臺灣高等法院臺中分院民事判決
109年度上易字第186號
上 訴 人 許平上
訴訟代理人 徐秀琴
被上訴人 曾廣栱
曾廣棪
曾廣棆
上 二 人
訴訟代理人 曾香珍
上 三 人
訴訟代理人 徐正安律師
上 一 人
複代理人 洪筠絢律師
上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國109年1月21日
臺灣苗栗地方法院108年度訴字第394號第一審判決提起上訴，本
院於111年1月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、上訴人於原審係依民法第227條之2第1項、第216規定，主張 被上訴人曾廣棪、曾廣栱、曾廣棆（下合稱被上訴人）應就 其等履行後開所載系爭合建契約而提供之建築基地使用面積 不足，致生情事變更，非訂約當時所得預料，依原有效果顯 失公平，故請求被上訴人應連帶賠償其所受損害之金額。嗣 於本院審理時，除依上開規定為請求權基礎外，追加主張民 法第227條第2項規定為請求權基礎，並請求擇一為有利之判 決（本院卷四第38頁）。經核，上訴人上開於本院追加主張 之請求權基礎部分，與原訴請求基礎事實均為因被上訴人履 行系爭合建契約而交付之建築基地使用面積不足之事實，且 利用原請求所主張之事實及證據資料，具有社會事實上之共 通性及關聯性，不妨礙審級利益、防禦權保障，核與民事訴 訟法第466條第1項、第255條第1項第2款規定相符，應予准 許。
二、上訴人於原審以民法第216條規定為請求權基礎部分，係屬 於補充其主張損害賠償範圍之法律上依據；另於本院追加依 系爭合建契約第19條為請求權基礎部分（本院卷四第38頁） ，則係補充其主張被上訴人應負連帶責任之依據，依民事訴 訟法第256條規定，均屬於不變更訴訟標的，而為補充法律
上之陳述。至於上訴人於本院另援引系爭合建契約第20條規 定為請求部分（本院卷一第247頁），則是上訴人以該第20 條約定契約雙方悉依有關法令、一般社會經驗法則或慣例、 誠信公平互惠原則協調之，系爭合建契約之附件、附約、特 約事項、備註條款、會議紀錄、建照書圖皆應視為契約之一 部分，與契約具有同等效力等語，為補充其於本件訴訟主張 民法第227條之2第1項情事變更原則、第227條第2項不完全 給付損害賠償責任之陳述（見本院卷一第247-249頁之書狀 內容），併此敘明。
貳、上訴人主張：
一、上訴人與被上訴人及訴外人曾○○、曾○○、曾○○、曾○○（上開 被上訴人及訴外人合稱地主方等7人），於民國103年7月25 日共同簽訂「○○○○華廈合建契約書」（下稱系爭合建契約） 、「○○○○華廈新建工程特約事項」（下稱系爭合建契約特約 事項），約定由地主方等7人提供○○縣○○市○○段○○○段000○00 0地號土地（下稱合建土地），面積868平方公尺(即相當於2 62.57坪)之土地予上訴人做整體規劃設計營建，合作興建房 屋，其中地主方等7人取得合建房屋之第0層至第0層樓之7戶 ，上訴人提供工程技術資金，取得除地主方等7人擇定之7戶 外之剩餘戶數，系爭合建契約性質為互易契約，且地主方等 7人依系爭合建契約第19條約定，應負連帶保證責任。二、嗣上訴人於簽訂系爭合建契約後，進行合建土地現況測量及 建築線申請作業時，方知悉合建土地臨○○市○○路一側部分面 積6.53平方公尺，為既成道路（含排水溝渠水溝蓋）占用， 被上訴人無法排除上開遭占用部分，且無法負擔解除契約之 賠償金，故兩造協議擱置建築基地使用面積不足6.53平方公 尺之爭議。上訴人已於107年7月14日依約交付合建房屋7戶 予地主方等7人，但被上訴人取得合建之房屋後，拒絕研議 基地面積不足之補償方案。因被上訴人未依約履行提供足額 之基地面積供興建合建房屋，致因建築基地使用面積不足6. 53平方公尺部分而減損上訴人可得預期合建房屋允建總樓地 板面積21.3531平方公尺（相當於6.4593坪），被上訴人應 負民法第354條規定之物之瑕疵擔保責任，而依同法第227條 第2項，連帶負不完全給付之損害賠償責任。又上開建築基 地使用面積減損，係發生於系爭合建契約簽訂後，依民法第 227條之2第1項規定之情事變更原則，被上訴人應連帶賠償 上訴人所受損害。
三、上訴人所受減損允建總樓地板面積21.3531平方公尺之損害 ，以每坪新臺幣（下同）16萬元計算，並扣除建築成本6萬 元，合計損害金額為64萬5,930元。依系爭合建契約第19條
、民法第227條之2第1項、第227條第2項等規定，請求擇一 為勝訴判決，並聲明：被上訴人應連帶給付64萬5,930元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算 之利息。
參、被上訴人抗辯：
一、依系爭合建契約第4條約定，兩造係以主管機關核定之圖說 面積為合意內容，上訴人已依主管機關核准之圖說為設計及 施工，自無受有建築基地使用面積減少之損害。況且，兩造 簽訂系爭合建契約時，被上訴人已告知合建土地臨○○路之部 分土地遭○○農田水利會占用約3坪，上訴人於103年5月30日 向被上訴人提出簡報資料時，亦已表示知悉遭占用情事，自 無訂約後發生情事變更可言。縱認被上訴人交付建築基地使 用面積減少6.53平方公尺，上訴人亦已表示願意自行吸收而 拋棄對被上訴人之損害賠償請求權。
二、倘若上訴人因建築基地使用面積減少而受有損害，則系爭合 建契約為互易契約，上訴人所受允建總樓地板面積21.3531 平方公尺之損害，不應全數歸由地主方等7人負擔，應依地 主方等7人取得合建房屋總面積之比例37％為計算，扣除地主 方等7人可取得之樓地板面積7.9006平方公尺後，上訴人實 際所受減損允建總樓地板面積之損害僅為13.4525平方公尺 。又被上訴人所有合建土地之應有部分面積，僅占地主方等 7人所有合建土地總面積之各12分之1，被上訴人應分擔之責 任為12分之1，且上訴人已表示免除對曾○○、曾○○之債權， 則關於曾○○、曾○○應分擔之賠償部分，應再予扣除。三、再者，系爭合建契約特約事項第1項第4、5點係約定合建房 屋之第2層至第5層，每層4戶，每戶面積均相同，並由地主 方等7人優先挑選第0層至第0層之任一戶，共7戶，上訴人並 保證地主方等7人取得之7戶房屋面積含公共設施為38.5坪（ 相當於127.2733平方公尺）以上，但上訴人實際完工之合建 房屋第2層至第5層，每層4戶，每戶面積均不相同，地主方 等7人挑選之房屋面積均小於上訴人所取得之同樓層其他房 屋，依興建完成後之合建房屋登記面積為核算後，地主方等 7人應取得互易房屋之各戶面積應為145.11平方公尺，但其 中曾○○取得建物面積為160.78平方公尺，扣除其另購買而支 付對價予上訴人之33.51平方公尺部分後，曾○○因互易而取 得之房屋面積為127.27平方公尺，尚不足17.84平方公尺； 曾○○取得房屋面積為135.23平方公尺，尚不足9.88平方公尺 ；曾○○取得房屋面積為133.59平方公尺，尚不足11.52平方 公尺，合計被上訴人取得互易之房屋面積尚有不足39.24平 方公尺，上訴人應就被上訴人上開所受因合建房屋面積不足
而生之房屋價值減損，負損害賠償責任。且被上訴人上開所 受損害之面積，已逾上訴人主張所受允建總樓地板減損之面 積21.3531平方公尺。被上訴人以上開所受損害而對上訴人 之合建房屋價值找補之債權，抵銷上訴人對被上訴人之損害 賠償債權。又地主方等7人對上訴人負有連帶保證責任，除 被上訴人間互為援引上開抵銷抗辯外，就曾○○、曾○○、曾○○ 、曾○○因取得合建房屋面積不足而對上訴人之合建房屋價值 找補債權，亦一併主張對上訴人為抵銷。經上開抵銷後，上 訴人對被上訴人已無損害賠償債權。
肆、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴。兩造於 本院聲明：
一、上訴人上訴聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應連帶給付64萬5,930元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
二、被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
伍、本院之判斷：
一、上訴人主張其與地主方等7人於103年7月25日共同簽訂系爭 合建契約，其中曾○○、曾○○係於103年8月22日補正簽訂書面 契約，並約定由地主方等7人提供合建土地面積868平方平尺 予上訴人做整體規劃設計營建，合作興建房屋，並由地主方 提供合建土地以取得合建房屋之第0層至第0層樓之7戶，而 由上訴人提供工程技術資金，取得地主方等7人擇定之7戶外 之剩餘戶數；上訴人已於107年7月14日依約交付合建房屋7 戶予地主方等7人等情，有系爭合建契約（原審卷第23-36頁 ）、系爭合建契約之特約事項（原審卷第119-125頁）為證 ，為被上訴人所不爭執，堪信上訴人此部分主張為真實。二、又上訴人主張系爭合建契約為互易契約一節（本院卷一第81 頁；本院卷二第204頁），為被上訴人所不爭執（本院卷二 第204頁），復依兩造陳述：系爭合建契約係由地主方等7人 提供合建土地，而由上訴人提供資金、技術興建房屋，並由 地主方等7人取得合建房屋之7戶等語（本院卷二第203-204 頁），及參酌系爭合建契約第5、6條約定：雙方合建分屋約 定由地主方等7人提供土地以分配取得7戶房屋，除由第2層 至第5層之任一樓層中優先選定外，並應以同側或同邊為原 則，合建建物扣除地主方等7人之戶數後之剩餘戶數，約定 由上訴人提供工程技術資金以分配取得；合建建物相關戶別 之房屋持份合建土地之大小比例，俟本合建案完工並將申請 使用執照前由上訴人委託專業地政士依法計算並辦理過戶等 語（原審卷第25頁）；暨系爭合建契約特約事項第1條第4、
5款約定：整體建物戶型規劃為方型。2至5樓之樓層，每層 樓設計4戶，每戶面積均相同，合計16戶，1樓暫訂規劃為3 戶，每戶面積不一，整體建物戶數為19戶。地主方等7人可 優先選定0至0樓之樓層區域中任一樓層之7戶，該區域剩餘 之9戶則為上訴人所有。上訴人保證地主方等7人分配所得之 7戶每戶面積（含公共設施滴水坪）為38.5坪（含以上）， 公設比為20％（含以下）（該保證坪數及公設比例誤差值在 正負2％）（上開約定內容，下稱甲約定，見原審卷第119頁 ），可見系爭合建契約係以地主方等7人提供合建土地，由 上訴人出資合作興建房屋，雙方按分配房屋之約定，地主方 等7人自第2層至第5層樓面積均相同之各戶中擇定7戶，而上 訴人則取得上開地主方等7人所擇定7戶以外其餘戶數及所應 配置之土地應有部分之所有權為互易標的，且須俟房屋建竣 後，始將應分歸地主方等7人之房屋與分歸上訴人之基地互 易所有權，核與民法第398條互易契約之規定相符，足認系 爭合建契約為互易契約，堪以採憑。
三、上訴人主張被上訴人交付建築基地使用面積尚不足6.53平方 公尺，致減損合建房屋總樓地板面積21.3531平方公尺之瑕 疵，依民法第227條第2項規定，被上訴人應負不完全給付之 損害賠償責任一節，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經 查：
㈠按當事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產權者，準用關於 買賣之規定民法第398條定有明文。又因不完全給付而生民 法第227條第1項以外之損害者，債權人並得請求賠償，同法 第227條第2項亦有明文。而所謂之不完全給付，係指債務人 向債權人或其他有受領權人提出之給付，不符合債務本旨而 言，其型態有瑕疵給付及加害給付。再者，物之瑕疵係指存 在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定 ，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有 瑕疵。出賣人依民法第354條第1項規定，自負有擔保其物依 民法第373條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其 價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用 之瑕疵。買賣標的物如係特定物，於契約成立前已發生瑕疵 ，而出賣人於締約時，因故意或過失未告知該瑕疵於買受人 ，而買受人不知有瑕疵仍為購買者，則出賣人所為給付之內 容不符合債務本旨，即應負不完全給付之債務不履行責任， 最高法院94年度台上字第1112號民事判決意旨參照。 ㈡依系爭合建契約第1條約定，地主方等7人應交付合建土地面 積868平方公尺予上訴人作整體規劃設計營建（見原審卷第2 4頁），可見兩造有約定地主方等7人負有交付合建土地面積
868平方公尺予上訴人供作合建房屋整體規劃設計營建之義 務。惟上訴人主張其於訂約後向○○縣政府申請指定建築線並 測量合建土地現況後，其中合建土地臨○○路一側遭既有道路 占用6.53平方公尺，指定建築線退縮至上開道路用地之後， 建築基地使用面積為861.47平方公尺，其餘之6.53平方公尺 土地不得計入建築基地使用面積一情，有上訴人提出○○縣政 府103年12月29日府商建字第1030278309號建築線指示訖副 本文件、○○○建築師事務所104年4月位置圖、現況圖、面積 計算圖說可佐（原審卷第37-38頁；本院卷一第89-96頁）， 被上訴人對於上開○○縣政府建築線指示訖副本文件、○○○建 築師事務所繪製之位置圖、現況圖、面積計算圖說，並無爭 執，堪以認定地主方等7人交付予上訴人之合建土地，僅有 其中861.47平方公尺可供為建築基地使用，尚有不足6.53平 方公尺，以致上訴人依系爭合建契約第1條約定所得為整體 規劃設計營建之建築基地使用面積減少6.53平方公尺。 ㈢被上訴人雖辯稱兩造係依系爭合建契約第4條約定，以主管機 關核定之圖說面積為合意內容，上訴人並無受有合建土地面 積不足之損害云云，惟系爭合建契約第4條係約定上訴人應 遵照○○縣政府建築主管機關核准之建造執照、施工圖說為施 工等語（見原審卷第24-25頁），僅是規範上訴人應遵從○○ 縣政府所為之建築行政法令之義務，並非約定以○○縣政府核 准之建造執照、施工圖說之建築基地使用面積為被上訴人履 行交付合建土地之義務內容，故不能以系爭合建契約第4條 約定而推斷兩造有以○○縣政府所准許之建築基地使用面積為 合意內容。且上訴人主張合建房屋之建造執照及施工圖說係 於測定知悉合建土地被占用6.53平方公尺後，始經規劃設計 後而申請等語，為被上訴人所不爭執，且核與合建房屋之建 照執照申請書記載「保留地面積6.53平方公尺」（本院卷三 第281頁）、及使用執照記載「保留基地面積6.53㎡」（原審 卷第44頁）均相符，上訴人此部分主張應可採信。則上訴人 依系爭合建契約第1條約定所得為整體規劃設計營建之建築 基地使用面積既為868平方公尺，然於兩造簽訂系爭合建契 約後，因合建土地遭道路占用而減少6.53平方公尺，致○○縣 政府所核准之建築線退縮至該遭占用道路後，上訴人可得規 劃設計之建築基地面積剩餘861.47平方公尺（見上開○○縣政 府103年12月29日府商建字第1030278309號建築線指示訖副 本文件、○○○建築師事務所104年4月位置圖、現況圖、面積 計算圖說，原審卷第37-38頁；本院卷一第89-96頁），足認 ○○縣政府核定之建築線指示圖說面積，乃係受合建土地遭道 路占用之故，並非上訴人、地主方等7人有合意以扣除該6.5
3平方公尺後之剩餘面積861.47平方公尺為上訴人可得向○○ 縣政府申請建築基地使用面積。故被上訴人上開抗辯，不足 採信。
㈣被上訴人另抗辯其等於簽訂系爭合建契約時，已告知合建土 地臨○○路之部分土地遭○○農田水利會占用約3坪云云，上訴 人否認此情，並主張其於103年11月29日始知悉其事，而被 上訴人並未就此部分抗辯提出證據，以供查實；另參以上訴 人提出之○○縣政府103年12月29日府商建字第1030278309號 建築線指示訖副本文件、○○○建築師事務所104年4月位置圖 、現況圖、面積計算圖說等文件，均是兩造於103年7月25日 、8月22日簽訂系爭合建契約後之期日，並無證據可證明被 上訴人於簽訂系爭合建契約時，即已知悉合建土地遭既有道 路占用一情，故被上訴人此部分抗辯，不足採認。 ㈤被上訴人再抗辯上訴人於103年5月30日向被上訴人提出簡報 資料時，上訴人已表示知悉合建土地遭既有道路占用情事云 云，並提出簡報資料為證（本院卷二第145-157頁），惟該 簡報第五項記載：本案土地未經鑑界，北面、西面已有鄰房 建築物，若屆時建方申請之建築線指示圖（含現況測量圖） 中有基地被占用之情事，其占用之面積將無法計入建築基地 ，建方必須依基地現況修正建築規劃，屆時可能致使各戶面 積縮減，地主方應無異議才是等語（本院卷二第149頁）。 可見該簡報資料所指遭占用部分為鄰地之建築物，並非合建 土地遭○○路占用部分，故上開簡報資料並不能證明上訴人於 簽訂系爭合建契約前已知悉合建土地遭○○路占用6.53平方公 尺之情事。
㈥合建土地於系爭合建契約成立前即已發生遭道路占用6.53平 方公尺一事，且被上訴人對於系爭合建契約第19條第3項約 定地主方等7人彼此互負連帶保證責任一節，並無爭執，則 地主方等7人交付合建土地，其中尚有不足6.53平方公尺部 分，無法供作上訴人作為建築基地之整體規劃設計營建使用 ，即不符合債務本旨，屬於物之瑕疵，依民法第398條準用 同法第354條1項、民法第227條第2項規定及系爭合建契約第 19條第3項等規定，上訴人主張被上訴人應就合建土地供作 建築基地之整體規劃設計營建使用面積不足6.53平方公尺部 分之瑕疵，應連帶負不完全給付之賠償責任，即屬有據。四、被上訴人主張上訴人已同意自行吸收建築基地使用面積不足 部分，自不得再對被上訴人請求損害賠償云云，並提出105 年8月6日工進會議所附之合建案地主戶權益分析比較表（下 稱甲證，原審卷第129-131頁）、105年3月10日工進會議題 綱及紀錄（下稱乙證，本院卷一第391-392頁）等件為證。
上訴人則否認有同意自行吸收建築基地使用面積不足部分而 拋棄對被上訴人之損害賠償請求權，並主張其僅有同意就減 少部分再研議解決方案之彈性協商意思表示等語（本院卷一 第195頁）。經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。又主張法律關係變更或 消滅之當事人，就該法律關係變更或消滅所須具備之特別要 件，負主張及舉證之責任，最高法院83年度台上字第1946號 民事裁判意旨參照。被上訴人主張上訴人已同意自行吸收建 築基地使用面積不足部分，而不得再對其等請求損害賠償等 情，係為消滅其等應負不完全給付之損害賠償責任之有利事 實，揆之上開規定，自應由被上訴人負舉證之責。 ㈡被上訴人以甲證之「土地不足坪數縮減」一欄有記載「基地 不足建方吸收」等語，欲證明上訴人有同意自行吸收建築基 地使用面積不足部分之事實，然上訴人否認甲證之真正性， 上訴人雖請求調查有參與105年8月6日工進會議之曾○○之配 偶林○○（本院卷一第382頁），惟證人林○○證稱：伊沒有印 象參加105年8月6日工進會議，沒有印象配偶說合建土地遭 人占用情形，有少給，伊印象好像沒有看過甲證等語（本院 卷二第11-13頁），則依證人林○○所述情節，並不能證明上 訴人有於上開工進會議提出「基地不足建方吸收」之表示。 被上訴人既不能證明其提出之甲證內容確為真正，則被上訴 人以甲證欲證明上訴人已同意自行吸收建築基地使用面積不 足部分一情，即無足採。
㈢被上訴人以乙證結論第4、5點記載略以：原地主合建土地應 交付868平方公尺，因現況實測後道路占用9.89平方公尺無 法交付，如按合建合約比例換算，地主合建戶滴水坪面積應 為38.08坪，但建方並未依此執行；建方感謝大部分地主長 輩們真誠相待之恩，地主戶每戶預估滴水坪面積絕對會不減 反增，建方謹以此為祝賀地主長輩們新居落成賀禮等語（本 院卷一第392頁），而抗辯上訴人確實已同意自行吸收建築 基地使用面積不足部分，而不對被上訴人請求賠償云云。惟 上開會議紀錄之結論，僅能證明上訴人於105年3月10日時有 表示不因建築基地面積遭○○路道路占用部分而執行依比例減 少地主方等7人之房屋坪數，並保證地主方等7人預估滴水坪 面積絕對會不減反增，並祝賀新居落成等事實，並無上訴人 不再對地主方等7人請求損害賠償之表示。故乙證亦不能證 明上訴人有拋棄對被上訴人之不完全給付損害賠償請求權。 ㈣綜上，被上訴人主張上訴人已同意自行吸收建築基地使用面 積不足部分，自不得再對被上訴人請求損害賠償云云，核屬
無據。
五、上訴人另主張因簽訂系爭合建契約後，發生建築基地使用面 積不足6.53平方公尺一事，非簽訂系爭合建契約時所得預料 ，故依民法第227條之2規定之情事變更原則，請求被上訴人 負連帶給付責任云云。被上訴人則否認本件有情事變更原則 之適用。經查：
㈠契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果 顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原 有之效果，固為民法第227條之2第1項所明定，惟情事變更 原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發 生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可 預見之損失。倘於契約成立時，就契約履行中有發生該當情 事之可能性，為當事人所能預料者，當事人本得自行風險評 估以作為是否締約及其給付內容（如材料、價金等）之考量 ，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生， 再依據情事變更原則，請求增加給付，最高法院97年度台上 字第1794號民事判決意旨參照。
㈡被上訴人抗辯合建土地於系爭合建契約成立前即已發生遭道 路占用6.53平方公尺之情事，此為上訴人所不爭執，堪以採 憑。則系爭合建契約成立後，上訴人雖經現況測量始得知合 建土地臨○○路部分遭占用6.53平方公尺，然此等情事並非發 生於系爭合建契約成立後，自無情事原更原則，請求增加給 付之適用。故上訴人依民法第227條之2規定，請求被上訴人 負連帶給付責任云云，與法不合，不能准許。
六、上訴人主張其因被上訴人交付建築基地使用面積不足6.53平 方公尺，而受有減損允建總樓地板面積21.3531平方公尺之 損害云云，並提出○○○建築師事務所施○○建築師之計算書為 證（本院卷三第271-275頁）。被上訴人雖不爭執建築基地 使用面積不足6.53平方公尺致允建總樓地板面積減損21.353 1平方公尺之事實（本院卷四第40頁），惟抗辯允建總樓地 板面積減損部分，不應全數歸由地主方等7人負擔，而應扣 除地主方等7人依約應取得合建房屋面積之比例37％部分（即 7.9006平方公尺），方為上訴人實際所受減損允建總樓地板 之面積等語。經查：
㈠按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，在於填補 債權人所受之損害及所失之利益，民法第216條固定有明文 。惟無論所受損害抑所失利益，被害人賠償損害之請求權， 以受有實際上之損害為成立要件。故衡量賠償之標準，首應 調查被害人實際上之損害額，始能定其數額之多寡，最高法 院97年度台上字第1316號民事裁判意旨參照。
㈡上訴人既主張其因被上訴人交付建築基地使用面積不足6.53 平方公尺，而受有減損允建總樓地板面積21.3531平方公尺 之損害，為本件請求之範圍（本院卷一第201頁、卷四第49 頁），然上訴人實際受有減損允建總樓地板之面積為何，既 為被上訴人所爭執，並涉及上訴人應負連帶賠償責任範圍之 判斷，自應先予釐清：
⒈上訴人主張略以：⑴系爭合建契約特約事項雖有甲約定內容， 但因地主方等7人交付之合建土地面積不足，故經地主方等7 人、上訴人共同合意修正第1層樓為2戶，第2層至第5層樓之 每層樓為4戶，每戶面積均不相同，地主方等7人並參與變更 原有的規劃，將合建房屋第1層樓縮減面積調整遞增而修正 加大至上訴人取得第2層樓至第5層樓之房屋面積（本院卷二 第205-206頁、325頁；本院卷三第265頁）。⑵甲約定之目的 係為配合地主方等7人擇戶，無論選擇第2層樓至第5層樓之 何戶，皆為38.5坪。若地主方等7人擇戶後加大房屋面積， 則需另行補貼工程費用，其中曾廣栱主動加買1戶48坪，曾○ ○引介親友訂2戶各48坪，並加大自己擇定戶之房屋面積而補 貼費用，被上訴人明知地主方等7人各戶面積不同，且上訴 人取得之各戶面積亦均不相同（本院卷二第425頁；本院卷 三第267-268頁、第421頁）。⑶依被上訴人提出之徐○○與合 建房屋第2層樓代號20+20之委建契約，足見被上訴人已明知 或可得而知上訴人取得合建房屋之戶型、面積與地主方等7 人之地主戶均不相同（本院卷二第353頁）。⑷合建房屋其中 ○○市○○段○○○段0000○號部分（下稱2404建號房屋）係登記予 曾○○、曾○○所有，應計入地主方等7人取得之合建房屋面積 範圍（本院卷三第86頁）。⑸上訴人已依約給付地主方等7人 之各戶房屋面積均為38.5坪，且依地主方等7人、上訴人取 得建物之登記面積總和之比例，應為地主方等7人為37.34％ ，上訴人為62.66％，被上訴人已取得最大建物面積分配比例 ，被上訴人已完成契約給付責任（本院卷三第25-27頁、29 頁、419頁）。
⒉被上訴人主張略以：⑴甲約定係以合建房屋之第2層樓至第5層 樓之每戶面積均相同為前提，而由地主方等7人優先選定該 等樓層之7戶，地主方等7人基於每戶面積均相同之原則下， 只有選擇樓層及戶號之差異，而無房屋面積大小問題，故先 行選擇取得合建房屋之樓層及戶號。然完工後之合建房屋第 2層至第5層之每層樓4戶面積大小均不一，地主方等7人所擇 定之7戶面積均小於上訴人所取得之房屋面積，縱然因建築 基地面積不足而縮減房屋面積，亦應是各該樓層之各戶面積 均縮減，但實際興建完成結果，各該層各戶面積均稍有增加
，且上訴人取得之第2層至第5層各戶面積均比地主方等7人 為多（本院卷二第205頁、207、226、348頁）。⑵被上訴人 並未與上訴人合意將甲約定之合建房屋第2層樓至第5層樓之 每戶面積均相同，修正為均不相同（本院卷三第312頁）。⑶ 曾廣棪就取得合建房屋面積超過38.5坪外的部分，係以委建 費用每坪6萬5,000元為計算而支付予上訴人，不應計入曾廣 棪依系爭合建契約取得之房屋面積內（本院卷二第345、375 -380頁）。⑷0000建號房屋，原是地主方等7人另行加購部分 ，供作曾家佛堂使用，但經被上訴人詢問建管機關後，得知 該屋是屋突2樓，為機房，屬於公共設施，不能作為佛堂使 用，已將該屋退還上訴人，上訴人亦退還款項予地主方等7 人，且2404建號房屋並非屬於第2層至第5層樓範圍，亦不得 計入被上訴人應依甲約定取得之合建房屋面積（本院卷三第 313頁）。⑸合建房屋完成現況之第1層樓至第5層樓之登記面 積為2735.8平方公尺，其中第2層樓至第5層樓之登記面積為 2321.66平方公尺，依甲約定之每層4戶，每戶面積均相同為 核算，每戶面積應為145.11平方公尺，地主方等7人應取得 之房屋面積合計為1015.77平方公尺；上訴人應取得之房屋 面積合計為1720.03平方公尺，分屋面積比例為37％、63％， 故上開因合建土地面積減少6.53平方公尺而致合建房屋總樓 地板面積減少之21.3531平方公尺，應扣除地主方等7人依37 ％比例而取得之部分即7.9006平方公尺，上訴人實際所受減 損合建房屋總樓地板之面積為13.4525平方公尺（本院卷三 第93頁、105頁、245頁；本院卷四第3頁）。 ⒊查兩造均不爭執系爭合建契約有甲約定之事實，則依兩造既 約定以合建房屋第2層樓至第5層樓，每層樓分為4戶，每戶 面積均相同，而由地主方等7人優先選定該等樓層之7戶一節 ，足見被上訴人先擇定之各戶房屋面積應與上訴人取得之合 建房屋第2層樓至第5層樓之各戶房屋面積均一致，即地主方 等7人所擇定之7戶房屋總面積與上訴人取得之第2層樓至第5 層樓之各戶房屋總面積之比例應為16分之7、16分之9。上訴 人上開主張其與地主方等7人有合意變更第2層至第5層樓之 各戶面積為不相同；且該等房屋面積均不相同一事，為被上 訴人所明知或可得而知云云，並以合建房屋之建築執照（下 稱證Ａ，本院卷三第281-295頁）；被上訴人取得各戶房屋之 滴水坪面積實量實測數量計算表、專有專用區域點交紀錄表 、收款明細表（下稱證Ｂ，本院卷三第443-463頁）；二樓至 五樓平面示意草圖（未定案）（下稱證Ｃ，本院卷三第465頁 ）；曾廣棪地主保留戶加工營建委建契約書（下稱證Ｄ，本 院卷三第473-483頁）；系爭合建契約戶型總面積滴水坪估
算表（下稱證Ｅ，本院卷三第497頁）；合建房屋建照戶20+2 0之委建契約（下稱證Ｆ，本院卷二第233-249頁）；屋突第 二層約定專用委建契約書、委件契約解除協議書、點交紀錄 表、實測數量計算表（下合稱證Ｇ，本院卷三第499-517頁） 等件為證，然被上訴人已否認有與上訴人合意變更甲約定內 容，上訴人固舉出上開證據欲證明之，惟查：
⑴證Ａ是系爭合建契約建物之建照執照申請書，其上僅有載明合 建房屋之總樓地板面積及各樓層之各戶編號、使用類組（集 合住宅或店鋪診所類場所）、起造人之年籍資料，而無各層 樓各戶之面積，並不能證明地主方等7人有以合建房屋第2層 至第5層樓之各戶面積大小不同為互易標的之合意。 ⑵證Ｂ之各戶房屋滴水坪面積實量實測數量計算表雖有記載被上 訴人取得各戶之面積，然該計算表僅各別獨立記載被上訴人 所屬各戶房屋之滴水坪面積，並非將地主方等7人所擇定之 各戶面積均同載於同一文件上，不能證明地主方等7人彼此 知悉所擇定之各戶房屋面積是否相同；況且該等滴水坪面積 實量實測數量計算表係製作於系爭合建契約簽訂後之107年7 月14日，僅能證明上訴人完工後點交予被上訴人之各戶房屋 面積，尚不能證明地主方等7人與上訴人有合意變更甲約定 內容；而其餘證Ｂ之文件，則是點交紀錄，與地主方等7人有 無與上訴人合意變更取得互易標的之房屋面積無關。 ⑶證Ｃ所示之該樓層各戶面積、位置，符合於甲約定內容，可見 地主方等7人、上訴人確實係以合建土地應有部分所有權與 擇定合建房屋第2層至第5層樓之面積相同各戶中之7戶為互 易之標的。
⑷證Ｄ則是曾廣棪取得逾38.5坪部分之房屋面積，另行支付約定 之對價予上訴人後，委由上訴人興建，並由曾廣棪取得該逾 38.5坪部分之房屋面積所有權之委建契約書，而依該契約書 第4、5條約定委建工程於完工後交屋前依委建建物完工現況 滴水坪面積辦理結算，實量實計結算完成；計算法為該戶總 面積扣除38.5坪後之剩餘面積，暫估坪數為7.5坪等語，可 知該委建契約書係依甲約定之上訴人保證地主方等7人至少 取得合建房屋之面積為38.5坪為計算基準，就曾廣棪取得逾 38.5坪部分之房屋面積部分，暫訂為曾廣棪於系爭合建契約 約定互易之範圍外，以另行支付相當之對價關係而取得部分 ，自非屬於系爭合建契約互易標的之範圍，而係上訴人與曾 廣棪另為買賣或承攬之關係，並不影響地主方等7人、上訴 人依甲約定所擇定而取得之房屋，應以第0層樓至第0層樓之 每層為4戶，每戶面積均相同為系爭合建契約互易之權利義 務。同理，上訴人主張曾廣栱加買1戶48坪，曾廣棪引介親
友訂2戶各48坪部分，亦係各該契約當事人以另行支付相當 對價關係向上訴人所買受，具有關聯性部分為上訴人依系爭 合建契約所取得之房屋部分，亦不影響地主方等7人依甲約 定應取得系爭合建契約互易標的之房屋。從而，曾廣棪另為 價購而增加之房屋面積，或曾廣栱另購買1戶48坪，曾廣棪 引介親友訂2戶各48坪部分，均不能證明地主方等7人有與上 訴人合意變更其等7人所擇定而取得之各戶房屋面積，係變 更以大小不同之面積為互易之標的。
⑸證Ｅ所列載之系爭合建契約戶型總面積滴水坪估算表，僅有第 1層樓之2戶、第2層樓之4戶、第3、4層樓各１戶，第5層樓之 3戶，合計共11戶，依所載之戶型代號與證Ａ建築執照所載之 各戶編號相對應後，上開11戶均屬於上訴人取得之各戶，可 見該滴水坪估算表並無地主方等7人取得各戶面積之資料， 且上開估算表並無標示製作日期，雖甲方欄有一枚印文，但 模糊而無從辨識，上訴人亦未敘明該枚印文究屬何人所為， 僅泛稱被上訴人互為表現代理云云（本院卷三第421頁倒數 第11行至第423頁第2行），故該估算表不能證明兩造有合意 修正變更甲約定內容。
⑹證Ｆ是訴外人○○○○○（負責人鄭○○，見本院卷二第269頁之苗栗 縣寺廟登記證）與上訴人訴訟代理人徐○○於104年2月後所簽