給付薪資等
臺灣高等法院(民事),勞上字,110年度,31號
TPHV,110,勞上,31,20220222,1

臺灣高等法院民事判決
110年度勞上字第31號
上 訴 人 呂金童

訴訟代理人 施泓成律師
被 上訴人 芳潔清潔有限公司

法定代理人 陳國書
被 上訴人 林庭宇即一定清潔社

上強清潔有限公司

法定代理人 林雁瑩
共 同
訴訟代理人 范振中律師
黃俊華律師
呂珞禎律師
上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對中華民國109年12
月28日臺灣桃園地方法院109年度勞訴字第137號第一審判決提起
上訴，本院於111年2月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人自民國105年2月20日起共同僱用伊從 事清溝等工作，約定每月薪資為新臺幣（下同）5萬元。伊 任職期間，被上訴人以車輛損壞為由，自106年8月23日起至 108年1月22日止違法扣伊薪資如附表一所示（下稱系爭扣薪 ），伊得請求被上訴人分別給付伊薪資25萬9500元。伊因自 行提繳勞工退休金（下稱勞退金），自105年8月起至109年2 月止委託被上訴人按月扣薪2748元提繳入伊勞工退休金個人 專戶（下稱勞退專戶），被上訴人自105月8月起至107年12 月止及109年2月均未提繳入伊勞退專戶，108年1月則僅提繳 641元，108年5月僅提繳916元，108年6月僅提繳1557元，10 9年1月僅提1466元，合計短提繳8萬8852元（下稱系爭勞退 金），被上訴人應分別如數返還。伊因被上訴人扣薪而積欠 薪資及未提繳系爭勞退金，於109年3月3日申請調解並向被 上訴人芳潔清潔有限公司（下稱芳潔公司）為終止勞動契約 之意思表示，該意思表示於109年3月11日達到芳潔公司（下 稱系爭甲終止），嗣於109年5月18日再申請調解並向被上訴



人林庭宇即一定清潔社（下稱一定清潔社）及上強清潔有限 公司（下稱上強公司）為終止勞動契約之意思表示，該意思 表示至遲於109年5月31日達到一定清潔社及上強公司（下稱 系爭乙終止），係依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1 項第5款、第6款規定終止兩造勞動契約，並非自願離職，得 請求被上訴人各自發給伊非自願離職證明書，且伊工作年資 計算至109年3月5日為4年14日，平均工資為5萬元，被上訴 人應分別給付伊資遣費10萬1006元，而被上訴人共同僱用伊 ，就前揭各項請求，應負不真正連帶責任等情。爰依兩造間 勞動契約、勞基法第22條第2項前段規定，請求被上訴人各 給付伊系爭扣薪25萬9500元；依民法第541條第1項、第179 條、第184條第1項後段、第2項規定，請求被上訴人各返還 伊系爭勞退金8萬8852元；依勞工退休金條例（下稱勞退條 例）第12條第1項規定，請求被上訴人各給付伊資遣費 10萬 1006元；依勞基法第19條規定，請求被上訴人各自發給伊非 自願離職證明書，被上訴人任一人為前揭各項給付，其他人 於該清償之範圍內同免給付義務（原審就此為上訴人敗訴之 判決，上訴人不服提起上訴，其於原審之請求逾前述部分， 則非屬本院審理範圍，茲不贅述）。並上訴聲明：㈠原判決 關於駁回伊後開第㈡、㈢項之訴及該部分假執行之聲請暨訴訟 費用之裁判均廢棄。㈡被上訴人應分別給付伊44萬9358元， 及自起訴狀繕本送達翌日（即109年9月23日）起至清償日止 ，按年息5%計算之利息。如其中一人已為給付時，其他人於 清償之範圍內同免給付之義務。㈢被上訴人應分別開立非自 願離職證明書與伊，如其中一人已為給付時，其他人於清償 之範圍內同免給付之義務。㈣前開第㈡項部分，願供擔保，請 准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人與一定清潔社即林庭宇及上強公司負 責人林雁瑩為舅姪關係，一定清潔社與上強公司因此親誼關 係，為上訴人投保勞工保險（下稱勞保），並未與上訴人成 立僱傭關係。芳潔公司因承攬訴外人台灣電力股份有限公司 （下稱台電公司）林口發電廠之「108年度飲用水設備清洗 消毒工作」（下稱108台電工作），將工作轉包予一定清潔 社，一定清潔社再轉包予上訴人，為配合台電公司工作之要 求，乃由芳潔公司為上訴人投保勞保，並未與上訴人立成僱 傭契約。上訴人承攬一定清潔社之清溝等工作，係自行安排 工作時間、負擔工作成本及計算每月報酬及領薪時間與方式 ，偶向一定清潔社調度人力，但未加入伊任一人之組織體系 ，與伊無人格、經濟或組織上從屬性。伊各自具有獨立之人 格，未曾共同僱用上訴人及為系爭扣薪，亦未曾受上訴人委



託提繳系爭勞退金。縱有扣薪情事，亦係一定清潔社依承攬 契約從上訴人之承攬報酬中扣除。一定清潔社已於109年3月 8日與上訴人合意終止契約，上訴人嗣為系爭甲終止及系爭 乙終止無從生效。兩造間無僱傭契約，伊未為系爭扣薪或受 委託提繳系爭勞退金，上訴人無從依勞基法第14條第1項第5 款、第6款規定終止兩造勞動契約，不得請求伊給付系爭扣 薪、返還系爭勞退金、給付資遣費或發給非自願離職證明書 。縱上訴人可為金錢請求，其積欠訴外人呂春美17萬元，業 經呂春美於109年10月24日轉讓債權予一定清潔社，一定清 潔社於17萬元範圍內得與之相互抵銷等語置辯。並答辯聲明 ：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執 行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第354至358、399頁）： ㈠芳潔公司與一定清潔社曾於105年1月1日簽訂如原審卷第140 頁所示之工程承攬合約書。
　㈡被上訴人自105年2月20日起至109年3月24日止，以自己為投 保單位分別為上訴人投保勞保之情形如附表二所示；上訴人 之勞退專戶自104年6月起至109年1月止之提繳情形如原審卷 第65至77頁所示。
　㈢上訴人於104至109年間曾使用KED-0192、130-RT及一定清潔 社所有車牌000-00等車輛從事水溝清潔等工作（參原審卷第 49至51、53、55至63頁）。
　㈣芳潔公司於108年間承攬台電公司之108年台電工作（見原審 卷第139頁），上訴人亦參與108年台電工作之施工（見原審 卷第141至144、251至269頁）。
　㈤本院卷第113至115頁所示出勤表簽到簿為上訴人手寫製作。　㈥本院卷第133至139頁所示薪資結構簽收欄之「呂金童」係上 訴人所簽。
　㈦有關上證1至上證5（見本院卷第113至297頁），除本院卷第3 79頁附表一摘要欄所列部分，究竟由何人書寫乙節，兩造有 爭執外，本院卷第117至131、141至165、169至176、181至1 82、183、185、189、197、205、212至213、225至229、233 至235、247至257、261、267、269、275至277、283、 287 、291至297頁所示出勤表、出勤帳、出勤計算表或計算表， 第177頁所示計價單，第187、191至195、199至203、 209 、211、214、219、221、222至223、224、268、272、 274 、286頁所示薪資計算資料、107年11月帳、108年10月帳、1 08年11月帳及每日行程，第259、271、273、285、289頁所 示薪資結構，第260頁所示之108年9月份帳，其上手寫內容 係由上訴人書寫；本院卷第 167、 179、 207、 215至217



、231、237至245、263至265頁為呂春美申辦之信用卡消費 帳單，但實際上由上訴人刷卡消費，各該帳單上手寫之主要 內容亦為上訴人之字跡。　
　㈧一定清潔社曾申報如原審卷第279、289、299、307頁所示所 得人姓名為上訴人之105、106、107、108年度各類所得扣繳 暨免扣繳憑單；上強公司曾申報如原審卷第287、297頁所示 所得人姓名為上訴人之106、107年度各類所得扣繳暨免扣繳 憑單。
　㈨訴外人弘昇有限公司（下稱弘昇公司）曾於108年1月22日開 立如原審卷第49頁所示之估價單予一定清潔社，其上備考欄 之「扣呂金童」、「扣呂金童61500-」等文字為經手人即芳 潔公司法定代理人陳國書所書寫；原審卷第51頁所示估價單 備註欄「扣呂金童37300-」亦由陳國書手寫。　㈩上訴人於109年3月3日以芳潔公司為對造人，向桃園市政府申 請勞資爭議調解，請求項目包括工資、資遣費、預告工資、 勞退金未提繳部分及非自願離職證明書，嗣由桃園市勞資和 諧促進會訂於109年3月20日進行調解，因芳潔公司事先表示 上訴人非伊員工而未出席，調解因此不成立（見原審卷第79 至81、125至132頁），上訴人並以此向芳潔公司表示終止勞 動契約，該意思表示已於109年3月11日達到芳潔公司（即系 爭甲終止）。
　上訴人與一定清潔社（即林庭宇）於109年3月8日有如原審卷 第193頁所示之對話內容。
　上訴人於109年5月18日以一定清潔社、上強公司為對造人， 向桃園市政府申請勞資爭議調解，請求包括工資、資遣費、 預告工資、勞退金未提繳部分及非自願離職證明書，嗣上訴 人於109年6月9日撤回調解申請（見原審卷第113至124頁） ，上訴人並以前開調解申請向一定清潔社、上強公司表示終 止勞動契約，該意思表示至遲於109年5月31日達到上強公司 及一定清潔社（即系爭乙終止）（見原審卷第119頁）。　陳國書曾書寫如原審卷第39至47頁所示書信（下稱系爭信件 ）予上訴人。
四、本院之判斷：
　㈠被上訴人是否自105年2月20日起共同僱用上訴人從事系爭清 溝等工作及108年台電工作？
⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為 他方服勞務，他方給付報酬之契約。稱承攬者，則謂當事人 約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付 報酬之契約。民法第482條及第490條第1項分別定有明文。 又勞基法所定之勞動契約，依同法第2條第6款規定，指約定



勞雇關係而具有從屬性之契約。即勞工在從屬於雇主之關係 下，提供職業上之勞動力，而由雇主給付報酬之契約。詳言 之，僱傭契約乃當事人以勞務給付為目的，由受僱人於一定 期間內，依照雇主指示從事一定種類之工作，且受僱人提供 勞務具有繼續性及從屬性關係。承攬契約之當事人則以勞務 所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或 數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定 作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同。而勞動 契約之從屬性，具有下列內涵：①人格從屬性：即受僱人在 雇主企業組織內，對自己作息時間不能自由支配，勞務給付 之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而是由勞務受領者決 定，受僱人需服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。 ②經濟上從屬性：即受僱人並非為自己之營業勞動而是從屬 於他人，為該他人之目的而勞動，受僱人不能用指揮性、計 劃性或創作性方法對自己所從事工作加以影響。③組織上從 屬性：受僱人完全被納入雇主之生產組織與經濟結構體系內 ，並與同僚間居於分工合作狀態。是事業單位員工與事業單 位間究係成立僱傭或承攬契約，應以契約之實質關係為判斷 。換言之，是否屬於勞動契約，應以兩造間之勞務供給契約 ，於提供勞務時有無時間、場所之拘束性，及對勞務給付方 法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等因素，作一綜合 判斷。
⒉本件上訴人主張：被上訴人自105年2月20日起共同僱用伊從 事系爭清溝等工作及108年台電工作云云，被上訴人予以否 認，辯稱：上訴人係向一定清潔社承攬工作而提供勞務，伊 並未共同僱用上訴人等語。經查：
⑴就人格上從屬性而言：
　 ①上訴人主張：伊對於被上訴人之工作指示不能自由決定接 受與否，伊依被上訴人之指示給付勞務，被上訴人對伊之 業務執行有指揮監督權限云云，雖提出出勤表簽到簿（見 本院卷第113至115頁）及出勤表（見原審卷第35至37頁、 本院卷117至131、141至165、169至176、181至182、185 、 189、197、205、212至213、225至229、233至235、24 7至257、261、267、269、275至277、283、287、291至29 7頁）等為證。然查，前揭出勤表簽到簿或出勤表，除列 於本院卷第379頁附表一摘要欄之部分外，其上手寫之主 要內容係由上訴人書寫，為兩造所不爭（見兩造不爭執事 項㈦），堪認出勤簽到簿及出勤表乃由上訴人自行製作， 觀諸該等出勤簽到簿及出勤表，全無表彰其為被上訴人管 制所屬勞工差勤所備置文書之記載，要難據以認定被上訴



人對於上訴人之業務執行進行權威性之指揮監督。又上訴 人主張：被上訴人自105年2月20日起共同僱用伊云云，但 觀諸前揭105年2月出勤簽到簿，上訴人自105年2月18日起 即開始簽到，隔（19）日開始休假至105年2月21日，105 年2月26日至105年2月29日亦處於休假狀態，此情核與勞 工甫到職者，通常難有休假之常情不符，更難憑之認定被 上訴人對上訴人之業務執行進行指揮監督。再者，上訴人 並未提出105年4月以後之出勤簽到簿，其雖提出105年4月 以後之出勤表，但觀諸該等出勤表，表頭記載「姓名：呂 金童」，內容普遍記載數人出勤之情形，更有顯示上訴人 與業主為承包關係之相關文字。舉例言之，105年4月之出 勤表其中7、8、11日分別記載「8人」、「8人」、「6人 」（見本院卷第117頁）；106年10月之出勤表，亦有「3 人」或「2人」之記載（見本院卷第159頁）；107月1月之 出勤表，車輛駕駛人欄位更有「倪」或「盛」等顯非上訴 人出勤之記錄（見本院卷第169頁）；108年3月之出勤表 ，其「上班-下班」欄位則有「1包」、「2包」、「3包」 、「4包」、「包」、「5包」、「6包」、7包」等記載（ 見本院卷第225頁）；108年6月之出勤表，除11、12日分 別有「3人」、「4人」之記載外，表末更記載「點工1工1 600元」等文字（見本院卷第249頁），參酌上訴人自承： 關於「包」之記載，係因被上訴人所承包清洗的工程遍及 全省，有時路途過遠且大車往返時間久，要加計加班費等 人事成本相形過高，故要求伊以承包方式處理遠距離工作 ，伊基於親人情誼只好接受等語（見本院卷第479 頁）， 佐以上訴人單月之休息日數，常逾10日且日期不固定，例 如106年10月之休息日數為13日、107年5月之休息日數為2 2日，107年9月之休息日數為15日，108年1月休息日數為1 0日、108年2月休息日數為17日，108年3月休息日數為15 日，108年4月休息日數為18天（見本院卷第159、185、20 5、221、225至226頁），如屬僱傭契約，顯欠缺合理性， 卻未見被上訴人施以懲戒或制裁；若屬勞務承攬，則與常 情無違。由此可知，上訴人以前揭出勤表為據，按工作日 數向業主請領每日1613元不等之薪酬，係就特定工作之完 成，自行管理差勤，未受業主監督，而屬於勞務提供之承 攬，亦因此可另行承攬其他工作，並暫停原勞務承攬契約 之履行。據此，要難僅因上訴人自行製作非被上訴人常態 性管理簽認之出勤表，並在其上記載：「本月應休11天， 已休10天，尚有1天併入事假中扣除」或其他類如薪資每 月5萬元，每日1613元（或1667元等）之相關文字（見本



院卷第225、233頁），即謂被上訴人基於勞動契約關係對 上訴人進行差勤管制，或有其他依勞動契約之雇主權威管 理上訴人情形。上訴人就被上訴人基於勞動契約人格從屬 性而對其工作之執行施以指揮監督之主張，未能舉證以實 其說，要難認兩造間有勞動契約之人格從屬性。　 ②上訴人雖主張：芳潔公司承攬108年台電工作時，伊參與施 工，並服從被上訴人權威，遵守事業單位之服務紀律，且 未經被上訴人之同意，不得使用代理人云云，並以台電公 司林口發電廠109年11月20日林口字第1092173368號函所 檢附之工程包商安全接談記錄表、進廠施工人員申請名冊 及進出廠刷卡紀錄等為證（見原審卷第249至269頁）。經 查，前揭工程包商安全接談記錄表之「主議或要點」欄記 載：「⒈雇主不得使指定人員以外之勞工進入該場所，並 將該意旨公告於勞工顯而易見之處所。」另「結論或建議 」欄記載：「應遵守侷限空間作業各項工安規定」等語； 進廠施工人員申請名冊將上訴人列名其中，「承攬商」欄 位記載：「 芳潔清潔有限公司」，並由陳國書簽章保證 ：「上列本公司僱員共6員，因工作需要，急需進入工地 工作，除照貴廠門禁管理規定申請進入工區工作證外，本 人願保證名冊內資料均屬實，且在貴廠工作期間，嚴加管 理，遵守法令及貴廠有關規定……。」等語，考諸兩造就上 訴人參與108年台電工作施工乙節無爭執（見兩造不爭執 事項㈣），固可認上訴人因參與108年台電工作施工經陳國 書以芳潔公司負責人身分，保證規範上訴人遵守台電公司 相關作業規定，且不擅自更換施工人員。然由上揭內容， 僅可知芳潔公司配合台電公司要求，管制施工人員更換， 但上訴人配合為之，則非必因其依兩造契約有服從被上訴 人權威，不能僅憑此情即認定上訴人與芳潔公司間具有人 格上從屬性。且查，芳潔公司與一定清潔社間於105年1月 1日簽訂承攬契約，為兩造所不爭（見兩造不爭執事項㈠） ，該合約由呂春美代理簽訂，一定清潔社未否認其效力， 自屬有效，其約定工期自105年1月1日起至 109年12月31 日止，工程項目包括住家、工廠環境、清理打掃、桶槽、 水塔池子清洗等項目（見原審卷第140頁），佐以上訴人 從事108年台電工作，係於108年6月4日、109年3月4日、1 09年3月5日進入台電公司廠區工作，有進出廠刷卡紀錄在 卷足查（見原審卷第269、265、263頁），上訴人所製作 之108年6月、109年3月出勤表，亦記載上開3日行程為： 「林口火力發電廠洗水塔」等語（見本院卷第247、297頁 ），而上訴人製作前揭出勤表，乃係自行管理工作差勤，



未受業主權威指揮監督，已如前述，則被上訴人辯稱：芳 潔公司依前揭承攬關係將108年台電工作轉包予一定清潔 社，一定清潔社再將該工作轉包予上訴人，陳國書為配合 台電公司之作業規定而為前揭保證，應非全然無據，要難 依憑上訴人參與108年台電工作之施工及陳國書代芳潔公 司為前揭保證等情，遽謂兩造間有人格從屬性。 　 ③且查，證人呂春美證稱：伊在一定清潔社、上強公司負責 派工，是實際負責人，芳潔公司負責人陳國書年紀大了， 他的工作都由伊次承攬，伊可以實際決定被上訴人的業務 如何執行。上訴人是伊親大哥，不是伊的員工，也不是芳 潔公司的員工，因伊罹患癌症身體不好，一定清潔社、上 強公司拿到工作，上訴人會來幫伊忙。上訴人可以拒絕芳 潔公司業務，也不是一定清潔社的員工，可以拒絕一定清 潔社業務，上訴人沒有打卡上、下班，沒有計算他的工作 時間，若是做加油站或水溝，伊就告知上訴人，上訴人自 己會跟對方排班，排班後mail給伊及對方就去做，報酬都 是由伊與上訴人算等語（見原審卷第452至454頁），核與 陳國書接受當事人法定代理人訊問時陳稱：原審卷第39至 47頁的系爭信件是伊寫的，系爭信件提到上訴人不管公司 死活，是因為上訴人在一定清潔社承攬工作。上訴人的承 攬報酬很高，也要求助理將勞健保轉來轉去，避免自己被 法院扣薪，上訴人去澳洲美國都是30至40天。很多人想要 承攬一定清潔社的清溝車工作，但是呂春美將這個位置留 給上訴人，上訴人不懂得珍惜等語（見本院卷第396至397 頁），若合符節。而系爭信件由陳國書寫給上訴人，兩造 並無爭執（見兩造不爭執事項），其上記載：「…加油站 這一塊餅，暫時不做，沒吃到，我也沒關係，你不用姿態 擺那麼高，得了便宜還賣乖，抽成那麼高，還說划不來， 結果，我們從側面瞭解，問出來的結果是：哪有？好幾個 站加起來，才那麼一點土。而且最大的問題是你不受控！ 你想休多久、玩多久，都是你說了算，叫你不要那麼快南 下，先協助北部完工再下去，你是不管公司的死活，硬要 下去。這到底是你要聽公司的，還是公司要聽你的，拿你 沒辦法就是了？……當初，春美留這個位子給你，你應該好 好感激，好好珍惜，殊不知道你到了今天，不是對罵大， 就是罵小……原本是互信、互利、互惠，結果呢？」等語（ 見原審卷第39至47頁），內容亦與呂春美前揭證述及陳國 書有關上訴人係透過呂春美承包一定清潔社工作之陳述， 大致相符，堪認上訴人係向一定清潔社承攬工作，並向一 定清潔社實際負責人呂春美請領承攬勞務報酬。



　 ④綜上以觀，上訴人因與呂春美為兄妹關係，以承包一定清 潔社工作之方式，協助呂春美完成一定清潔社向芳潔公司 或向其他第三人所承攬取得之工作。上訴人就其承攬工作 之勞務提供，得自由安排工作時間，並得因另行承攬其他 工作而暫時停止原承攬勞務之履行，無須依被上訴人指定 時間提供勞務，亦無須前往被上訴人指定處所打卡上、下 班，並未接受被上訴人權威指揮監督，被上訴人亦無基於 雇主權威對上訴人實施懲戒或制裁權限，難認兩造間具有 人格從屬性。 　
⑵就經濟上從屬性而言：
①上訴人主張：被上訴人按月給付伊報酬，而若為承攬關係 ，通常係因工作物完成而給付報酬，少有按月給付承攬報 酬者，故兩造間並非承攬關係，係僱傭關係云云。然上訴 人為一定清潔社提供勞務，乃自行安排工作，不受業主權 威之指揮監督，已如前述。準此，上訴人提供勞務之目的 ，無非為自己獲得報酬計算；其得自行安排工作，應得以 指揮性、計劃性或創作性之方法，對所從事工作加以影響 ，難認與一定清潔社間有勞動契約之經濟上從屬性，更遑 論上強公司及芳潔公司。
②上訴人向一定清潔社承攬工作，並自行製作出勤簽到簿及 出勤表，向呂春美請領承攬報酬，已如前述。又查，本院 卷第187、191至195、199至203、209、211、214、219、2 21、222至223、224、268、272、274、286頁所示薪資計 算資料、107年11月帳、108年10月帳、108年11月帳及每 日行程，除本院卷第379頁附表一摘要欄所列部分外，其 上手寫內容係由上訴人書寫，為兩造所不爭（見兩造不爭 執項㈦），可知前揭薪資計算資料亦由上訴人自行製作， 佐以呂春美證稱：上訴人與一定清潔社口頭約定每月薪資 至少5萬元，但有時上訴人在南部或其他地方，會再口頭 告訴伊需要多少，伊再陸續匯款，是承攬報酬。上訴人每 個月都會這樣寫來跟伊要錢，因伊老花懶得看，沒有細看 ，口袋有幾萬塊就會給上訴人。有關108年1月份之薪資計 算的信用卡支付表（見原審卷第33頁、本院卷第222頁） ，是因為伊給上訴人一張信用卡，上訴人出門不方便，有 一些是工作上的支出，有些是個人需求，表上寫「公」字 ，就是要跟伊拿錢，其他例如一個案子5000元，有時一個 案子5000元上訴人說太少，就算8000元，寫一個「包」， 代表包工作的意思，沒有寫就代表上訴人單純幫伊，伊會 依一般基本人力，一天給上訴人約1600元。另如果額外需 要什麼設備，上訴人就會先拿卡去刷，再跟伊請款，例如



上訴人加油花了500元，就要從該案5000元裡面扣，因為 上訴人說他要付，所以「公」、「個人」都是這個案子要 支出的費用，上訴人自己私人的消費也會寫在上面，「公 」就是伊要出的錢，「個人」就是上訴人要支出的錢等語 （見本院卷第454、456至458、460、461頁）。由此亦可 知，上訴人確係自行計算薪資報酬，再向一定清潔社實際 負責人呂春美請款，其為自己計算而提供勞務，與被上訴 人間實無勞動契約之經濟上從屬性可言，此不因上訴人曾 在自行製作之出勤表或薪資計算上記載類如薪資每月5萬 元、勞健保、請假日數、加班時數等內容，而應為不同之 認定。
③綜上以觀，上訴人因承攬一定清潔社工作而提供勞務，其 目的係為自己獲取承攬報酬，其與一定清潔社間欠缺勞動 契約之經濟上從屬性，更遑論上強公司與芳潔公司。 ⑶就組織上從屬性而言：
①上訴人主張：108年台電工作，係由芳潔公司組成6人小組 ，進行清洗水塔工作，芳潔公司已將伊納入組織體系，透 過同僚分工，始得完成工作云云。惟芳潔公司係將108年 台電工作轉包予一定清潔社，一定清潔社再轉包予上訴人 ，已如前述。上訴人因108年台電工作，短暫於108年6月4 日、109年3月4日、109年3月5日與訴外人邱創水、呂春娥 、呂春美或林智銘進入廠區共同工作，有進出廠刷卡紀錄 在卷可稽（見原審卷第263、265、269頁），不能憑此即 認定上訴人加入芳潔公司組織體系中，而具有組織上從屬 性。
②呂春美證稱：上訴人說要幫伊開清溝車，小工是上訴人要 出門的時候，請伊叫人力公司的人，上訴人說他要出錢； 進行108年台電工作時，伊帶上訴人進去跟對方接洽，第2 次以後，他們就可以各自去，2個人就可以去洗水塔，6個 人中1個是伊，一個是上訴人，一個是伊姊（即呂春娥） ，一個是陳國書，另外2個（即邱創水、林智銘）、是長 期配合的人力公司人員等語（見原審卷第456、457、462 頁），核與上訴人提出之出勤表顯示：上訴人向呂春美請 領報酬時將小工工錢列入計算之情節相符（例如108年4月 出勤表計入智銘工錢1萬400元，見本院卷第229頁）。可 見，上訴人從事清溝工作所需人力，係請呂春美協助安排 ，並自行付費；從事108年台電工作，亦非與芳潔公司人 員進行分工，難認加入芳潔公司或一定清潔社之組織體系 中，更難謂加入上強公司之組織體系，而無從認定兩造間 有組織上從屬性。




③綜上以觀，上訴人因承攬一定清潔社之工作而自行安排工 作，並未加入被上訴人任一人之組織體系中，兩造間並無 勞動契約之組織上從屬性。
　　⑷上訴人另主張：被上訴人曾分別為伊投保勞保，且一定清 潔社、及上強公司曾申報伊薪資所得，伊與被上訴人間成 立僱傭契契約云云。然查：
　　①被上訴人曾為上訴人投保勞保，其情形詳如附表二所示， 固為兩造所不爭（見兩造不爭執事項㈡）。然呂春美證稱 ：上訴人在芳潔公司投保10天，是基於108年台電工作。 一定清潔社為上訴人投保，是因為上訴人想領勞退金，上 訴人欠銀行錢，說勞退不會被法院扣款，就叫助理去投勞 、健保，助理遭上訴人搞到很煩而離職等語（見原審卷第 455頁）。審諸芳潔公司僅於108年5月2日為上訴人投保勞 保，同年月16日即退保（見附表二編號10），投保期間與 108年台電工作於108年5月13日進行工程包商安全接談見 乙事（原審卷第251頁），關係密切，可認芳潔公司確如 被上訴人所辯，為配合108年台電工作，始為上訴人投保 勞保。審諸上訴人之勞保投保單位經常在一定清潔社與上 強公司之間變動，上訴人與呂春美為兄妹等情，可認呂春 美證稱：基於親情同意上強公司或一定清潔社為上訴投保 勞保等語，與常情相合，自不能因被上訴人曾為上訴人投 保勞保，即認兩造間為勞動契約。且按，參加勞保者與投 保單位間，未必為勞動契約關係，此觀諸勞工保險條例第 6條第1項第6款至第8款，將在「政府登記有案之職業訓練 機構接受訓練者」、「無一定雇主或自營作業而參加職業 工會者」及「無一定雇主或自營作業而參加漁會之甲類會 員」納保，同條例第8條第1項第3款則將「實際從事勞動 之雇主」納保，及同條例第9條、第9條之1亦允許非勞工 參加勞保，即可明悉，是難以被上訴人曾為上訴人投保勞 保，遽認兩造間成立勞動契約。
　　②一定清潔社曾申報如原審卷第279、289、299、307頁所示 所得人姓名為上訴人之105、106、107、108年度各類所得 扣繳暨免扣繳憑單；上強公司曾申報如原審卷第287、297 頁所示所得人姓名為上訴人之106、107年度各類所得扣繳 暨免扣繳憑單，為兩造所不爭（見兩造不爭執事項㈧）， 固堪信為真。然上訴人與一定清潔公司及上強公司，並無 勞動契約所具備之人格、經濟及組織上從屬性，已如前述 。一定清潔社或上強公司縱曾以薪資所得名義申報或扣繳 上訴人所得稅，不論申報是否符合實情，均難據之認定兩 造間存有勞動契約關係。




⑸至弘昇公司於108年1月22日開立如原審卷第49頁所示之估價單予一定清潔社，其上備考欄之「扣呂金童」、「扣呂金童61500-」等文字，雖為經手人即芳潔公司法定代理人陳國書所書寫；原審卷第51頁所示估價單備註欄「扣呂金童37300-」亦由陳國書手寫，兩造並不爭執（見兩造不爭執事項㈨），堪信為真。但參諸呂春美證稱：伊與陳國書只是單純朋友，伊一天到晚在外面忙，包陳國書的工作，但陳國書會幫伊，陳國書下午才來，伊早上就出門，陳國書來會問伊，以確認是否要支付一定款項，陳國書會打電話給伊，跟伊說多少錢，伊請陳國書先付，錢給了對方，陳國書就要簽名等語（見原審卷第458至460頁），陳國書並於接受當事人法定代理人訊問時陳稱：本院卷第165頁（即上訴人製作之薪資計算）圈起來的「書」字，可能是我寫的；本院卷第171頁（出勤帳）上的「呂金童：107年1月薪資……全部結清」，好像是伊的字；本院卷201頁（薪資計算）之「9月薪資簽收」應該是伊的字；本院卷第219頁（薪資計算）圈起來的地方，「簽收人」是伊的字，其他的字跡，除了「呂金童」是上訴人自己親簽以外，看起來很像是伊的字；本院卷第225頁（出勤表）最上方「簽收」，好像是伊的字；本院卷第229頁（出勤表）圈起來的地方，「4月帳115774、簽收人、應給金童」有可能是伊的字等語（見本院卷第394至395頁），固可知陳國書因協助一定清潔社支付相關款項，曾在上訴人製作之薪資計算或出勤表上簽名，並曾在弘昇公司之估價單上，手寫扣上訴人款項之相關文字。但上訴人因與一定清潔社係成立承攬關係而提供勞務，其與被上訴人間無勞動契約所具備之從屬性，既如前述，則前揭陳國書為協助呂春美而代一定清潔社與上訴人進行款項支付之確認，僅係代行確認部分承攬報酬之計算，尚不影響兩造間不成立勞動契約之認定，附此敘明。 ㈡兩造間並無僱傭關係或勞動契約關係，已如前述，則上訴人 依據不存在之兩造間勞動契約及勞基法第22條第2項前段規 定，請求被上訴人給付系爭扣薪25萬9500元，即難認有據。 上訴人亦無從依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定，終 止兩造間勞動契約，自無從依勞退休例第12條第1項規定及 勞基法第19條規定，請求被上訴人給付資遣費及發給非自願 離職證明。
㈢上訴人依民法第541條第1項、第179條、第184條第1項後段、 第2項規定，請求被上訴人返還8萬8852元，有無理由？　⒈按受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應 交付於委任人。民法第541條第1項定有明文。依此為請求， 自與當事人間成立委任契約為要件。又按無法律上之原因而 受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原 因，而其後已不存在者，亦同；因故意或過失，不法侵害他 人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法 ，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於 他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限 。民法第179條、第184條定有明文。原告依民法第179條為 請求權，應以被告無法律上原因受有利益，致原告受有損害 為要件；依民法第184條第1項後段、第2項為請求，則以被 告有違背善良風俗或違反保護他人之法律之不法行為，加損 害於原告而致原告受有損害為其要件。末按當事人主張有利 於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條 定有明文。是主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係 發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。
　⒉本件上訴人主張：伊因欲自行提繳勞退金，自105年8月起至1 09年2月止委託被上訴人按月扣薪2748元，以提繳入伊勞退 專戶云云，並以其提出之出勤表或薪資計算為證。被上訴人 則予否認，辯稱：伊未受上訴人委託按月提繳勞退金等語。 經查：
　　⑴觀諸上訴人提出之105年8月至12月、106年9月至10月出勤 表，未見有扣繳勞退金記載（見本院卷第123至131、157 至159頁），要難認定上訴人於各該月份有委託被上訴人 按月提繳2748元勞退金之情事。又觀諸106年1月、2月之 出勤表，其上關於「勞自提3000」；106年4月出勤表，其 上有關「自提5060」之記載，核與上訴人主張之2748元不 符（見本院卷第141、143、147頁），再對照上訴人提出 之各該月份薪資結構，均無扣繳勞退金之記載（見本院卷 第133、135、139頁），亦難認上訴人委託被上訴人按月



提繳2748元之勞退金。
　　⑵至其他出勤表或出勤帳固有類如「勞退自提2748」之記載 ，但各該出勤表或出勤帳均由上訴人自行製作，已如前述 ，而審諸陳國書及呂春美有關是否在上訴人製作之文書上 書寫文字之陳述或證述（見本院卷第390至392、394至395 頁），僅自承：本院卷第165頁之106年11月薪資計算，可 能經陳國書在文書末尾書寫「書」字；本院卷第171頁之1 07年1月出勤帳，可能經陳國書在文書末尾書寫「107年1 月薪及之前幾個月的薪資全部結清」等文字；本院卷第21 9頁之108年1月份薪資計算，經陳國書文書中間寫「簽收 人」；本院卷第251頁之108年7月出勤表，可能由呂春美 在文書頂書寫「信用卡…」等文字；本院卷第261頁之108 年9月出勤表，可能由呂春美在文書末尾書寫「宜蘭水溝… …」等文字；本院卷第269頁之108年10月出勤表，可能由 呂春美在文書頂書寫「仔仔、雁瑩……」；本院卷第277頁 之108年11月預定出勤表，可能由呂春美在文書頁書寫「 可休9天……」；本院卷第283頁上半部，可能由呂春美書寫 ；本院卷第291頁109年1月出勤表文書頂，可能由呂春美 書寫「應休假14天……」等情，考諸上訴人製作之出勤表記 載內容繁瑣，陳國書及呂春美縱書寫前揭文字，因所書寫