臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第1638號
上 訴 人
即 被 告 許竝慈
陳銘智
上2人共同
選任辯護人 王國泰律師
上列上訴人即被告等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中
地方法院109年度訴字第791號中華民國110年1月28日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第22019號），就
有罪部分提起上訴，及臺灣臺中地方檢察署移送併辦（108年度
偵字第29054號），本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、許竝慈、陳銘智均明知依法不得販賣第三級毒品愷他命等毒 品，竟各基於參與三人以上以實施最重本刑逾五年有期徒 刑 之刑之罪所組成具有持續性、牟利性之有結構性犯罪組 織（ 下稱犯罪組織）之犯意，分別自民國108年年初某日起 ，加入由葉宗益、陳郡銘、吳怡純（上開3人業經本院另案 判決）、霍怡安、王筱琇、林莉蓮（上開3人業經臺灣臺中 地方法院《下稱臺中地院》判決確定）、黃宇伸、楊雨桓、楊 惟凱、潘鈺珍等人（上開4人業經檢察官另案起訴）所組成 實施販賣第三級毒品等罪之犯罪組織（下稱本案販毒集團） ，均擔任「總機」工作。又本案販毒集團之運作方式，係透 過本案販毒集團所使用之行動電話，在通訊軟體「微信」（ 下稱「微信」）建立暱稱「異人館」（嗣改為春不荖養生會 館」）、「八方雲集」、「芭蕾城市度假旅館」、「時光倉 庫」、「Jo Malone香水專賣」、及「香奈爾」等帳號後， 利用「微信」之廣告助手功能，向不特定人散布販賣毒品之 訊息，經購毒者聯繫上開「微信」帳號後，由擔任「總機」 工作之成員，與購毒者約定毒品數量、價金、交付時間及地 點等交易內容後，再以通訊軟體「FaceTime」通知擔任「小 蜜蜂」工作之成員，由「小蜜蜂」駕車至約定地點與購毒者 進行毒品交易，至於擔任「倉管」工作之成員，則負責補充 毒品予「小蜜蜂」以及向「小蜜蜂」收取完成毒品交易所得
之價金。嗣許竝慈、陳銘智分別與如附表一、附表二所示之 本案販毒集團成員，共同基於販賣第三級毒品以營利之個別 犯意聯絡，分別於如附表一、附表二所示之時間、地點，實 施如附表一、附表二所示販賣第三級毒品予李偉豪（共3次 ）、吳憶祿、李忠憲、許慈芸、王上祥等人，而分別販賣第 三級毒品3次（此為許竝慈部分，購毒者均為李偉豪）、4次 。嗣經警自108年8月1日起，持搜索票或經受搜索人自願同 意後，於如附表四至附表十二所示之時間、地點，執行搜索 、扣押，分別扣得如附表四至附表十二所示之物，因而查獲 。
二、案經臺中市政府警察局第五分局（下稱第五分局）報告臺灣 臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官偵查後起訴。 理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5定有明文。查檢察官、上訴人即被告許竝慈、陳銘 智（下稱被告許竝慈、陳銘智，合稱被告2人）及其等之辯 護人就本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述之證 據能力，均表示同意有證據能力或無意見（見本院卷第103 至110、269至279頁），本院審酌該等證據之取得過程並無 瑕疵，以之作為證據係屬適當，認均有證據能力。二、次按「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經 踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證 據 」，組織犯罪防制條例第12條第1項定有明文。是本案關 於 相關證人之警詢筆錄、在檢察官訊問時非經踐行刑事訴 訟法 所定訊問證人程序之筆錄，自均不得採為被告2人犯組 織犯罪防制條例罪名之證據，故本判決後述所引用上開未經 刑事訴訟法所定訊問證人程序之訊問筆錄，均僅於認定被告 2人犯販賣第三級毒品罪部分具有證據能力，合予敘明。
三、又非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀 況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，無傳聞法 則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法 踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本件判決以下引用 之非供述證據，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與
本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違 法取得之物，依法自得作為證據。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告2人於警詢、偵訊、羈押訊問、原 審及本院均坦承不諱（見偵22019卷二第3至11、247至249、 253至259頁；偵22019卷三第3至11、329至332頁；聲羈卷第 65至71頁；原審卷一第158至163頁；原審卷三第149至151頁 ；本院卷第101至102、283頁），核與同案被告葉宗益、霍 怡安、王筱琇、林莉蓮、吳怡純於偵訊及原審之供述及證述 ；證人黃宇伸、李偉豪、許慈芸於警詢及偵訊之證述；證人 吳憶祿、李忠憲、王上祥於警詢、偵訊及原審之證述（見他 1498卷第7至9、19至20、105至107頁；偵22019卷一第181至 184、301至309、357至362、413至416頁；偵22019卷二第29 至56、105至107、111至112、115至116、123至124、139至1 43、179至184、315至319、333至337頁；偵22019卷四第147 至149、197至199、255至258頁；聲羈卷第53至65、71至76 頁；偵聲450卷第35至45頁；原審卷一第157至158、163至16 4、267至282、305、411頁；原審卷二第38、39、98至106、 274頁）均大致相符，並有員警職務報告、偵辦刑案職務報 告書、臺中地院108年度聲搜字第1178號搜索票、自願受搜 索同意書、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、內政部警政署 刑事警察局108年9月17日刑鑑字第1080081075號及109年1月 2日刑鑑字第1088018115號鑑定書、衛生福利部草屯療養院1 08年3月7日草療鑑字第1080200375號、108年5月6日草療鑑 字第1080400504號、108年5月7日草療鑑字第1080400505號 、108年6月13日草療鑑字第1080600060號、108年6月14日草 療鑑字第1080600067號、108年6月25日草療鑑字第10806002 19號、108年8月20日草療鑑字第1080800276號、108年8月23 日草療鑑字第1080800274、0000000000號、108年11月13日 草療鑑字第1081100177號及108年11月15日草療鑑字第10811 00178號鑑驗書、員警蒐證照片、搜索現場及扣案物品照片 、道路監視器錄影畫面截圖、行動電話之畫面翻拍照片【證 人黃宇伸、李偉豪、吳憶祿、李忠憲所使用】等（見他1498 卷第17、22至27、29至31頁；偵22019卷一第71至74、85至1 59、207至220、237至271、333至340、383至397、409、410 頁；偵22019卷二第69至98、109至110、113至114、127至12 9、137、145至155、205、289至301頁；偵22019卷三第228 至240、243、251至257、263、315至323頁；偵22019卷四第 239至246、319至327頁；偵31546卷第29至47、125至132頁 ）在卷可憑，及如附表四至附表十二所示之物品扣案可佐，
足認被告2人前開揭任意性自白均與事實相符，堪可採信。二、關於被告2人加入本案販毒集團之時間：
公訴意旨固據被告2人於警詢、偵訊及羈押訊問時之供述（ 見偵22019卷二第4、254頁；偵22019卷三第4、330頁；聲羈 卷第66、69頁），而認其等係分別自107年5月間某日起、10 7年6月間某日起加入本案販毒集團。惟被告2人於原審審理 時均陳明其等係自108年年初某日起加入本案販毒集團（見 原審卷三第151頁），且本案被告2人所涉販賣毒品犯行之期 間，乃係108年3月至同年6月間，而未遭查獲於107年間涉有 販賣毒品犯行，卷內復無其他證據可認被告2人係分別自107 年5月間某日起、107年6月間某日起加入本案販毒集團，故 依有疑唯利被告原則，自應認被告2人均係自108年年初某日 起加入本案販毒集團。
三、關於附表一編號3之交易時間：
起訴書雖記載附表一編號3之交易時間為108年3月10日，然 依卷內之道路監視器錄影畫面截圖（見偵22019卷二第121頁 ），足認起訴書此部分顯係將108年3月9日誤載為108年3月1 0日，爰逕予更正。
四、至①被告許竝慈及其辯護人雖主張：附表一所示3次毒品交易 ，是李偉豪事前配合警方辦案，李偉豪無購買毒品之真意， 被告許竝慈所為均為販賣第三級毒品未遂云云；②被告陳銘 智及其辯護人雖執證人王上祥於原審之證述，主張：附表二 編號4所示毒品交易，是王上祥事前配合警方辦案，被告陳 銘智此部分所為係販賣第三級毒品未遂云云。惟查： ㈠關於被告許竝慈如附表一所示3次毒品交易部分： ⒈證人李偉豪於108年2月16日因毒品案件經警詢、偵訊後，分 別於同年3月2日、同年月6日及11日前往第五分局偵查隊， 由員警趙元君對其製作調查筆錄等情，有證人李偉豪之上開 日期調查筆錄（見偵22019卷二第105至107、111至112、115 至116頁）在卷可稽，堪認員警趙元君乃李偉豪向本案販毒 集團購買毒品乙案之主要承辦員警。而證人即員警趙元君於 原審證稱：我是查獲本案販毒集團案件之主承辦人，我對其 中一名藥腳李偉豪有印象，當時李偉豪被第五分局松安派出 所查獲後，我有詢問李偉豪是否願意供出毒品上手，李偉豪 表示願意供出毒品上手，並提供車牌號碼、交易地點在三民 路等資訊，以及指認交易時間、地點，經我調取車行紀錄、 車籍資料給李偉豪作指認，李偉豪有指認楊雨桓、黃宇伸； 我不清楚李偉豪被第五分局松安派出所查獲後，還有向本案 販毒集團購買幾次毒品，但李偉豪有跟我說他有請他的室友 去幫他記車牌，以及他發現本案販毒集團有兩個車牌，李偉
豪只是把車牌提供給警方，不是我們叫他配合警方去「釣魚 偵查」，我是根據李偉豪跟我講的毒品交易時間去調取車行 記錄及道路監視器等語（見原審卷三第120至127頁）。依證 人趙元君之證述可知，警方於108年2月16日查獲李偉豪後， 員警並未指示李偉豪配合員警假意向本案販毒集團聯繫購買 毒品，復未於約定時間、地點監視李偉豪與本案販毒集團間 之毒品交易行為。
⒉證人李偉豪①於108年3月2日警詢時證稱：警方有依據我所供 述毒品交易時間及地點，調閱三民路與福音街口、 三民路 與精武路口之道路監視器，並與我共同檢視內容，我們有一 起看，但是我交易的地點在死角，而且車流量很大，所以無 法確定車牌號碼等語（見偵22019卷二第106頁）；②於108年 3月6日警詢時證稱：「（問：微信暱稱『異人館』、『八方雲 集』，使用車輛牌照號碼可否提供？）我透過朋友瞭解，他 們運輸毒品的交通人員，最近是駕駛灰色AXM-2015號或黑色 BAW-1091號自小客車前來。」等語（見偵22019卷二第112頁 ）；③於108年3月11日警詢時證稱：「（問：你今日有何補 充說明？）我發現微信暱稱『異人館』、『八方雲集』之運輸交 通人員，最近幾天另使用一部白色豐田汽車前來，我提供給 檢警偵辦。（問：交易時間、地點為何？）108年3月9日22 時30分許，在臺中市三民路與福音街口，豐田廠牌、白色亞 歷司。（問：經警方調閱結果，發現係AYY-7698號自小客車 前來交易，是否正確？）是的，經我與警方共同檢視調閱監 視器及查證車主資料結果，都正確。」等語（偵22019號卷 二第116頁）。證人李偉豪上開歷次警詢證述，核與證人趙 元君所述其係依證人李偉豪於購買毒品後所提供之交易時間 、車輛型式及車牌號碼等資訊，調閱車行紀錄、道路監視器 錄影檔案而為後續偵查等內容相符。
⒊依證人趙元君、李偉豪前揭證述，足見證人李偉豪係自行向 本案販毒集團購買毒品施用，事後再將其因購毒而獲悉之「 小蜜蜂」所駕駛車輛型式及車號、毒品交易之時間及地點等 資訊提供予員警，其雖配合員警查緝本案販毒集團，然其與 本案販毒集團所為如附表一所示3次毒品交易，均非在員警 監視下進行，非按員警指示所為之假意購毒，並難認係「誘 捕偵查」之情形。酌以證人李偉豪於108年3月11日偵訊時具 結證稱：我於108年2月16日之後向本案販毒集團購買之毒品 ，我仍然有施用，但只有施用一點點，是K他命沒錯，咖啡 包用了覺得很舒服等語（見他1498卷第106頁），更可見證 人李偉豪乃依憑己意，自行購毒施用，附表一所示3次毒品 交易均有真正完成，其主觀上具有購毒真意，實屬甚明。是
以，被告許竝慈及其辯護意旨主張附表一所示3次販賣第三 級毒品均為未遂云云，顯不足採。
㈡關於被告陳銘智如附表二編號4所示毒品交易部分： ⒈證人王上祥於原審固證稱：我於108年6月10日被警察查到這 次（即附表二編號4所示毒品交易），是因為警察叫我去買 毒品、配合警察去買，是第五分局請我配合的，因為我之前 買毒品有被警察跟到、查到，員警就跟我說看可不可以配合 ，我配合的員警，應該是對我製作108年6月10日警詢筆錄之 員警，我於108年6月10日向本案販毒集團購買品，是警察請 我幫忙再跟「異人館」買一次毒品，當時警察就跟在我旁邊 等語（見原審卷一第270至275頁）。然證人王上祥於同次審 理程序為上開證述前，經辯護人就證人王上祥於108年6月10 日向「異人館」購買毒品前，警方有沒有要求其配合警方去 跟「異人館」做交易乙節，證人王上祥答明確稱「沒有」， 經審判長確認詢問「你說你沒有配合警察去做毒品交易是嗎 」，證人王上祥亦答稱「對」（見原審卷一第269至270頁） 。足見證人王上祥就其於108年6月10日究竟是否係配合員警 向本案販毒集團購買毒品乙事，於原審審理時並非始終證述 一致，前後所述明顯歧異，憑信性已有可疑。酌以證人王上 祥於原審經詢問警方如何請伊配合購毒、何時及哪位員警找 伊配合等節時，迭稱「太久了，有點忘記」、「這個太久了 我真的忘記了」、「我忘記了」、「我沒有記名字」等語（ 見271至272頁）。則證人王上祥於原審所述，其係配合員警 始於108年6月10日向本案販毒集團購買毒品等語，是否屬實 ，顯有可疑，尚難遽信。
⒉證人王上祥於108年6月10日（即附表二編號4所示毒品交易後 之同日）警詢時證稱：我於108年6月10日遭員警查扣之愷他 命，是我剛跟「異人館」購買的，我打算自己吸食使用等語 （見偵22019卷二第54頁）。衡情，倘證人王上祥係配合員 警而假意於108年6月10日向本案販毒集團購買毒品，當無於 同日警詢證稱其該次購買毒品係為供自己吸食使用之理，足 見附表二編號4所示毒品交易確係證人王上祥為供自己吸食 使用而自行向本案販毒集團購買毒品，並非配合警方購毒。 ⒊證人即員警楊力達【即證人王上祥108年6月10日警詢筆錄之 詢問人及製作人】於原審證稱：王上祥於108年6月10日之警 詢筆錄是我製作的，當天因為王上祥坐上黃宇伸所駕駛車輛 ，我們才會查獲王上祥，我們現場有用V8錄影，當天我們是 鎖定黃宇伸所駕駛車輛，事前我們並不知道王上祥會去那邊 購買毒品，因為黃宇伸那台車之前已經被警察跟監，所以當 天王上祥買完毒品後，警方就上前查獲王上祥，絕對不是王
上祥配合警方「釣魚偵查」才查到黃宇伸；對於王上祥於審 理中證稱其於108年6月10日係配合員警向本案販毒集團購買 毒品，我有意見，因為我們警方沒有叫他去買，我們當時是 鎖定車輛，王上祥是被我們隨機抓下來的等語（見原審卷二 第106至109頁）。由證人即員警楊力達之證述，足證警方並 未指示王上祥於108年6月10日假意向本案販毒集團購買毒品 。
⒋黃宇伸於108年6月10日係駕駛車牌號碼000-0000號自用小客 車前往與購毒者王上祥交易毒品【附表二編號4所示毒品交 易】，而購毒者李忠憲於108年5月30日向本案販毒集團購買 毒品時，不詳「小蜜蜂」亦係駕駛上開自用小客車前往約定 地點交易毒品【附表二編號3所示毒品交易】，此有員警蒐 證照片（見偵22019卷二第69至70頁；偵22019卷三第235頁 ）。足見員警於108年6月10日查獲王上祥向駕駛上開自用小 客車之人購買毒品前，已於108年5月30日查獲李忠憲向駕駛 上開自用小客車之人購買毒品，並鎖定上開自用小客車為本 案販毒集團為毒品交易時所使用之車輛，且李忠憲於108年5 月30日並非配合員警而向本案販毒集團購買毒品乙情，亦據 證人李忠憲證述明確（見原審卷一第276至282頁），足認警 方確係因跟監本案販毒集團所使用之上開自用小客車，而陸 續於108年5月30日、108年6月10日查獲李忠憲、王上祥向本 案販毒集團購買毒品，如附表二編號4所示毒品交易，並非 王上祥配合員警實施「誘捕偵查」而查獲，證人王上祥前揭 於原審審理中證述其係配合員警向本案販毒集團購買毒品之 證詞，難認可採。是被告陳銘智及其辯護意旨主張：如附表 二編號4所示販賣第三級毒品為未遂云云，亦非可採。五、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝 、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、 資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴 緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既 無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承 犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品 價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關 所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之 風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣 毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬 合理認定。從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按 同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品 賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知 過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失
情理之平。本案被告2人於行為時，均係智識正常之人，對 於毒品交易屬犯罪行為當知之甚稔，參以被告2人擔任本案 犯毒集團之「總機」工作，均可從其等所聯繫賣出毒品之價 金中抽取利潤，並於本案遭查獲前確有獲取報酬等情，業據 被告2人供述明確（見偵22019卷二第4、249、254、258頁； 偵22019卷三第4、330頁），堪認被告2人均係基於營利之意 圖而分別為本案販賣毒品犯行無訛。
六、綜上所述，被告2人前揭主張販賣毒品未遂之辯護意旨，均 非可採，本案事證明確，被告2人上開參與犯罪組織及販賣 第三級毒品之犯行，均堪認定，皆應依法論罪科刑。參、論罪說明：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告2人為本案行為後，毒品危害防制 條例第4條第3項及第17條第2項等規定，已於109年1月15日 修正公布施行，並於同年7月15日生效。其中：①毒品危害防 制條例第4 條第3項規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者 ，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」， 修正後規定為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以 上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」；②修正前毒 品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於 偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定為「犯 第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑 」。經比較前揭修正前、後規定可知：①毒品危害防制條例 第4條第3項規定（販賣第三級毒品）之構成要件未變更，然 得併科罰金之刑度較修正前提高；②毒品危害防制條例第17 條第2項規定，依其修正理由「考量原立法之目的，係在使 前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審 判中均自白犯罪者，始足當之」，故修正明定須於偵查及「 歷次審判中」均自白者，始減輕其刑。是上開規定，經比較 新舊法結果，均以修正前之規定對被告2人較為有利，依刑 法第2條第1項前段規定，均應適用被告2人行為時法即修正 前毒品危害防制條例第4條第3項及第17條第2項規定。二、依本案情節及卷內證據可知，被告所參與之本案販毒集團， 其成員已逾3人以上，且本案販毒集團係透過「微信」向不 特定人散布販賣毒品訊息，並由集團成員分別擔任「倉管」 、「總機」及「小蜜蜂」等工作，藉以完成毒品交易，足徵 本案販毒集團計畫縝密、分工精細，實須投入相當成本及時 間，方能如此為之，顯非為立即實施犯罪而隨意組成，故本 案販毒集團屬三人以上以實施販賣毒品罪（均屬最重本刑逾
5年有期徒刑之刑之罪）所組成且具有持續性、牟利性之有 結構性組織無訛。
三、核①被告許竝慈所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第l項後 段之參與犯罪組織罪，及修正前毒品危害防制條例第4條第3 項之販賣第三級毒品罪（附表一部分）；②被告陳銘智所為 ，係犯組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪 ，及修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品 罪（附表二部分）。
四、被告2人分別與如附表一、附表二所示本案販毒集團成員間 ，就上開販賣第三級毒品犯行，各有犯意聯絡及行為分擔， 均為共同正犯。
五、按行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同 時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組 織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全 一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社 會 通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像 競合 犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法 律感情 不相契合。又基於無責任即無刑罰原則，責任之評 價與法益 之維護息息相關，對同一法益侵害為雙重評價， 為過度評價 ；對法益之侵害未予評價，則評價不足，均為 所禁。刑罰要 求適度之評價，俾對法益之侵害為正當之維 護。因此，加重 詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪 數計算，以被害人 數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪 數；核與參與犯罪組 織罪之侵害社會法益，應以行為人所 侵害之社會全體利益 為準據，認定係成立一個犯罪行為， 有所不同。是以倘若行 為人於參與犯罪組織之繼續中，先 後加重詐欺數人財物，因 行為人僅為一參與組織行為，侵 害一社會法益，應僅就首次 犯行論以參與犯罪組織罪及加 重詐欺罪之想像競合犯，而其 後之犯行，乃為其參與組織 之繼續行為，為避免重複評價， 當無從將一參與犯罪組織 行為割裂再另論一參與犯罪組織罪 ，而與其後所犯加重詐 欺罪從一重論處之餘地（參照最高法院107年度台上字第106 6號判決意旨）。又上開最高法院判決雖係以參與詐欺犯罪 組織後實施加重詐欺取財罪作為論述基礎，惟就避免對於同 一不法要素予以過度評價之想像競合犯規定，不論於何種犯 罪類型均應一體適用，方能貫徹刑法上之公平原則。是以， 就參與販毒犯罪組織後實施販賣毒品相關罪名之刑法評價， 亦應得援用上開最高法院判決意旨而為認定。基此，本案被 告2人之參與犯罪組織行為與販賣第三級毒品行為間，因其 等主觀上均係以販賣毒品以營利為最終目的，具有行為局部
之同一性，依一般社會通念，應評價為法律概念之一行為， 方符刑罰公平原則，而依卷內起訴資料所示，被告2人於加 入本案販毒集團後，因分別與本案販毒集團其他成員共同實 施販賣毒品犯行而繫屬於本案之首次販賣毒品罪，分別係附 表一編號1號、附表二編號1號部分，依上開說明，自應就各 該部分論以法律上一行為（即同時觸犯參與犯罪組織罪、販 賣第三級毒品罪之想像競合犯），依刑法第55條前段之規定 ，分別從一重之販賣第三級毒品罪處斷。是公訴意旨認被告 2人所犯參與犯罪組織罪與販賣第三級毒品罪應分論併罰云 云（見原審卷一第17頁），容有誤會，附此敘明。六、被告許竝慈所犯上開3次販賣第三級毒品罪，以及被告陳銘 智所犯上開4次販賣第三級毒品罪，犯意各別，行為互異， 均應予分論併罰。
肆、是否減輕其刑之說明：
一、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項 定有明文。又修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定 ，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現 真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被 告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次， 並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應 依法減輕其刑。查被告2人就其等本案販賣第三級毒品犯行 ，於偵查及審判中均坦承不諱，業如前述，自應依修正前毒 品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕該部分之刑。二、次按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂 從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科 刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑 ，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成 立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪 名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列， 量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑 法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置 而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法 定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合 併評價在內。又按「參與犯罪組織情節輕微者，得減輕或免 除其刑」、「犯參與犯罪組織罪，於偵查及審判中均自白者 ，減輕其刑」，組織犯罪防制條例第3條第1項但書、第8條 第1項後段分別定有明文。經查：
㈠被告2人參與本案販毒集團後，均係擔任「總機」工作，而該 等工作就本案販毒集團完成販毒行為，實屬不可或缺之角色
，難認被告2人參與本案販毒集團有何情節輕微之處，均無 組織犯罪防制條例第3條第1項但書減免其刑規定之適用。 ㈡被告2人就其等所犯參與犯罪組織罪（即想像競合犯之輕罪） ，於偵查及本院審理中均坦承不諱，業如前述，符合組織犯 罪防制條例第8條第1項後段之減輕其刑規定，自應於量刑時 一併審酌。
三、被告2人及其等辯護意旨雖謂：附表一所示3次販賣第三級毒 品行為及附表二編號4所示販賣第三級毒品行為，均未遂， 應依未遂犯規定各減輕其刑云云。然附表一所示3次販賣第 三級毒品行為，及附表二編號4所示販賣第三級毒品行為， 均非屬「誘捕偵查」，上開毒品交易之購毒者均具有購買毒 品之真意，上開販賣第三級毒品行為均已既遂，有如前述， 是被告2人及其等辯護意旨請求應依未遂犯規定各減輕其刑 云云，尚非可採。
伍、上訴駁回之說明：
一、原審經審判結果，以被告2人前揭參與犯罪組織、共同販賣 第三級毒品之犯行，均罪證明確，適用組織犯罪防制條例第 3條第1項後段、第8條第1項後段，毒品危害防制條例第4條 第3項（修正前）、第17條第2項（漏載修正前），刑法第2 條第1項前段、第11條、第28條、第55條、第51條第5款、第 38條之1第1項前段、第3項規定，並審酌被告2人均尚值青壯 ，不思依循正途獲取所需，明知毒品不僅戕害施用者之生理 及心理健康，且施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不惜耗 費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險實施財產犯 罪，危害社會治安，竟仍為一己私利，無視國家杜絕毒品之 禁令而加入本案販毒集團，均擔任完成毒品交易行為所需之 「總機」角色分工，並分別實施如附表一、附表二所示之販 賣毒品行為，所為均屬不該，並考量被告2人之素行尚可、 均坦承犯行之犯後態度、在本案販毒集團之角色分工，被告 2人參與犯罪組織罪（即想像競合之輕罪）部分，皆符合前 揭自白減刑規定而應依法減輕其刑，暨被告2人各次販賣毒 品之數量、價金及實際分得報酬，以及被告許竝慈自陳高職 畢業之智識程度、未婚、待業中、曾從事飲料店工作、租屋 居住、家庭經濟普通之生活狀況，被告陳銘智自陳高職畢業 之智識程度、未婚、在家從事養蜜蜂工作、與家人同住、家 庭經濟普通之生活狀況等一切情狀，分別量處如附表三所示 之刑及諭知沒收犯罪所得，並衡酌本案被告2人所犯各罪侵 害法益之異同、對侵害法益之加重效益及時間、空間之密接 程度，而為整體評價後，分別定其應執行刑為有期徒刑3年1 0月（被告許竝慈）、4年（被告陳銘智）。核原審認事用法
，證據取捨均無不當，且已本於被告2人之責任為基礎，具 體斟酌刑法第57條各款所規定之量刑因子，於量刑理由詳加 說明，並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重 相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，其量刑 及定應執行刑尚屬妥適，沒收亦與法有據（詳後述），並無 違誤，自應予維持。
二、被告許竝慈上訴意旨主張：附表一所示3次毒品交易，是李 偉豪事前配合警方辦案，李偉豪無購買毒品之真意，被告許 竝慈所為均為販賣第三級毒品未遂，應依未遂犯規定各減輕 其刑云云，及被告陳銘智上訴意旨主張：附表二編號4所示 毒品交易，是王上祥事前配合警方辦案，被告陳銘智此部分 所為係販賣第三級毒品未遂，應依未遂犯規定減輕其刑云云 ，均非可採，有如前述。
三、被告2人上訴意旨雖又謂：原審量刑過重，不符比例原則原 云。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌 刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準， 並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量 之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑 度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其 他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之 不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上 應予尊重。本案原審已本於被告2人之責任為基礎，綜合全 案卷證資料，具體斟酌刑法第57條各款所規定之量刑因子， 且於量刑理由詳加說明，並無濫用量刑權限，亦無判決理由 不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或 失當之處，已如前述，依前揭說明，被告2人提起上訴摘原 審量刑過重云云，亦非可採。
四、綜上所述，被告2人猶執前詞提起上訴，指摘原判決不當， 均無理由，皆應予駁回。
陸、不諭知強制工作之說明：
一、按司法院釋字第812號解釋意旨揭示：106年4月19日修正公 布之組織犯罪防制條例第3條第3項規定「犯第1項之罪者， 應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年 」（嗣於107年1月3日修正公布第3條，但本項並未修正）就 受處分人之人身自由所為限制，違反憲法比例原則及憲法明 顯區隔原則之要求，與憲法第8條保障人身自由之意旨不符 ，應自本解釋公布之日起失其效力；前開組織犯罪防制條例 第3條第3 項規定違反憲法明顯區隔原則之要求，與憲法第8 條保障人身自由之意旨不符，本院釋字第528號解釋於相關 範圍內應予變更等語。
二、依上開說明，組織犯罪防制條例第3條第3項關於強制工作之 規定，業經司法院釋字第812號解釋認為違反憲法比例原則 及憲法明顯區隔原則之要求，與憲法第8條保障人身自由之 意旨不符，自該解釋公布之日（即110年12月10日）起已失 其效力，本案自無庸依該規定斟酌是否諭知強制工作之問題 ，附此敘明。
柒、沒收與否之說明：
一、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額， 刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。次按共同 正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所 謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之 處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯 罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收。另販賣毒 品所收取之價金均屬犯罪所得，並不以扣除成本及必要費用 後之利潤為限（最高法院108年度台上字第3772號判決意旨 參照）。經查：本案被告2人所為各次販賣毒品之交易價金 分別如附表一、附表二所示，而被告2人就其等擔任「總機 」所販售毒品的價金，其等可分潤獲取之報酬，係以愷他命 每1公克可抽取新臺幣（下同）60元、毒品粉末每1包抽取30