臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度原上訴字第53號
上 訴 人
即 被 告 陳鈞暐
曾安立
居南投縣○○鎮○○街000巷00號(指定送達地址)
上2人共同
選任辯護人 李嘉耿律師
上 訴 人
即 被 告 蔡雅婷
居臺中市○區○○○路000號0樓（指定送達地址）
李佳芸
居高雄市○○區○○路00號0樓0室（指定送達地址）
鄭詩融
上3人共同
選任辯護人 潘思澐律師
上 訴 人
即 被 告 吳仲昆
選任辯護人 張洛洋律師
上列上訴人即被告等因加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院
109年度原訴字第37號中華民國110年5月6日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第12841、16362號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決關於附表一編號1所示戊○○、己○○部分暨其2人所定之 應執行刑部分均撤銷。
二、戊○○、己○○犯如附表一編號1所示之罪，各處如附表一編號1 所示之刑及沒收。
三、其他上訴駁回。
四、戊○○上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑， 應執行有期徒刑貳年拾月。
五、己○○上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑， 應執行有期徒刑壹年拾月。
六、庚○○、丙○○、辛○○、甲○○，均緩刑肆年，均應向檢察官指定 之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目 的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務，及接受受理執 行之地方檢察署所舉辦之法治教育肆場次。均緩刑期間付保 護管束。
犯罪事實
一、戊○○及丁○○（業經臺灣臺中地方法院《下稱臺中地院》判決確 定）基於發起、主持、操縱、指揮犯罪組織及招募他人加入 犯罪組織之犯意聯絡，自民國109年3月初起，共同發起以實 施詐術為手段之電信詐欺機房，為具有持續性及牟利性之有 結構性犯罪組織（下稱本案詐欺機房），並以大陸地區人民 為詐騙對象，約定將丁○○與其配偶庚○○位於臺中市○○區○○路 0段000○00號00樓之0租屋處（此屋係由庚○○承租）作為一線 機房，復推由庚○○承租位於臺中市○○區○○○道0段0000號00樓 之0房屋作為二線機房，及由戊○○承租位於臺中市○○區○○○路 00○0號11樓之3房屋作為三線機房，戊○○、丁○○並陸續招募 成員加入本案詐欺機房組織，庚○○、丙○○、辛○○、己○○、甲 ○○及黃昱凱（原審法院通緝中）、乙○○（業經臺中地院判決 確定）乃陸續於109年4月2日前，經戊○○、丁○○招募後，各 基於參與犯罪組織之犯意，加入本案詐欺機房。戊○○、丁○○ 即共同主持、操縱、指揮本案詐欺機房，並分別擔任三線、 二線之詐騙人員（俗稱「機手」），另指示庚○○、丙○○、辛 ○○在一線機房內擔任一線機手，己○○與乙○○、黃昱凱在二線 機房內擔任二線機手，甲○○則擔任電腦手，負責維修各機房 內電腦設備。其等詐欺方式如下：先由戊○○向真實姓名年籍 不詳之「菜商」取得大陸地區民眾之姓名、電話等基本資料 清冊，並上傳於雲端硬碟提供予一線機手後，由一線機手撥 打電話給被害人，佯稱為北京市或上海市之通信管理局職員 ，因被害人之電信門號異常涉及詐欺，需向公安報案云云， 再透過通訊軟體BRIA將電話轉接給二線機手接聽，同時以通 訊軟體ZOOM將被害人個人資料傳送至群組內，而由二線機手 謊稱為北京市或上海市公安局之公安隊長或公安隊員，令各 被害人加其等為通訊軟體QQ或易信之好友後，傳送真實姓名 年籍不詳之「馬商」所偽造之「北京市最高人民檢察院刑事 拘捕令凍結管制令」檔案予被害人，再命被害人加三線機手
即戊○○為通訊軟體QQ或易信之好友，同時以通訊軟體ZOOM將 被害人個人資料傳送給戊○○，再由戊○○誆稱其為人民檢察院 金融犯罪調查科「郭建華」科長，因被害人涉及洗錢而須清 查帳戶云云，以此分工方式，在上開3個機房共同從事詐欺 行為，約定成員每人可獲得以詐得款項6%至8%計算之報酬， 剩餘詐得款項於扣除費用成本後，由戊○○、丁○○平分。二、戊○○、己○○、庚○○、丙○○、辛○○、甲○○（下合稱戊○○等6人 ）即與丁○○、乙○○、黃昱凱、真實姓名年籍不詳之「菜商」 、「馬商」等人共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上 共同犯詐欺取財、行使偽造準私文書之犯意聯絡，於如附表 一所示時間，以前揭所述詐術，對如附表一所示之被害人實 施詐騙，並傳送「馬商」所偽造之「北京市最高人民檢察院 刑事拘捕令凍結管制令」電子檔案予如附表一編號1、3、6 、8、9、11、12、15所示被害人而行使之，足以生損害於此 部分被害人及北京市最高人民檢察院，而共同著手詐騙如附 表一所示被害人，惟因如附表一所示被害人均未交付款項（ 無證據證明被害人有因此交付款項），而均未得逞。嗣經警 於109年4月22日持檢察官核發之拘票逕行拘提丁○○，並持搜 索票至如附表二所示處所執行搜索，當場查獲戊○○等6人、 乙○○及黃昱凱，並扣得如附表二所示之物，因而查獲。三、案經臺中市政府警察局太平分局移送臺灣臺中地方檢察署（ 下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5定有明文。查檢察官、上訴人即被告（下稱被告） 戊○○、己○○、庚○○、丙○○、辛○○、甲○○（以下合稱被告戊○○ 等6人）及其等之辯護人就本判決以下所引用被告以外之人 於審判外之陳述之證據能力，均無意見或同意有證據能力（ 見本院卷一第345至352頁；本院卷二第22至35頁；被告戊○○ 雖未到庭，然依其上訴理由狀所載，其僅爭執量刑及強制工 作部分，對證據能力並無爭執《見本院卷一第17至24頁》）， 本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，以之作為證據係屬 適當，認均有證據能力。
二、次按「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經
踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證 據 」，組織犯罪防制條例第12條第1項定有明文。是本案關 於 相關證人之警詢筆錄、在檢察官訊問時非經踐行刑事訴 訟法 所定訊問證人程序之筆錄，自均不得採為被告戊○○等6 人犯組織犯罪防制條例罪名之證據，故本判決後述所引用上 開未經刑事訴訟法所定訊問證人程序之訊問筆錄，均僅於認 定被告戊○○等6人詐欺取財未遂及行使偽造準私文書部分具 有證據能力，先予敘明。
三、非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況 所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，無傳聞法則 規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐 行調查程序，即不能謂其無證據能力。本件判決以下引用之 非供述證據，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本 案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法 取得之物，依法自得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告庚○○、丙○○、辛○○、己○○於警詢、 偵訊、原審及本院均坦承不諱，被告戊○○於警詢、偵訊及原 審均坦承不諱，被告甲○○於原審及本院坦承不諱，其等所述 互核相符，並與共犯丁○○於警詢、偵訊、原審及本院之供述 及證述、共犯乙○○於原審之供述、共犯黃昱凱於警詢及偵訊 之中供述及證述均大致相符，並有被告戊○○指認犯罪嫌疑人 紀錄表（見偵16362卷一第129至134頁）、現場數位證物勘 察報告【關於二線機房查扣之ACER筆電內檔案畫面截圖，以 及該處所扣押之手機內資料、對話訊息畫面截圖】（見偵16 362卷一第145至188頁）、一線及二線機房之落地門閂照片 （見偵16362卷一第219至221頁）、共犯丁○○指認犯罪嫌疑 人紀錄表（見偵16362卷一第223至228頁）、二線機房電腦 登入雲端硬碟資料夾下載之「上海市市公安局報案紀錄」檔 案列印資料【被害人尹麗娟（附表一編號3）、王雪（附表 一編號2）、何雨晴（附表一編號12）、李紅（附表一編號1 3）、於捷（附表一編號10）、孟小偉（附表一編號5）、張 子鈺（附表一編號4）、劉欣宇（附表一編號6）、逢威（附 表一編號14）部分】（見偵16362卷一第237至250頁）、三 線機房所扣押手機之檢視內容報告【含通訊軟體ZOOM之對話 訊息、通話紀錄畫面翻拍照片】（見偵16362卷一第251至25 5頁）、北京市最高人民檢察院刑事拘捕令凍結管制令【被 害人尹麗娟（附表一編號1）部分】（見偵16362卷一第265 頁）、被告庚○○、丙○○、辛○○指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵 16362卷一第321至326、369至374、503至508頁）、共犯黃
昱凱指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵16362卷二第73至78頁） 、扣案共犯黃昱凱手機登入GOOGLE雲端硬碟下載之通訊軟體 QQ相關帳號及密碼資料（見偵16362卷二第83頁）、於警方 搜索時自二線機房往外丟棄手機之ZOOM通訊軟體對話訊息翻 拍照片（見偵16362卷二第93至125頁）、被告己○○、甲○○及 共犯乙○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵16362卷二第185至 190、293至298、337至340頁）、109年4月21日及22日三線 機房之磁扣感應進出紀錄暨電梯監視器畫面截圖（見偵1636 2卷二第353至361頁）、員警持磁扣搭乘三線機房之電梯過 程照片、於三線機房搜索之現場照片及扣案物照片（見偵16 362卷二第362至368頁）、共犯丁○○搭乘三線機房電梯之監 視器畫面截圖（見偵16362卷二第369頁）；臺中地院109年 度聲搜字第545號搜索票、內政部警政署刑事警察局至本案3 個機房執行搜索之搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵16 362卷三第69至75、81至91、103至113頁）、本案3個機房之 手繪現場平面圖（見偵16362卷三第79、95、117 至125頁） 、臺中市政府警察局第六分局永福派出所拾得物收據、拾得 人讓予拾得物收據及扣押物品目錄表【即民眾拾得自二線機 房往外丟棄之手機】（見偵16362卷三第97至101頁）、臺中 地檢署檢察官拘票、南投縣政府警察局埔里分局搜索扣押筆 錄暨扣押物品目錄表【執行處所為南投縣○○鎮○○巷00○0號前 ，受執行人為共犯丁○○】（見偵16362卷三第127、135至141 頁）、承租一線及二線機房之房屋租賃契約翻拍照片（見偵 16362卷三第147至163、216至218頁）、承租三線機房之房 屋租賃契約翻拍照片（見偵16362卷三第165至173頁）、被 告辛○○持用門號0000000000號手機之裝置資訊畫面、與使用 門號「+000000000000 」號之人對話訊息畫面翻拍照片（見 偵16362卷三第183至185頁）、被告庚○○持用門號000000000 0號手機之裝置資訊畫面、與名稱「法拉利」之對話訊息、 「成哥」聯絡人資料、對話訊息畫面翻拍照片（見偵16362 卷三第187至191頁）、一線機房為警查獲之現場照片、被告 庚○○搭機房房屋電梯之監視器畫面截圖、被告辛○○自機房丟 棄之IPHONE手機照片、搜索過程及扣案物照片（見偵16362 卷三第193至214頁）、員警109年5月12日偵查報告及所附自 二線機房丟棄之手機內以通訊軟體BRIA與被害人之通話紀錄 畫面翻拍照片（見偵12841卷二第151至153頁）、機房成員 真實姓名及代號之手機畫面翻拍照片（見偵12841卷二第590 頁）、刑事警察局偵查大隊現場勘察報告【勘察地點為三線 機房，包括搜索過程、扣案物照片、現場數位鑑識工具報告 】（見偵12841卷三第73至95頁）在卷可稽。足認被告戊○○
等6人前揭任意性自白均與事實相符，堪可採定。 二、公訴意旨雖認被告庚○○所為，係涉犯組織犯罪防制條例第3 條第1項前段之指揮犯罪組織罪（見原審卷一第13、22頁） ，然此為被告庚○○所否認，並供稱：我只有參與本案詐欺機 房，無指揮行為等語，辯護意旨亦稱：被告庚○○並無任何前 科，對於詐欺機房亦毫無經驗，由其擔任一線機房管理者， 顯不合常情，且本案一線機房成員僅3人，並非需要管理者 指揮之規模，被告庚○○僅係出於被告丁○○之配偶身分，聽從 被告丁○○、戊○○之調配行動，而與被告丙○○、辛○○一同擔任 一線機手，相互學習及監督等語。經查：
㈠按組織犯罪防制條例第3條第1項前段與後段，就「發起、主 持、操縱或指揮」犯罪組織之人，和單純「參與」犯罪組織 之人，所為不同層次之犯行，分別予以規範，並異其刑度， 前者較重，後者較輕，係依其情節不同而為處遇。其中有關 「指揮」與「參與」間之分際，乃在「指揮」係為某特定任 務之實現，可下達行動指令、統籌該行動之行止，而居於核 心角色，即足以當之；而「參與」則指一般之聽取號令，實 際參與行動之一般成員（最高法院108年度台上字第1400號 判決意旨參照）。
㈡本案與被告庚○○同為一線機房成員之證人即被告丙○○、辛○○ ，分別證述如下：
⒈證人即被告丙○○①於偵訊時具結證稱：一線機房成員如果要出 入，要跟庚○○說，需要經過她同意才可以外出，除非另外請 假，不然原則上不可以外宿，且除非有跟戊○○請假，原則上 一周7天都要上班等語（見偵12841卷二第349頁）。②於原審 具結證稱：是戊○○找我加入的，剛開始的時候他有教我如何 詐騙，但我不太會，我看庚○○比較會，就都問她，並在旁邊 聽她怎麼講；我和庚○○、辛○○都做一樣的工作，但因為我會 結巴，所以後面就會交給庚○○處理；辛○○比我晚2個星期左 右才加入；我加入該集團之後沒有拿到報酬，頂多就是吃住 不用負擔，基本上如果戊○○沒有拿錢給庚○○，我就要自己出 錢去買我要吃的；我在一線機房期間都可以自由進出，短暫 進出的話，只要跟庚○○或辛○○講一聲，順便問鑰匙在哪，因 為鑰匙只有1副，平常放在櫃子上面，有時候會不知道被小 孩子丟到哪裡去，長時間請假的話，則要跟戊○○說；我是和 庚○○共用1支手機，前面有時候是我使用該手機，但後來我 會偷懶，只在旁邊聽等語（見原審卷二第210、213至214、2 16頁）。
⒉證人即被告辛○○①於偵查中具結證稱：詐騙講稿我主要是看手 機，如果打電話有問題，我會問庚○○；可以外出及外宿，但
需要跟戊○○報備，我是先跟庚○○說，庚○○再打電話給戊○○， 由我跟戊○○說我要出去等語（見偵12841卷五第65頁）；②於 原審具結證稱：我在一線機房期間有外宿過，當時是向戊○○ 報備；我沒有一線機房的鑰匙，我進出該處就是看誰在裡面 ，就由該人幫我開門；住在該處期間，偶爾是由我跟丙○○出 去買，一開始是我付錢，但後來沒錢之後，就沒有再出去買 ，都是庚○○煮；我如果有問題，就問庚○○或丙○○，若戊○○有 打電話或過來，我也會問他，且手機裡面有詐欺的講稿；戊 ○○當時有說薪水怎麼算，但沒有說薪水要找誰領等語（見原 審卷二第221至223、230頁）。
㈢由證人即被告丙○○、辛○○之前揭證述可知：被告丙○○、辛○○ 可以自由進出一線機房，亦可請假或外宿，若為短暫進出， 僅需彼此知會一下即可，若欲請假或外宿，則須經過被告戊 ○○同意；伙食部分並非完全由被告庚○○煮飯提供，有時被告 丙○○、蔡詩融會自行出去購買，縱使被告庚○○有煮飯，伙食 費亦係被告戊○○提供；被告庚○○與被告丙○○、辛○○均係擔任 一線機手，被告庚○○尚與被告丙○○共用1支手機，且其等工 作之手機內即有詐欺講稿，倘若在工作時遇到問題，被告丙 ○○會詢問被告庚○○，被告辛○○則會詢問被告庚○○或丙○○，其 等亦會詢問被告戊○○。足見被告庚○○並未控管被告丙○○、辛 ○○之出入，亦無准否被告丙○○、辛○○請假之權限，更未下達 工作上之指令，其僅係在一線機房內與被告丙○○、辛○○一起 參與從事一線機手工作，及回答新進成員關於工作上之問題 ，堪認被告庚○○僅係加入本案詐欺機房而為參與犯罪組織之 行為，並無對一線機房成員下達指令或統籌行止之指揮行為 ，公訴意旨認被告庚○○所為係指揮犯罪組織行為云云，容有 誤會，應予更正。
三、按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內 ，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其 犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行 為為要件。電話詐騙之犯罪型態，自籌設電話機房、收購人 頭帳戶、撥打電話實行詐騙、自人頭帳戶提領款項等階段 乃係需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪。其參與實行 各個分工之人，縱非全然認識或確知彼此參與分工細節， 然 渠等對於各別係從事該等犯罪行為之一部既有所認識， 且以 共同犯罪意思為之，即應就加重詐欺取財所遂行各階 段行為全部負責。本案被告戊○○與丁○○共同發起、主持、操 縱及指揮本案詐欺機房，並分別自任三線、二線機手，由被 告庚○○、丙○○、辛○○擔任一線機手，由被告己○○與黃昱凱、 乙○○擔任二線機手，由被告甲○○擔任電腦手，復與「菜商」
、「馬商」合作取得如附表一所示被害人之個人資料或偽造 之準私文書，此犯罪型態具有相當縝密之計畫與組織，足認 被告戊○○等6人與丁○○、乙○○、黃昱凱、「菜商」、「馬商 」等人均係以共同犯罪之意思，各自分擔犯罪行為之一部， 並相互利用彼此之部分犯罪行為，以達向如附表一所示被害 人詐取財物之犯罪目的，依上開說明，被告戊○○等6人自應 就如附表一所示各次詐欺犯行共同負全部之責。 四、綜上所述，本案事證明確，被告戊○○上開發起、主持、操縱 、指揮犯罪組織、招募他人加入犯罪組織、三人以上共同犯 詐欺取財未遂及行使偽造準私文書之犯行，及被告庚○○、丙 ○○、辛○○、己○○、甲○○上開參與犯罪組織、三人以上共同犯 詐欺取財未遂及行使偽造準私文書之犯行，均堪認定，皆應 依法論科。
參、論罪說明：
一、本案詐欺機房成員共3人以上，內部具有一、二、三線之分 工結構，且係以實施詐術為手段詐騙被害人，並已實際著手 實施如附表一所示詐欺取財犯行，可見其等非為立即實施 犯罪而隨意組成，而具有持續性、牟利性，自屬組織犯罪防 制條例第2條第1項所稱之犯罪組織無訛。又被告戊○○等6人 已著手對如附表一所示被害人施用詐術，惟因卷內並無該等 被害人確已因此而交付款項之相關證據，基於「罪證有疑， 利於被告」之原則，尚無從認定如附表一所示各次詐欺取財 犯行已達既遂，均應認係詐欺取財未遂。是以： ㈠核被告戊○○所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之 主持犯罪組織罪、第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪， 及刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同犯詐 欺取財未遂罪【附表一編號1至17部分】、第216條、第220 條第2項、第210條之行使偽造準私文書罪【附表一編號1、3 、6、8、9、11、12、15部分】。其發起、操縱及指揮犯罪 組織之低度行為，均應為其主持犯罪組織之高度行為所吸收 ；其偽造準私文書後持以行使【附表一編號1、3、6、8、9 、11、12、15部分】，各次偽造之低度行為，均為行使之高 度行為所吸收，皆不另論罪。
㈡核被告庚○○、丙○○、辛○○、己○○、甲○○所為，均係犯組織犯 罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第33 9條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財未遂 罪【附表一編號1至17部分】、第216條、第220條第2項、第 210條之行使偽造準私文書罪【附表一編號1、3、6、8、9、 11、12、15部分】。公訴意旨認被告庚○○所為係犯組織犯罪 防制條例第3條第1項前段之指揮犯罪組織罪云云，容有誤會
，有如前述，惟因指揮犯罪組織之犯罪態樣本即包含參與犯 罪組織在內，其基本社會事實相同，且被告庚○○始終自白參 與犯罪組織犯行，無礙於其防禦權之行使，自應依法變更此 部分起訴法條。又被告庚○○、丙○○、辛○○、己○○、甲○○偽造 準私文書後持以行使【附表一編號1、3、6、8、9、11、12 、15部分】，其等各次偽造之低度行為，均為行使之高度行 為所吸收，均不另論罪。
二、被告戊○○與丁○○間，就上開主持犯罪組織及招募他人加入犯 罪組織之犯行，有犯意聯絡及行為分擔；被告戊○○等6人與 丁○○、乙○○、黃昱凱、「菜商」、「馬商」等人間，就上開 各次三人以上共同犯詐欺取財未遂、行使偽造準私文書之犯 行，有犯意聯絡及行為分擔，皆應論以共同正犯。三、被告戊○○等6人就附表一編號1、3、6、8、9、11、12、15部 分所犯三人以上共同犯詐欺取財未遂罪及行使偽造準私文書 罪，均係以行使偽造準私文書為手段，以達詐欺取財之目 的，犯罪目的單一，行為具有局部同一性，應依刑法第55條 之規定，各從一重之三人以上共同犯詐欺取財未遂罪處斷。四、按行為人以一主持或參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行 為，同時觸犯主持或參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖 其主持或參與犯罪組織之時、地，與加重詐欺取財之時、地 ，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪 目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公 平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之 疑，實與人民法律感情不相契合。又加重詐欺罪係侵害個人 財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多 寡，決定其犯罪之罪數；核與主持或參與犯罪組織罪之侵害 社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認 定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於主持 或參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為 人僅為一主持或參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，應僅 就首次犯行論以主持或參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像 競合犯，而其後之犯行，乃為其主持或參與組織之繼續行為 ，為避免重複評價，當無從將一主持或參與犯罪組織行為割 裂再另論一主持、參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺 罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號判 決意旨參照）。準此：①被告戊○○就附表一編號1所犯首次三 人以上共同犯詐欺取財未遂罪（含前述想像競合之行使偽造 準私文書罪），與其所犯主持犯罪組織罪、招募他人加入犯 罪組織罪間，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依 刑法第55條之規定，從一重之主持犯罪組織罪論處；②被告
庚○○、丙○○、辛○○、己○○、甲○○就附表一編號1所犯首次三 人以上共同犯詐欺取財未遂罪（含前述想像競合之行使偽造 準私文書罪），與其等參與犯罪組織罪間，係以一行為觸犯 數罪名，為想像競合犯，均應依刑法第55條之規定，從一重 之三人以上共同犯詐欺取財未遂罪論處。
五、被告戊○○等6人所為上開犯行，均犯意各別、行為互殊，皆 應予分論併罰【亦即：被告戊○○應論以共同主持犯罪組織罪 1罪及三人以上共同犯詐欺取財未遂罪共16罪；被告庚○○、 丙○○、辛○○、己○○、甲○○均應論以三人以上共同犯詐欺取財 未遂罪共17罪】。
肆、是否加重或減輕其刑之說明：
一、公訴意旨雖認被告己○○構成累犯云云（見原審卷一第24頁） 。惟查：被告己○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經 臺灣新北地方法院104年度訴字第271號判決判處有期徒刑3 年4月，併科罰金新臺幣5萬元，並經臺灣高等法院104年度 上訴字第2888號判決駁回上訴確定（①案）；因施用毒品案 件，經臺灣南投地方法院105年度埔簡字第174號判決判處有 期徒刑3月確定（②案）；因偽造文書案件，經臺中地院105 年度中簡字第2087號判決判處有期徒刑3月確定（③案）；因 施用毒品案件，經臺中地院105年度中簡字第2409號判決判 處有期徒刑3月確定（④案）。上開②、③、④案，經臺中地院 以106年度聲字第831號裁定定應執行有期徒刑9月確定，並 與①案所處之刑（有期徒刑3年4月）接續執行，於108年7月1 2日因縮短刑期假釋出監，嗣因其假釋經撤銷，於109年12月 31日入監執行上開①、②、③、④案之殘刑即有期徒刑1年1月21 日（執行期滿日111年2月19日，尚未執行完畢）等情，有臺 灣高等法院被告前案記錄表在卷可參，足見被告己○○所犯上 開罪刑尚未執行完畢，不構成累犯，是公訴意旨認被告己○○ 構成累犯云云，容有誤會，附此敘明。
二、按犯組織犯罪防制條例第3條之罪，偵查及審判中均自白者 ，減輕其刑，組織犯罪防制條例第8條第1項後段定有明文。 經查：
㈠被告戊○○於偵查及審判中自白主持本案犯罪組織之犯行，是 就其所犯主持犯罪組織罪（即附表一編號1）部分，應依上 開規定，減輕其刑。
㈡被告庚○○、丙○○、辛○○、己○○均於偵查及審判中自白參與本 案犯罪組織罪（即附表一編號1）部分，惟因其等參與犯罪 組織部分屬想像競合犯中之輕罪，爰於量刑時一併考量此部 分減輕事由。
三、被告戊○○等6人已著手對如附表一所示被害人實行詐術，惟
無證據證明已詐得款項，均屬未遂犯，是以：
㈠就被告戊○○所犯如附表一編號2至17部分，及被告庚○○、丙○○ 、辛○○、己○○、甲○○所犯如附表一編號1至17部分，均為未 遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，各減輕其刑。 ㈡至於被告戊○○所犯如附表一編號1部分，因其此部分所犯三人 以上共同犯詐欺取財未遂罪屬想像競合犯中之輕罪，爰於後 述量刑時一併斟酌此部分減輕事由。
四、按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者 ，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事 由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之。又適用該條文酌量 減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條各款所列之事由，惟 其程度應達於客觀上足以引起同情，確可憫恕者，方屬相當 。查近年來詐欺集團猖獗，犯罪手法惡劣，嚴重破壞社會成 員間之基本信賴關係，政府一再宣誓掃蕩詐騙犯罪之決心， 而被告戊○○等6人均不思以正當途徑獲取財物，竟主持或參 與犯罪組織，共同著手對如附表一所示被害人施用詐術欲騙 取財物而牟取不法暴利，其等犯罪之情狀，已難認其犯行在 客觀上有足以引起一般同情之情狀，酌以被告戊○○所犯主持 犯罪組織罪（附表一編號1）部分，已得依組織犯罪防制條 例第8 條第1項後段規定減輕其刑；被告戊○○（附表一編號2 至17）及被告庚○○、丙○○、辛○○、己○○、甲○○（附表一編號 1至17）所犯三人以上共同犯詐欺取財未遂罪部分，均已得 依刑法第25條第2項規定各減輕其刑等情，皆有如前述，是 被告戊○○等6人所犯上開各罪，經依前揭規定各減輕其刑後 ，其等所得量處之最輕本刑均已大幅降低，實難謂有失之過 苛或情輕法重情形，衡諸社會一般人客觀標準，尚難認有過 重而情堪憫恕之情形，均無適用刑法第59條規定之餘地，被 告辛○○、己○○、甲○○請求依刑法第59條酌減其刑云云（見本 院卷一第139至141頁；本院卷二第43至46頁），均非可採， 附此敘明。
伍、不應諭知強制工作之說明：
一、按司法院釋字第812號解釋意旨揭示：106年4月19日修正公 布之組織犯罪防制條例第3條第3項規定「犯第1項之罪者， 應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年 」（嗣於107年1月3日修正公布第3條，但本項並未修正）就 受處分人之人身自由所為限制，違反憲法比例原則及憲法明 顯區隔原則之要求，與憲法第8條保障人身自由之意旨不符 ，應自本解釋公布之日起失其效力；前開組織犯罪防制條例 第3條第3項規定違反憲法明顯區隔原則之要求，與憲法第8
條保障人身自由之意旨不符，本院釋字第528號解釋於相關 範圍內應予變更等語。
二、依上開說明，組織犯罪防制條例第3條第3項關於強制工作之 規定，業經司法院釋字第812號解釋認為違反憲法比例原則 及憲法明顯區隔原則之要求，與憲法第8條保障人身自由之 意旨不符，自該解釋公布之日（即110年12月10日）起已失 其效力，本案自無庸依該規定斟酌是否諭知強制工作，附此 敘明。
陸、上訴駁回之說明【原判決關於被告戊○○、己○○如附表一編號 2至17部分，及被告庚○○、丙○○、辛○○、甲○○所如附表一編 號1至17部分】：
一、原審經審判結果，以被告戊○○、己○○所犯如附表一編號2至1 7部分，及被告庚○○、丙○○、辛○○、甲○○所犯如附表一編號1 至17部分之罪證明確，適用組織犯罪防制條例第3條第1項後 段，刑法第11條、第28條、第339條之4第2項、第1項第2款 、第216條、第220條第2項、第210條、第25條第2項、第55 條、第51條第5款、第38條第2項，及刑法施行法第1條之1第 1項等規定，並審酌被告戊○○等6人均正值青壯年，且具有工 作能力，竟不思以正當途徑獲取財物，主持或參與本案詐欺 機房，而為上開犯行，實值非難，復斟酌被告戊○○、己○○、 甲○○曾有詐欺之前科，被告庚○○、丙○○、辛○○均無前科紀錄 之素行，以及被告戊○○等6人於組織內之分工程度、上開詐 欺取財犯行均為未遂，暨其等犯罪後均坦承犯行之態度，並 考量被告庚○○、丙○○、辛○○就附表一編號1部分有前述就想 像競合之輕罪（參與犯罪組織罪）部分於偵查及審判中均自 白之減輕事由，兼衡被告戊○○等6人自陳之學經歷及生活狀 況等一切情狀，分別①對被告戊○○、己○○量處如附表一編號2 至17所示之刑；②對被告庚○○、丙○○、辛○○、甲○○各量處如 附表一編號1至17所示之刑，並各定其應執行刑為有期徒刑1 年4月（庚○○）、1年4月（丙○○）、1年4月（辛○○）、1年6 月（甲○○）。核原審認事用法，證據取捨均無不當，且已本 於被告戊○○等6人之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條各款 所規定之量刑因子，於量刑理由詳加說明，並無濫用量刑權 限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失 出或失入之違法或失當之處，其就各罪所處之刑及定應執行 刑均尚屬妥適，沒收亦與法有據（詳後述），並無違誤，自 應予維持。
二、被告戊○○、己○○就附表一編號2至17所示之罪，及被告庚○○ 、丙○○、辛○○、甲○○就附表一編號1至17所示之罪，雖均提 起上訴，或謂原判決量刑過重或請求就各罪均判處有期徒刑
6月云云（見本院卷一第17至22、33至38、57至60、101至10 4、123至128、139至141頁），及被告辛○○、己○○、甲○○之 辯護意旨並請求適用刑法第59條酌減其刑規定云云（見本院 卷一第141頁之甲○○之上訴理由狀；本院卷二第43至46頁之 審判筆錄）。惟查：
㈠被告戊○○等6人上開犯行均無適用刑法第59條酌減其刑規定之 餘地，有如前述，是被告辛○○、己○○、甲○○請求依刑法第59 條規定酌量減輕其刑云云，均非可採。
㈡按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第 57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫 無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事 項 ，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度 ，不 得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其 他加重 或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕 之不當情 形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原 則上應予尊 重。本案原審已本於被告戊○○等6人之責任為基 礎，綜合全案卷證資料，具體斟酌刑法第57條各款所規定之 量刑因子，且於量刑理由詳加說明，並無濫用量刑權限，亦 無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失 入之違法或失當之處，有如前述。是被告戊○○等6人上訴意