臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第2181號
上 訴 人
即 被 告 RATTANASIHA BANDIT(泰國籍、中文名：邦替)
選任辯護人 王志平律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院110年度訴字第890號中華民國110年10月20日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第12274號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、RATTANASIHA BANDIT(亦稱「巴內」，下均以中文名「邦替 」稱之)明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項 第2款公告列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣 第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列行為： ㈠於109年9月10日下午7時許，在位於臺中市○○區○○路00號泰國 雜貨店前與PANGJANDA TANWA(下稱談瓦)巧遇並談妥交易事 宜後，即在上址泰國雜貨店外小桌子處，以新臺幣（下同） 500元之代價，販賣並交付重量不詳之第二級毒品甲基安非 他命予談瓦，談瓦購得後即與其友人SITTIPROM ARUN（下稱 阿潤）一同施用。
㈡於109年10月10日晚間某時，先以LINE暱稱「真心愛你」之帳 號與LINE暱稱為「壹談瓦」之談瓦聯絡後，於同日晚間某時 ，在位於上址泰國雜貨店對面飲料機旁，以500元之代價， 販賣並交付重量不詳之第二級毒品甲基安非他命予阿潤，阿 潤購得後即與共同出資購買之談瓦一同施用。
二、案經臺中市政府警察局烏日分局移送臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面
㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之 1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言
詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5亦有明文，而該條規定之立法意旨，在於確認當 事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬 制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為， 如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具 備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最 高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本院下 列所引用之供述證據，檢察官、被告邦替及辯護人於本院準 備程序時均表示同意有證據能力（本院卷第49頁），且迄至 本院言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，可認均同意作為本 案證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待 證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當， 認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定， 均有證據能力。
㈡又刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃 對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範； 至非供述證據之書證及物證，性質上並非供述證據，應無傳 聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已 依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本判決下列所 引用之其他非供述證據，檢察官、被告及其辯護人亦於本院 準備程序時即均同意作為證據使用，且查無違法取得之情形 ，復經本院依法踐行調查程序（本院卷第70至73頁），本院 認亦皆得作為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由：
㈠上揭事實，迭據被告邦替於警詢、偵查、原審準備程序、審 理、本院準備程序時坦承不諱（偵卷第13至17、98至101頁 、原審卷第85、113頁、本院卷第49頁）；並有證人阿潤、 談瓦於警詢及偵查中之證述可按（他卷第9至15、17至19、6 9至71、77至80、85至91、97至101頁)；且有臺中市政府警 察局烏日分局偵查隊偵查報告、指認犯罪嫌疑人紀錄表（談 瓦指認）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（阿潤指認）、被告與證 人阿潤、談瓦交易毒品地點照片、被告臉書翻拍照片、證人 談瓦施用毒品案件刑事案件報告書暨109年10月15日職務報 告書、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（談 瓦）、勘查採證（驗）同意書、臺中市政府警察局烏日分局 委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、居留外僑動態管理系 統資料（談瓦）、談瓦之居留證、居留外僑動態管理系統資 料(阿潤、邦替)、邦替與證人談瓦對話譯文、現金500元照 片在卷可佐(他卷第5至7、21至23、25至29、31至43、61至6
3、73至75頁) ，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪 予採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入與賣出毒品而言；且販賣毒品者，其主觀上須有營利之 意圖，而客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否 已經獲利，則非所問。查依被告於偵查中供認：係以每包20 0元之價格，向上手即泰國籍成年男子「阿落」(已返回泰國 )購買（甲基）安非他命，再以每包500元之價格販賣予他人 等情(偵卷第100至101頁)，足見被告係為賺取價差利益而從 事本案販賣毒品行為，是其就本案販賣第二級毒品犯行具從 中營利之意圖，亦堪認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均洵堪認定，應予 依法論罪科刑。
三、論罪科刑
㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪。其各次販賣第二級毒品前，持有第二級毒品之 行為，均為嗣後販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。 ㈡被告先後2次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 ㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查 被告於偵查、原審及本院審理中均自白本案犯行乙節，已如 前述，是被告本案犯行均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。
㈣被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項罪名 經以同條例第17 條第2項規定減輕其刑，已難認有何法定刑過重情形，再被 告為泰國籍勞工，明知販毒為世界公罪，且為我國嚴令禁止 之行為，仍於入境來台後，從事本案販毒犯行，亦難認其本 案犯行有何情堪憫恕情形，是被告本案犯行並無情輕法重情 形，辯護人請求依刑法第59條規定減輕其刑，尚非可採。四、原審以被告邦替本案之上開事證明確，引用毒品危害防制條 例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條、第51條第5款、 第95條、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項等之規 定，並以被告之責任基礎，審酌：1.被告不思遵守我國法令 ，為獲取不法利益，即在臺灣境內從事販毒行為，助長毒品 散布，危害社會治安及他人健康甚鉅，是其所為殊值非難； 2.被告坦承犯行之犯後態度；3.被告於本案犯行前在我國並 無犯罪紀錄之素行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可參；4.被告自陳及委由辯護人陳明之智識程度、家庭經 濟狀況（原審卷第93、115頁），暨其販賣毒品價量等一切 情狀，分別量處如原審判決主文所示之刑，復審酌其各該犯
行之時點相近、手段雷同等情事而為整體評價，定其應執行 之刑。又以被告為泰國籍人民，在我國境內犯罪，且就本案 犯行受有期徒刑以上刑之宣告，而認不宜任令被告在我國境 內繼續居留，有驅逐出境之必要，爰依刑法第95條規定，併 諭知其於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。再就沒收部分 論以：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條 之1第1項、第3項定有明文。查被告因本案先後2次犯行，各 獲取500元、500元之犯罪所得乙節，已如前述，是該等未扣 案之犯罪所得，應依上開規定，於被告各該犯行項下，宣告 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。上開沒收宣告，併執行之等情。核其認事用法並無不當 ，量刑亦屬妥適。被告上訴並未提出其他有利之事證及辯解 ，徒以原審量刑過重，期能再依刑法第59條規定酌量減輕其 刑云云，而指摘原判決不當。惟查，被告上開所陳不足採憑 ，已詳如前所論述；且按刑之量定，係實體法上賦予法院得 自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯 違背正義，即不得任意指摘為違法，本件原審量刑時，已依 刑法第57條各款之規定審酌被告之上開一切情狀，而量處罪 刑，經核原審所宣告各罪之刑及所定之應執行刑皆未逾越法 律所規定之範圍，又無明顯違背正義，被告執前詞指摘原判 決不當，其上訴為無理由，應予駁回。
五、被告邦替經合法傳喚，無正當理由而未到庭，爰不待其陳述 逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官林芳瑜提起公訴，檢察官謝名冠到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 2 月 24 日 刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 羅 國 鴻
法 官 張 智 雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。 書記官 江 玉 萍
中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。