臺灣高等法院民事裁定
111年度抗字第62號
抗 告 人 陳宣邑
上列抗告人因與相對人張鈺琳(原名張雯慧)間拍賣抵押物強制執
行聲明異議事件，對於中華民國110年11月30日臺灣基隆地方法
院110年度執事聲字第28號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件聲請及抗告意旨略以：相對人前向伊借款新臺幣（下同 ）180萬元，並以附表所示之不動產(下稱系爭不動產)為其 所負債務之擔保，設定200萬元之普通抵押權予伊(下稱系爭 抵押權)，詎系爭抵押權所擔保之債權屆期未償，伊乃聲請 法院裁定准許拍賣系爭不動產，並本於前已取得之抵押物拍 賣裁定，聲請原法院民事執行處（下稱執行法院）強制執行 拍賣系爭不動產，本件係普通抵押權，伊不必提出抵押權證 明文件，且伊已提出原法院109年度司拍字第88號裁定暨確 定證明書（下稱系爭拍賣抵押物裁定）、票面金額為180萬 元之本票（票據號碼：00000000，下稱系爭本票)、土地及 建築改良物抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地及建 物登記第一類謄本(所有權個人全部)、借據契約書、消費者 債務清理法院前置調解聲請狀、臺灣士林地方法院110年度 司消債調字第64號調解不成立證明書、即時通訊軟體對話紀 錄節本等件為證，而債權證明文件之證明方法，法律並無限 制，前揭文件足以證明系爭抵押權擔保之債權確實存在，原 法院司法事務官以伊所補提前開債權證明文件，無從逕認有 系爭抵押權所登記之106年9月7日金錢消費借貸給付價金200 萬元債權存在為由，於110年9月9日以109年度司執字第3462 0號裁定駁回伊之強制執行之聲請（下稱原處分），伊對之 提出異議，原裁定仍將異議駁回，實有違誤，爰依法提起抗 告，求為廢棄原裁定，並准予強制執行等語。
二、按債權人持依強制執行法第4條第1項第5款「抵押權人或質 權人，為拍賣抵押物或質物之聲請，經法院為許可強制執行 之裁定者」規定之執行名義，聲請強制執行者，應提出債權 及抵押權或質權之證明文件及裁定正本，強制執行法第6條 第1項第5款規定甚明。又該條款所稱之「債權及抵押權之證 明文件」，執行法院應為形式上之審查（最高法院96年度台
抗字第298號裁判要旨參照）。至於債權證明文件之證明方 法，法律並無限制，抵押權設定契約書如已有具體約定，是 否得兼具債權證明文件之性質，宜依個案情節調查認定（本 院暨所屬法院105年法律座談會民執類提案第3號審查意見參 照）。又普通抵押權因必先有被擔保之債權存在，而後抵押 權始得成立，故抵押權如已經登記，且登記之債權已屆清償 期而未受清償，抵押權人即得實行抵押權，此與最高限額抵 押權於成立時可不必先有債權存在，尚有不同。三、經查：
㈠相對人於106年6月9日就其所有之系爭不動產設定第一順位普 通抵押權予抗告人，並登記擔保債權種類及範圍為「106年6 月7日之金錢消費借貸給付價金之擔保」、擔保債權總金額 為200萬元、清償日期為106年9月7日（即系爭抵押權）乙情 ，有系爭不動產之土地登記謄本、建物登記謄本、他項權利 證明書、土地及建築改良物抵押權設定契約書可稽（見原法 院司執字卷第5-8頁）。又抗告人持系爭拍賣抵押物裁定為 執行名義，向執行法院聲請拍賣相對人所有之系爭不動產， 執行法院先後於110年3月24日、同年4月28日以基院麗109司 執良字第34620號執行命令通知抗告人於文到10日內補正「1 06年6月7日金錢消費借貸給付價金之債權證明文件」，該通 知已分別於同月31日、同年5月5日合法送達異議人，有該執 行命令及送達證書可考(見同上卷第45-46、91-92頁)。 ㈡惟觀之抗告人所提出之債權證明文件：
⒈前述系爭不動產之土地登記謄本、建物登記謄本、他項權利 證明書、土地及建築改良物抵押權設定契約書： 依上開文件所載：「登記擔保債權種類及範圍：106年6月7 日之金錢消費借貸給付價金之擔保；擔保債權總金額：200 萬元；債務清償日期：106年9月7日；利息（率）：年息百 分之貳計算；遲延利息（率）：自逾清償日起每仟元每日給 付壹元計算」另有其他擔保範圍約定，尚難依上開文件記載 從形式上審查認定系爭抵押權所擔保之債權即其「金錢消費 借貸給付價金」為何，且依抗告人主張之實際借款金額為18 0萬元（見原法院司執字卷第95頁背面），亦與上述200萬元 之擔保金額未符，應認不足為本件系爭抵押權之債權證明。 ⒉系爭本票：
系爭本票之票面金額為180萬元，發票日期106年6月9日、到 期日為同年9月9日（見原法院司執字卷第15頁），與系爭抵 押權所擔保之債權金額200萬元、借款日為106年6月7日、清 償日為106年9月7日均不相符，甚且系爭本票發票日期尚晚 於系爭抵押權設定日，與前述普通抵押權因必先有被擔保之
債權存在，而後抵押權始得成立之說明未合，亦不能認係本 件系爭抵押權之債權證明。
⒊借據、借據契約書：
抗告人所提出借據，記載立據人即相對人向第三人陳新昌借 款180萬元，立據日期雖為106年6月7日，與系爭抵押權所載 借款日相符，惟債權人並非抗告人（見原法院司執字卷第99 頁），顯非本件債權證明；抗告人所提出之借據契約書則記 載借款180萬元，借款期限自106年6月9日起至同年9月9日， 亦均與系爭抵押權前揭記載不符，且未載明相對人係向何人 借款（見同上卷第100頁），自亦不足為本件債權證明。 ⒋消費者債務清理法院前置調解聲請狀、臺灣士林地方法院110 年度司消債調字第64號調解不成立證明書：
依上開文件記載，債務人為相對人，所列債權人包含抗告人 ，所附財產收入狀況說明書暨債權人清冊固記載其對抗告人 之借款債務為180萬元（見原法院司執字卷第101-103頁、本 院卷第23-33頁），仍與系爭抵押權記載未合，且未載明該 筆借款成立日期為何，是否成立於系爭抵押權設定前，自有 未明，參諸前揭抗告人所提系爭本票、借據契約書記載借款 日為106年6月9日，晚於系爭抵押權記載之借款日即同年月7 日，難認係系爭抵押權所擔保之債權，不足為本件債權證明 。
⒌即時通訊軟體對話紀錄節本：
抗告人所提108年5月6日之對話內容，相對人傳訊「我等下 去轉，『本金是180萬』對嗎？」等語（見原法院司執字卷第1 04頁），仍未載明該借款180萬元是成立於何時，基於前揭 相同理由，不能認為係系爭抵押權之普通抵押權所擔保之債 權，亦不足為本件債權證明。
㈢承上，抗告人並未就系爭抵押權所擔保之債權提出債權證明 文件，抗告人雖引用司法事務官辦理拍賣不動產抵押物裁定 事件規範要點、最高法院71年度台抗字第306號等裁判意旨 ，主張本件系爭抵押權為普通抵押權，並非最高限額抵押權 ，是以於聲請拍賣抵押物即系爭不動產時毋庸檢附任何債權 憑證等語。惟強制執行法第6條第1項第5款規定既未將普通 抵押權排除在外，或限定於最高限額抵押權及法定抵押權始 有適用，則以普通抵押權拍賣抵押物裁定聲請強制執行，自 仍有強制執行法第6條第1項第5款規定之適用；另依「抵押 權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權 存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登 記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之。惟最高 限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記
抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押 人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生 ，而從抵押權人提出之其他文件為形式上之審查，又不能明 瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物。」之最 高法院71年度台抗字第306號裁判意旨，係關於抵押權人「 聲請裁定准予拍賣抵押物」是否應提出債權證明文件，此與 本件抵押權人「聲請強制執行」時是否應提出債權證明文件 ，乃屬二事，尚不得比附援引。本件抗告人聲請拍賣系爭不 動產，固經系爭拍賣抵押物裁定准許，而抵押權人聲請裁定 准許拍賣抵押物，僅在取得執行名義，尚不致因執行名義之 取得，即生權利義務關係之變動；然聲請強制執行，抵押物 因查封、拍賣等程序而有遭拍定、權利義務關係發生變動之 可能，故於取得執行名義聲請強制執行時，係行使擔保物權 ，不僅須證明擔保物權存在，同時須證明其所擔保之債權存 在，除抵押權證明文件外，自應提出債權存在之證明文件， 抗告人未能依強制執行法第6條第1項第5款規定，提出系爭 抵押權所擔保之「106年6月7日金錢消費借貸給付價金」即2 00萬元消費借貸債權之證明文件，本件又核無強制執行法第 6條第2項前段所定執行法院應調閱卷宗情形，經執行法院定 期命抗告人補正未果，揆諸前揭說明，抗告人本件強制執行 之聲請，於法未合，自應依強制執行法第30條之1準用民事 訴訟法第249條第1項第6款規定裁定駁回其聲請。四、綜上所述，抗告人未能依法提出系爭抵押權之債權證明文件 ，經原法院司法事務官依強制執行法第30條之1準用民事訴 訟法第249條第1項第6款規定，定期命其補正而未能補正， 而以原處分裁定駁回其強制執行之聲請，及原裁定駁回抗告 人之異議，於法均無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予 廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 111 年 2 月 25 日 民事第二十二庭
審判長法 官 張靜女
法 官 朱漢寶
法 官 范明達
附表：所有權人：張鈺琳(原名張雯慧) 編 號 土 地 坐 落 地 目 面 積 權利範圍 縣 市 鄉鎮市區 段 小段 地 號 平方公尺 １ 基隆市 ○○區 ○○段 0000-0000 6,286.00 10000分之33 備考：
編 號 建 號 基地坐落 -------------- 建物門牌 建築式樣主要建築材料及房屋層數 建物面積（平方公尺） 權利 範圍 樓 層 面 積 合 計 附屬建物主要建築 材料及用途 １ 00000-000 基隆市○○區○○段000000000地號 -------------- ○○街000號 6層 鋼筋混凝土造 1 層：62.49 合計：62.49 平台：8.54 全部 備 考 共有部分：○○段00000-000建號、868.54平方公尺、權利範圍：10000分之134，○○段00000-000建號、1,123.34平方公尺、權利範圍：10000分之134 正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再
抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 111 年 3 月 1 日 書記官 余姿慧