臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第1778號
上 訴 人
即 被 告 廖中生
選任辯護人 張淑琪律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院110年度訴字第129號中華民國110年7月28日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度毒偵字第3899、4073
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、廖中生基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於 民國109年11月3日晚間某時，在不詳地點，向真實姓名年籍 不詳人，以不詳價格購入第二級毒品甲基安非他命3包而持 有之（施用後剩餘如附表編號10至12所示）；復另基於持有 第一級毒品純質淨重10克以上之犯意，於109年11月4日上午 某時，在臺中市東區自由路與旱溪東路口附近，向真實姓名 年籍不詳綽號「阿誠」之男子，以新臺幣（下同）22萬元購 入第一級毒品海洛因9包而持有之（施用後剩餘如附表編號1 至9所示）。嗣經警報請臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮偵 辦王精忠涉嫌販毒一案，經警於109年11月4日15時30分許， 在臺中市○○區○○○路000號杜拜風情汽車旅館606號房樓下發 現王精忠及廖中生行蹤，遂上前表明身分並徵得其等2人同 意至上述房間及車庫進行搜索，當場扣得附表所示之物，經 鑑驗結果，附表編號1至9所示之第一級毒品海洛因9包純質 淨重總計至少13.77公克，附表編號10至12之第二級毒品甲 基安非他命純質淨重總計為70.4444公克，始悉上情。二、案經臺中市政府警察局大雅分局、海洋委員會海巡署偵防分 署苗栗查緝隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分
一、本院審理範圍：
刑事訴訟法第348條於110年6月16日修正公布、同年月18日 施行，修正後該條規定「上訴得對於判決之一部為之。對於 判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有 關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明 示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」且依其立法
理由：「本項但書所稱『無罪、免訴或不受理者』，並不以在 主文內諭知者為限，即第一審判決就有關係之部分於理由內 說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之」。另同 日修正公布、施行之刑事訴訟法施行法第7條之13前段規定 ：「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前， 已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟 法第348條規定」。上述「已繫屬於各級法院」之文義，應 解釋為：應否適用新法規定以決定當事人上訴之範圍，應以 該案件在新法修正施行前是否已經繫屬於各上訴審法院（即 第二審、第三審法院）而定。倘新法修正施行時，第一審尚 未判決或已判決尚未因提起上訴而繫屬於第二審法院，則其 上訴範圍之認定，應依程序從新原則適用新法之規定。反之 ，若新法修正施行前，案件已經上訴移審第二審或第三審法 院繫屬中，基於保障當事人期待利益（信賴保護）、正當防 禦權以及程序一貫性原則，自仍應適用舊程序法之規定終結 之。本案係於上開規定修正施行後之110年9月28日始繫屬於 本院，有本院收案章戳（本院卷第3頁）附卷可考，上訴之 效力及其範圍，應依修正後刑事訴訟法第348條規定判斷。 而本案檢察官並未提起上訴，上訴人即被告廖中生（下稱被 告）僅就原判決有罪部分提起上訴（本院卷第21至24、219 頁），是原判決關於不另為不受理諭知部分（即違反毒品危 害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品 罪部分），不在本院審理範圍內，本院審理範圍僅限於原判 決關於被告有罪部分，先予說明。
二、檢察官、被告及辯護人於本院進行準備程序時，對於本案下 述具傳聞性質之證據資料，均同意具有證據能力，本院審酌 上開供述證據作成時之情況，證據之取得過程，無不當取供 及證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關連性，足認 為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定 ，有證據能力；且本案所引用之非供述證據，亦屬合法取得 ，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依法 均可作為認定犯罪事實之證據。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開犯罪事實，業經被告於偵查、原審及本院審理時均坦白 承認，又扣案晶體3包經送請衛生福利部草屯療養院鑑定結 果，均含第二級毒品甲基安非他命成分，驗餘淨重共70.657 2公克、純度99%，純質淨重共70.4444公克乙節，有衛生福 利部草屯療養院109年12月16日草療鑑字第0000000000號、1 09年12月17日草療鑑字第0000000000號鑑驗書可以證明（毒
偵字第3899號卷第247、249頁）；扣案疑似第一級毒品海洛 因9包經送請法務部調查局鑑定結果，其中碎塊狀檢品7包經 檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重25.14公克（驗 餘淨重25.04公克，空包裝總重2.51公克），純度54.76%， 純質淨重共13.77公克；另扣案粉末檢品2包經檢驗均含第一 級毒品海洛因成分，合計淨重0.97公克（驗餘淨重0.95公克 ，空包裝總重0.76公克），亦有法務部調查局濫用藥物實驗 室109年12月23日調科壹字第00000000000號鑑定書各1份在 卷可佐（毒偵字第3899號卷第253頁），可以證明被告持有 第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重 20公克以上。再者，復有自願受搜索同意書、臺中市政府警 察局大雅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、現場 查獲照片13張附卷可稽（毒偵字第3899號卷第129至141、18 7至193、197至205頁），並有如附表所示之海洛因、甲基安 非他命扣案可證，足認被告之自白與事實相符。本件事證明 確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪之理由
㈠海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1 、2款所規定之第一級毒品、第二級毒品。又被告持有第一 級毒品海洛因純質淨重總計至少13.77公克、持有第二級毒 品甲基安非他命純質淨重總計高達70.4444公克，已如前述 ，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持 有第二級毒品純質淨重20公克以上罪；同條例第11條第3項 之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪。
㈡被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈢被告前於①101年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院 （下稱臺中地院）以101年度簡字第315號判決有期徒刑5月 確定；於102年間，因偽造文書案件，經臺中地院以102年度 訴緝字第46號判決判處有期徒刑1年7月、10月、9月（3罪） 、5月確定；因施用毒品、持有第一級毒品案件，經臺中地 院以102年度簡字第181號判決判處有期徒刑5月、3月確定， 前開案件經臺中地院以102年度聲字第2411號裁定定應執行 有期徒刑4年6月確定；②102年間，因肇事逃逸、過失致死案 件，經臺中地院以102年度交訴字第85號判決判處有期徒刑1 年、10月確定；因持有第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法 院以102年度訴字第635號判決有期徒刑10月確定；因違反槍 砲彈藥刀械管制條例案件，經臺中地院以102年度訴字第135 0號判決有期徒刑8月，經本院駁回上訴確定，前開案件經本 院以103年度聲字第176號裁定定應執行有期徒刑3年確定。 前開①、②接續執行，被告於102年1月29日入監，嗣於108年3
月25日縮短刑期假釋出監，並於109年4月5日保護管束期滿 未經撤銷，視為執行完畢等事實，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表1份在卷可考，其於前案受有期徒刑執行完畢後，5年 以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯。考量被 告前經判刑確定再犯本案，顯見其前罪之徒刑執行無成效， 對刑罰反應力薄弱，且本案並無司法院釋字第775號解釋意 旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條規定 減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形 ，爰就被告上開所犯2罪均依刑法第47條第1項規定加重其刑 。
㈣按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係指被告 原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。而所稱 「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因 而使有偵查(或調查)犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查 (或調查)，並因而查獲。且被告供出之毒品來源與調查或偵 查之公務員對之發動偵查(或調查)並進而查獲其他正犯或共 犯間，須具有先後及相當之因果關係。若被告供出毒品來源 之前，調查或偵查之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑 被告所供毒品來源之共犯，則嗣後之查獲共犯與被告之供出 毒品來源間，即欠缺先後及相當之因果關係，自不得適用上 開規定予以減輕其刑(最高法院103年度台上字第586號判決 意旨參照)，亦即該條項減輕或免除其刑之情形，係指毒品 查緝機關、人員原無線索，由於被告指述、供出其毒品來源 ，因此循線追查，果然破獲其他之正犯或共犯，於毒品查緝 擴辦有功，故予寬處。反之，倘警方原已獲有線索(例如監 聽或臨檢發現)，足以合理懷疑相關之其他正犯或共犯涉案 ，則縱然被告亦供出此情，因其供述與查獲他犯之間，不具 有前因後果之關聯性，尚無逕依上揭減免其刑規定處遇餘地 (最高法院103年度台上字第482號判決意旨參照)。經查，被 告固於警詢時供述其持有並為警查扣之甲基安非他命的來源 是王精忠等語(毒偵字第3899號卷第71頁)。然查本件未因被 告之供述而查獲其他正犯或共犯等情，有臺灣臺中地方檢察 署110年4月23日中檢增調109毒偵3899字第1109041894號函 、臺中市政府警察局霧峰分局110年5月9日中市警霧分偵字 第0000000000號函暨檢附員警職務報告各1份在卷可參（原 審卷第99、101至103頁）。又王精忠係與被告同時被查獲持 有第二級毒品甲基安非他命等物，則被告所供出之毒品來源 為王精忠部分，與警員對王精忠發動調查並進而查獲間，顯
然不具有先後及相當之因果關係，故難認被告符合毒品危害 防制條例第17條第1項之減刑要件，自不得適用該規定減輕 或免除其刑。再者，被告及其辯護人於本院審理時，對於本 案不符毒品危害防制條例第17條第1項要件一事，亦均表示 不爭執（本院卷第222頁），附此說明。
參、維持原判決之理由：
一、按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已 斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指 為違法，且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕 之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則 上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最 高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號及85年度 台上字第2446號判決意旨參照)。本案原審以被告上開犯行 罪證明確，審酌被告無視於政府所推動之禁毒政策，未經許 可無故持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命， 行為殊屬不當，兼衡持有第一級毒品海洛因9包純質淨重總 計至少13.77公克、第二級毒品甲基安非他命純質淨重總計 高達70.4444公克及其持有毒品之時間、犯罪動機、目的、 手段、坦承犯行之犯後態度，暨其素行、領有輕度精神殘障 手冊、自陳國中畢業之智識程度、無業、離婚等家庭經濟及 生活狀況等一切情狀（原審卷第134、140頁），各量處有期 徒刑1年6月，並考量被告所犯係持有第一級、第二級毒品， 犯罪性質相同，斟酌被告所犯各罪責任非難重複程度，定應 執行之刑2年6月，另說明沒收之情形（詳如後述）。足認原 審判決已就被告所犯本案之一切情狀，以被告責任為基礎， 於法定刑度內量刑，妥為斟酌，尚無違反公平、比例原則， 或有何濫用裁量權情事。且就被告所犯持有第二級毒品純質 淨重20公克以上罪之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑；持 有第一級毒品純質淨重10公克以上罪之法定刑為1年以上7年 以下有期徒刑，原審經適用刑法第47條第1項加重其刑後， 分別量處如前述之刑，均屬低度量刑；至被告本件犯行不符 合毒品危害防制條例第17條第1項得減輕其刑之要件乙節， 前已敘明，復查無其他法定減輕其刑之事由，被告上訴指原 審判決量刑過重云云，要難認有據。
二、至被告上訴指摘原審所定之應執行刑過重云云。惟原審亦已 考量被告所犯各罪罪質相同，於併合處罰時，其責任非難重 複之程度高等情，採限制加重原則，就被告所犯2罪所各處 之有期徒刑1年6月，依刑法第51條第5款規定，在有期徒刑1 年6月以上，合併刑期有期徒刑3年2月以下定其刑期，僅定 其應執行刑為有期徒刑2年6月，核屬低度之執行刑，上訴意
旨仍指摘原審量定應執行刑過重云云，亦屬無據，均併予敘 明。
三、綜上所述，被告上訴猶執前詞，指摘原判決不當，均無理由 ，應予駁回。
四、關於沒收部分之說明：
按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第 二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之 ，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查本件扣 得之如附表所示之第一級毒品海洛因9包、第二級毒品甲基 安非他命3包依上開規定宣告沒收銷燬之；盛裝上揭毒品之 包裝袋共12個，以現今所採行之鑑驗方式，因袋內仍會殘留 微量毒品，無法將之完全析離，應依毒品危害防制條例第18 條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。另送驗耗損部分之毒 品，因已滅失，不另宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳文一提起公訴，檢察官周穎宏到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 2 月 15 日 刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 邱 顯 祥
法 官 李 明 鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 陳 慈 傳
中 華 民 國 111 年 2 月 15 日附表：
編號 物品 數量 備註 1 第一級毒品海洛因 1包（毛重4公克；編號1至6、8總計驗前淨重：25.14公克；驗餘淨重：25.04公克） 編號1至6、8純度54.76%，總計純質淨重：13.77公克。 2 第一級毒品海洛因 1包（毛重4公克；編號1至6、8總計驗前淨重：25.14公克；驗餘淨重：25.04公克） 3 第一級毒品海洛因 1包（毛重4公克；編號1至6、8總計驗前淨重：25.14公克；驗餘淨重：25.04公克） 4 第一級毒品海洛因 1包（毛重3.8公克；編號1至6、8總計驗前淨重：25.14公克；驗餘淨重：25.04公克） 5 第一級毒品海洛因 1包（毛重4公克；編號1至6、8總計驗前淨重：25.14公克；驗餘淨重：25.04公克） 6 第一級毒品海洛因 1包（毛重4公克；編號1至6、8總計驗前淨重：25.14公克；驗餘淨重：25.04公克） 7 第一級毒品海洛因 1包（毛重0.3公克；編號7、9總計驗前淨重：0.97公克；驗餘淨重：0.95公克） 8 第一級毒品海洛因 1包（毛重3.6公克；編號1至6、8總計驗前淨重：25.14公克；驗餘淨重：25.04公克） 編號1至6、8純度54.76%，總計純質淨重：13.77公克。 9 第一級毒品海洛因 1包（毛重1.4公克；編號7、9總計驗前淨重：0.97公克；驗餘淨重：0.95公克） 10 第二級毒品甲基安非他命 1包（驗前淨重：34.8343公克；驗餘淨重：34.7359公克） 編號10至12純度99%，總計純質淨重：70.4444公克。 11 第二級毒品甲基安非他命 1包（驗前淨重：34.7554公克；驗餘淨重：34.7348公克） 12 第二級毒品甲基安非他命 1包（驗前淨重：1.5663公克；驗餘淨重：1.5609公克）
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有
期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。