道路是否確為周圍地損害最少之處所 及方法。
⒉查，系爭土地為袋地，已經本院認定如前，其週邊除系爭道 路外，並無其他道路可對外通行。而系爭道路已鋪設有水泥 路面，若供被上訴人通行使用，兩造均無需再負擔設置道路 之費用，且系爭道路可對外連接台六線省道，亦無再行改道
之必要。又系爭道路中之編號Ａ、Ｂ部分土地雖位於792地號 土地中間位置，但因000地號土地除編號Ａ、Ｂ部分土地外， 其餘部分均為樹木及竹木，有現況照片可證（見本院卷第33 5至337頁），若需通行000地號土地其他部分，需耗時耗力 剷除樹木竹木再行鋪設路面，自應以編號Ａ、Ｂ部分土地現況 通行始為對792地號土地侵害最小之方式。
⒊故而，系爭土地以編號Ａ、Ｂ部分土地對外通行，應屬對周圍 地侵害最小之方式。
㈢被上訴人在編號Ａ、Ｂ部分土地設置管線為對周圍地侵害最小 之方式：
按土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦 斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土 地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法為之， 並應支付償金，民法第786條第1項定有明文。經查： ⒈系爭土地為袋地，且為農牧用地等情，業如前述，且系爭土 地上現經被上訴人種植農作物於其上，亦有現場照片可證（ 見本院卷第173至175頁），是以被上訴人主張其有設置電力 、自來水等管線供系爭土地使用之必要，且該等管線非經過 他人之土地，不能設置等情，應堪採信。
⒉系爭土地位在台電公司苗栗區營業處架空電桿線供電區域， 要有電力使用，一般由000地號土地上之電桿延伸，沿著既 設水泥道路旁增建電桿及接連電線引接，為兩造所不爭執（ 不爭執事項㈡參照），並有台電公司苗栗區營業處109年8月5 日苗栗字第1091717645號函暨其附件在卷可參（見原審卷第 89至91頁）。佐以台電人員於原審履勘時陳稱：後山附近沒 有相關的電源，從後山拉電不可行。可以評估看看，但要取 得沿路建桿土地所有權人的書面同意。我們一般是沿著最近 的供電線路延伸，沿著既成道路，取得土地所有權人的書面 同意，才有供電施作的可行性。系爭土地附近都沒有電線桿 可以拉電等語（見原審卷第153至154頁）。參照現場照片（ 見本院卷第159頁），000地號土地上之水泥道路旁確設有電 線桿。則系爭土地須設電使用，僅有自000地號土地上之電 桿沿著已有鋪設水泥路面之道路增設電桿並拉連電線引接， 始為可行。
⒊系爭土地既有使用自來水之必要，即須架設水管，而以系爭 土地為袋地，且無設置電線供電以觀，應亦無設置水管供水 。且系爭土地所在位置較週邊其他土地之地勢為高，亦難自 鄰地自然溢流水源使用。上訴人雖於原審表示：被上訴人已 經有從後山埋設水管，可以從後山拉水管上來。水管源頭在 哪裡伊不知道，伊只知道現場有水管等語（見原審卷第153
頁至第156頁）。就系爭土地是否已有架設自來水管線，及 該管線設置位置，尚難認定。參以系爭土地所需用電沿000 地號土地上之編號Ａ、Ｂ部分土地之現有道路架設侵害較小且 較為可行，依該路線設置自來水管亦應屬對鄰地侵害較小之 方案。
⒋基上，系爭土地既有架設電線及水管等管線之必要，其架設 路線又以經過編號Ａ、Ｂ部分土地為對周圍地侵害最小之方式 ，則被上訴人主張在編號Ａ、Ｂ部分土地設置管線為侵害最小 之方式，自屬有據。
⒌末按通行權人及管線安設權人對於通行地即他人之土地因此 所受損害，則應支付償金，且此項償金支付義務，於通行權 及管線安設權確定時起即為通行權人及管線安設權人之法定 負擔，此觀民法第786條第1項及第787條第2項規定即明。惟 償金之支付與通行權及管線安設權間並無對價關係，被通行 及管線利用之土地所有人如未於通行權及管線安設權之訴提 起反訴請求，亦非不得於上開訴訟確定後另行訴求給付。是 上訴人所有之000地號土地提供被上訴人所有之系爭土地通 行及管線設置使用，自得另行依民法第786條第1項及第787 條第2項規定請求被上訴人給付償金，以填補上訴人所有000 地號土地所受之減損，附此說明。
七、綜上所述，被上訴人依民法第787條第1項、第786條第1項之 規定，請求確認就編號Ａ、Ｂ部分土地有通行權存在；上訴人 於上開通行權範圍內，應容忍被上訴人通行，不得設置道路 以外之地上物及為其他妨害被上訴人通行之行為；上訴人應 容忍被上訴人於上開通行權範圍內裝設電線、水管或其他管 線，為有理由，應予准許。從而原審就此部分為上訴人敗訴 判決，並無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢 棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件 判決結果並無影響，爰不逐一論述。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 111 年 2 月 22 日 民事第五庭 審判長法 官 游文科
法 官 吳崇道
法 官 楊珮瑛正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 金珍華
中 華 民 國 111 年 2 月 22 日