臺灣高等法院民事判決
108年度勞上易字第129號
上 訴 人 胡之瑜
訴訟代理人 詹文凱律師
被 上訴人 上陽營造股份有限公司
法定代理人 徐晨芳
訴訟代理人 吳語蓁律師
陳守煌律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國108
年8月29日臺灣臺北地方法院107年度勞訴字第70號第一審判決提
起上訴，本院於111年1月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及除確定及和解部分外之訴訟費用裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣貳拾伍萬壹仟零伍拾伍元，及自民國一百０六年十月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，除確定及和解部分外，由被上訴人負擔百分之四十五，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
被上訴人之法定代理人原為李恭良，於民國109年12月8日變 更為徐晨芳，並於110年12月3日提出書狀聲明承受訴訟（見 本院卷二第95至97頁），核無不合，應予准許。貳、實體部分：
一、上訴人主張：伊自103年6月5日起受僱於被上訴人擔任工地 主任，約定上班日之正常工作時間為每日8小時，即自上午8 時起至12時止及自下午13時30分至17時30分止，每月工資項 目包括基本薪資、津貼及獎金，並按月於次月5日發給，嗣 兩造已於106年9月17日終止勞動契約。而伊任職於被上訴人 之期間，有附表一所示平日延長工作時間（下稱平日加班） 情形，得請求被上訴人給付平日加班工資新臺幣（下同）42 萬6558元；附表二所示於星期六工作（下稱休息日加班）情 形，得請求被上訴人給付休息日加班工資30萬6658元；附表 三所示於國定例假日工作（下稱國定例假日加班）情形，得 請求被上訴人給付國定例假日加班工資3萬6865元，被上訴 人迄未給付等情。爰依勞動基準法（下稱勞基法）第24條第 1項第1款、第2款規定，一部請求平日加班工資27萬5174元 ；依勞基法第24條第1項第1款、第2款、第2項、第39條規定
，一部請求休息日加班工資及國定例假日加班工資計29萬38 05元，合計56萬8979元，並自106年10月18日起計付法定遲 延利息（原審就此為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴， 其在原審請求逾前述部分，一部未據上訴，一部經兩造和解 ，已非審理範圍）。並上訴聲明：㈠原判決關於駁回伊後開 第㈡項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應再給付伊56萬8979元，及 自106年10月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。二、被上訴人則以：上訴人自103年6月5日起受僱於伊，於104年 9月以前及自106年2月以後，均依公司內部規定正常上下班 ，並無加班情事。上訴人自104年9月起至106年1月止加入工 地排班，排班及加班管理均由上訴人負責，無在休息日、國 定例假日加班情形。上訴人除曾於日報表記載其加班情形外 ，從未告知伊另有加班，伊無從確認上訴人有無其他加班及 為同意。實則，兩造約定以月薪統包排班，伊給付予上訴人 之工資不低於基本工資加計加班工資之數額，且其中津貼項 目1萬7000元即用於補貼加班工資。上訴人任職於伊之期間 ，未曾就工資爭執，不得再請求伊給付加班工資。縱得請求 ，加班工資應以基本薪資5萬3000元計算其平日每小時工資 額（下稱基礎時薪）及平日每日工資額（下稱基礎日薪）， 分別為221元及1767元等語置辯。並答辯聲明：上訴駁回。三、兩造不爭執事項（見本院卷二第90、163至164頁）： ㈠上訴人自103年6月5日起受僱於被上訴人擔任工地主任，約定 上班日正常工作時間為每日8小時，上午8至12時及下午13時 30分至17時30分，每月工資項目包括基本薪資、津貼及獎金 ，並按月於次月5日發給。上訴人任職期間，每月給予6日休 假，由工地主任排定（見本院卷一第443頁）。 ㈡兩造勞動契約於106年9月17日終止（見原審卷一第17頁）。四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點，兩造於110年12月3日協議簡 化爭點如該期日準備程序筆錄所示，並同意以之為辯論範圍 （見本院卷二第90至至91頁），嗣就其中爭點㈠、㈣成立和解 （見本院卷二第163至166頁）。茲就兩造其餘爭點及本院之 判斷，分述如下：
㈠上訴人可否請求被上訴人給付平日加班工資27萬5174元？ ⒈上訴人有無附表一「上訴人主張」欄所示平日加班情形？是 否經被上訴人同意而為之？
⑴附表一有關103年10月21起至103年12月29日期間平日加班 即編號1至19部分：
①附表一編號1、2部分：被上訴人三重案新建工程日報表雖 記載該工程於103年10月21日（編號1）進行連續壁第10單
位灌漿作業，於23時完成（見本院卷一第275頁），堪認 此項工程之參與者，當日加班至夜間23時；103年10月24 日（編號2）進行連續壁第9單元施作，於20時30分灌漿完 成（見本院卷一第277頁），堪認當日參與此項工程之人 員加班至晚間20時30分。然上訴人在另案即臺灣臺北地方 法院107年度北勞簡字第55號訴外人徐尚志與被上訴人間 請求給付資遣費等事件（下稱北簡107年勞55號案）中自 承：被上訴人於103年12月指派伊去三重工地擔任工地主 任等語（見原審卷二第171頁），可知上訴人並非任職之 初即擔任三重案新建工程工地之工地主任。再參酌三重案 新建工程之日報表工地主任欄，自104年5月10日起始常態 由上訴人簽章，在此之前，普遍由訴外人江文宗或張介儒 簽章，再參酌三重案新建工程工地人員104年1月至104年4 月之預定休假表，係由江文宗於主管人員欄簽章，自104 年5月以後始由上訴人簽章等情（見原審卷一第149至217 頁、本院卷一第391至400頁）。可知上訴人自104年5月10 日起，始正式派駐三重新建案工程擔任工地主任，在此之 前，該工程施工有逾正常工作時間，不得據之認定上訴人 加班。
②附表一編號3、4、6、8、10、12、14、17、19部分：觀諸1 03年10月28日（編號3）、103年11月4日（編號4）、 103 年11月11日（編號6）、103年11月18日（編號8）、103年 11月25日（編號10）、103年12月2日（編號12）、103年1 2月9日（編號14）、103年12月23日（編號17）、103年12 月29日（編號19）之工務例會會議紀錄，參加人員欄位固 均有上訴人簽名（見原審卷一第553頁、第554頁〈誤載開 會時間為103年11月3日，但與會人員均於簽名後標註日期 為103年11月4日〉、第555、556、557頁背面、原審卷二第 21、23、25、27頁），但開會時間僅記載日期，並無更詳 細之時間記載，尚不足以證明上訴人因參加工務例會而加 班。而證人莊啟良於北簡107年勞55號案雖證稱：每週例 會開會時間，有時6點開始，大概7點半前會結束等語（見 原審卷二第176頁背面），然查，莊啟良亦證稱：伊從105 年5月去三重工地擔任工地主任等語（見原審卷二第175頁 背面）。可知，莊啟良所述開會時間，應為105年5月以後 三重案新建工程工地之情形，佐以證人陳文謙於北簡107 年勞55號案證稱：工地例會周一下午召開，在三重工地的 早期，約103年至104年間，在周一下午2時開始，104年以 後，會從2點半或3點才開始，開會都是5、6點結束，105 年接近年底時，大約在下午5點召開會議，大概至7點結束
等語（見原審卷一第174頁）。可進一步知悉，莊啟良所 述開會大概7點半前會結束，係105年接近年底之情形，其 所謂大概7點半前會結束，則指不會超過7點半而言，通常 結束時間大約在晚間7點，在此之前，三重案新建工程工 務例會通常在下午2時至3點召開。據此，要難依憑莊啟良 之前揭證述，認定上訴人於103年間有其主張因參加工務 例會而加班之情形。
③附表一編號5、7、9、11、13、15、16、18部分：上訴人空 言主張此部分之加班情形，業據被上訴人否認，上訴人未 舉證以實其說，不能採信。
④徐尚志雖證稱：伊自103年9月16日起任職於被上訴人，擔 任機電主任工程師，於106年10月間離職，伊是在三重馥 麗建案工作，時間是早上8點到下午5點半，中午有1小時 半的休息時間，但是也有加班的例外情形，例如星期一會 留下來與業主進行開會，開會時間會長達3小時，上訴人 此時就會留下來主持會議，上訴人偶爾來巡視工地，下午 5點半以後上訴人也要陪同巡視，巡視時間大概是2個小時 以內云云（見原審卷二第108頁），然徐尚志並未明確證 述上訴人之加班起迄時間，僅憑前揭概括證述，尚不足以 證明上訴人有附表一編號1至19所列加班之情事。 ⑵附表一有關104年1月5日至104年5月7日期間平日加班即編 號20至65部分：
①附表一編號20、24、26、28、31、40、45、51、53、56、6 0、63部分：前揭各編號日期對應之工務例會會議紀錄， 參加人員欄位雖均有上訴人之簽名（見原審卷二第30、33 、36、39、51、55、61、65、69、71、73、75頁），然僅 有開會日期之記載，無開會之詳細時間，不能據以證明上 訴人因參加各該工務例會而有其主張之加班情形，且綜合 觀諸莊啟良及陳文謙前揭證述，可知105年接近年底前， 三重案新建工程之工務例會係於下午召開，已詳如前述， 參酌上訴人於104年5月10日始正式派駐三重案新建工程擔 任工地主任，亦如前述，則上訴人104年1月5日至104年5 月7日期間既尚未正式派駐工地，亦難認其工務例會後有 續留工地加班之情形，不能僅憑前揭會議紀錄認定上訴人 因參加工務例會而有此部分加班。
②附表一編號30部分：上訴人主張104年1月29日從下午17時3 0分加班至20時30分止云云，並以當日之日報表為證（見 原審卷一第161頁背面）。然查，前揭日報表僅記載「今 日灌漿超時……胡經理至工地巡視。」等語，並無上訴人加 班之記載，上訴人據以主張其自下午17時30分加班至20時
30分云云，不能採信。
③附表一編號43部分：上訴人主張伊104年3月9日從下午17時 30分加班至20時30分，並稱此有原審卷一第176頁背面及 原審卷二第60頁之日報表及會議紀錄為證云云（見本院卷 一第342、345頁）。然查，原審卷一第176頁背面及原審 卷二第60頁均為日報表，並無上訴人所指之會議紀錄，再 觀諸前揭104年3月9日之日報表，其上雖記載：「胡經理 及徐經理至工地召開工務例會。」等語，但未記載開會之 詳細時間，佐以陳文謙證稱：104年以後，會議從2點半或 3點才開始，開會都是5、6點結束等語（原審卷一第174頁 ），佐以上訴人於104年1月5日至104年5月7日期間尚未派 駐三重案新建工程工地擔任工地主任，要難遽認其因工務 例會而於104年3月9日續留工地加班，亦難僅憑前揭日報 表即認定上訴人有附表一編號43所列加班情形。 ④附表一編號33、34、35、37、38部分：上訴人主張於104年 2月6日（編號33）加班3.5小時；104年2月9日（編號34） 加班3小時；104年2月10日（編號35）加班3.5小時；104 年2月13日（編號37）加班3.5小時；104年2月14日（編號 38）加班1.25小時云云，並引用卷附之日報表、會議紀錄 及排班表為證（見原審卷一第165頁背面、第167、169頁 正背面、卷二第183、53頁）。經查，上訴人雖於原審提 出排班表，其上記載：上訴人於104年2月6日加班3.5小時 ，104年2月9日加班2.5小時，104年2月10日加班3.5小時 ，104年2月13日加班4.25小時，104年2月14日加班1.25小 時云云（見原審卷二第183頁）。然觀諸前揭排班表，可 知被上訴人係以日報表內容為參考依據製成排班表，而細 觀諸各該日期之日報表，其中104年2月6日之日報表記載 ：「⒈徐董及胡經理至工地巡視。⒉模板師傅晚上加班至9 點。」（見原審卷一第165頁背面）；104年2月9日之日報 表記載：「⒈胡經理至工地巡視。⒉下午……胡經理至三重工 地召開第十七次工務例會。⒊今日晚上模板師傅加班至8點 。」（見同卷第167頁正面）；104年2月10日之日報表記 載：「⒈胡經理至工地巡視。⒉今日晚上模板師傅加班至9 點。」（見同卷第167頁背面）；104年2月13日之日報表 記載：「⒈……徐經理至工地巡視。⒉模板加班趕工至晚上8 點。⒊水電加班趕工至晚上9點40分。」等語（見同卷第16 9頁正面），所涉加班之人，均非上訴人， 104年2月14日 之日報表記載：「⒈徐董及胡經理至工地巡視。⒉今日B1F 版澆置至6點40分灌漿完成及使用5000psi混凝土68米」等 語（見同卷第169頁背面），更無任何加班之記載，參以
上訴人於104年5月10日後始派駐三重案新建工程擔任工地 主任，已如前述。可知被上訴人排班表上記載上訴人加班 乙事，與事實不符。被上訴人嗣後已辯稱：當時三重案新 建工程之工地主任為江文宗，日報表上記載模板師父加班 或因灌漿工程而加班與上訴人無涉，製作排班表時從寬認 定，上訴人事實上沒有加班等語，應屬可採，自不能以排 班表上錯誤之記載，認定上訴人此部分主張為真。 ⑤附表一編號21至23、25、27、29、32、36、39、41、42、4 4、46至50、52、54、55、57至59、61、62、64、65部分 ：上訴人空言主張此部分加班之事實，被上訴人予以否認 ，上訴人未能舉證以實其說，尚難遽以採信。
⑥至徐尚志證稱上訴人偶爾巡視工地，會留下來主持會議， 有例外加班情形云云（見原審卷二第108頁），所述內容 概括籠統，已詳如前述，自不足以證明上訴人有附表一編 號20至65所列加班情事。又按105年1月1日修正施行前勞 基法第30條第5項規定：「雇主應置備勞工簽到簿或出勤 卡，逐日記載勞工出勤情形。此項簿卡應保存1年。」嗣 於104年6月3日經總統公布修正為：「雇主應置備勞工出 勤紀錄，並保存5年。」及增訂同條第6項規定：「前項出 勤紀錄，應逐日記載勞工出勤情形至分鐘為止。勞工向雇 主申請其出勤紀錄副本或影本時，雇主不得拒絕。」並自 105年1月1日起施行。是雇主依勞基法第30條第5項應置備 之104年勞工簽到簿或出勤卡，保存期限應依前揭修正後 之規定，延長至5年；自105年起，依同條第5項、第6項置 備之出勤紀錄，亦應保存5年。再按勞工請求之事件，雇 主就其依法令應備置之文書，有提出之義務。勞動事件法 第35條定有明文。而雇主違背勞基法第30條第5項置備勞 工簽到簿、出勤卡或出勤紀錄之義務，致無從遵循勞動事 件法第35條之提出義務，法院即無從依同法第36條第1項 規定命其提出，其違反置備義務之情節，猶重於法院依同 條項規定命其提出而無正當理由不提出，參諸該條第5項 立法說明揭諸：「當事人如無正當理由，不依法院所命提 出第一項文書、勘驗物或鑑定所需資料，法院得依自由心 證認舉證人關於該文書、勘驗物或鑑定所需資料應證之事 實為真實，俾對違反提出命令之當事人發揮制裁之實效」 之意旨，固應類推適用本條第5項關於：「當事人無正當 理由不從第1項之命者，法院得認依該證物應證之事實為 真實。」之規定，對未遵文書備置義務之雇主施以適當制 裁。然法院就此非不得調查相關事證而為綜合之判斷裁量 。本件被上訴人陳稱：公司內部出勤紀錄是使用被證1的
紀錄表，當時並沒有詳細紀錄等語（見本院卷一第132頁 ），但觀諸被證1，乃被上訴人提出之預定休假表（見原 審卷一第131至143頁），與勞基法於105年1月1日修正施 行前後第30條第5項所定之簽到簿、出勤卡或出勤紀錄有 間，堪認被上訴人未依規定置備該等文書，致法院無從命 其提出，可有勞動事件法第36條第5項規定之類推適用。 惟考諸上訴人於104年5月9日前尚未派駐三重案新建工程 工地主任，僅定期巡視該工地，卻援引工地日報表關於模 板師父加班等與己無涉之記載，主張有加班之事實，足認 上訴人有任意為錯誤主張之情形，為免制裁被上訴人反而 發生獎勵上訴人任意為錯誤主張之效果，自不宜逕認定上 訴人之相關主張為真，附此指明。
⑶附表一有關104年5月11日至104年12月31日期間平日加班即 編號66至176部分：
①附表一編號76部分：上訴人主張伊104年6月5日自下午17時 30分加班至19時30分止，計2小時，核與當日之日報表記 載：「2F灌漿作業19:30完成」等語相符，被上訴人就此 亦未否認上訴人加班，並自陳：願核給加班費等語（見本 院卷一第406、409頁），堪認上訴人於104年6月5日有平 日加班2小時情事。
②附表一編號100部分：上訴人主張104年7月25日自下午17時 30分加班至18時30分，業據提出當日之日報表為證（見本 院卷一第437頁），其上記載：「模板加班至18:30 6人」 等語，被上訴人就此未為爭執，並自陳：同意日報表上之 加班時間等語（見本院卷一第434頁），堪認上訴人確有 附表一編號100所示加班1小時之情事。
③有關附表一編號71、74、84、85、89、91、96、101、104 、106 、110、113、117部分：
甲、上訴人主張104年5月25日（編號71）從下午17時30分 加班至20時30分，並以會議紀錄及日報表為證（見原 審卷二第77頁、卷一第214頁）。經查，三重案新建 工程依例於星期一召開，業經徐尚志證述在卷（見原 審卷二第108頁、原審卷一第559頁背面），而上訴人 引用之前揭會議紀錄，記載開會時間為104年5月24日 ，但104年5月24日為星期日，與該工程於周一召開工 務例會之慣例不符，該工地未見有特殊情形，衡情亦 不會在星期日召開工務例會，觀諸翌日即104年5月25 日之日報表記載：「副總、徐經理、李襄理、林副理 至工地召開工務例會。」等語，可認上訴人所引會議 紀錄係誤載開會日期為104年5月24日，實際開會時間
應為104年5月25日，先予敘明。
乙、上訴人主張104年8月24日（編號113）從下午17時30 分加班至20時30分，係引用原審卷一第578頁背面之 會議紀錄為證據。然上訴人引此證據，乃104年8月31 日之工務例會會議紀錄，其上雖有關於104年8月24日 之議題內容，但顯不能證明上訴人於104年8月24日加 班。
丙、上訴人有關於附表一編號71、74、84、85、89、91、 96、101、104、106 、110、113、117之加班主張， 觀諸104年5月25日（編號71）、104年6月1日（編號7 4）、104年6月22日（編號84）、104年6月29日（編 號85）、104年7月6日（編號89）、104年7月13日（ 編號91）、104年7月20日（編號96）、104年7月27日 （編號101）、104年8月3日（編號104）、104年8月1 0日（編號106）、104年8月17日（編號110）、104年 8月31日（編號117）之工務例會會議紀錄，參加人員 欄雖均有上訴人簽名（見原審卷二第77頁、原審卷一 第599、560頁背面、第562頁、第 563頁背面、第565 、569、573頁、第574頁背面、第 576、577頁、第57 8頁），但僅記載開會日期，無開會詳細時間，不能 證明上訴人因參加工務例會而有此加班情事，又105 年年底以前，三重案新建工程之工務例會係於下午召 開，徐尚文之證述不能逕認上訴人有加班情形，均如 前述。是以，前揭會議紀錄等證據，尚不能認定因參 加工務例會而上訴人有各該編號所列加班；又附表一 編號71、85、89、104所載日期之日報表（見原審卷 一第214背面、第234頁、第242頁、原審卷二第79頁 ），亦僅有各該日期召開工務例會之記載，其中104 年8月3日之日報表更明確記載：「下午召開工務例會 」等語，亦不能據以為上訴人有利之認定。
丁、上訴人自104年5月10日起擔任三重案新建工程之工地 主任，乃工地之負責人，得於工務例會之會議紀錄記 載開會詳細時間，或於日報表記載加班情形，然觀諸 前揭會議紀錄及日報表，僅有開會日期之記載，並無 詳細開會起迄時間，為避免類推適用勞動事件法第36 條第5項規定之結果，發生鼓勵上訴人製作會議紀錄 及日報表時未詳予記載，嗣後任意主張加班之效果， 尚不宜認定上訴人此部分之主張為真，附此指明。 ④附表一編號119、122、125、132、136、140、143、146、1 49、152、156、161、164、168、174部分：
甲、上訴人主張於前揭各該編號所對應之日期有因參加工 務例會而加班情事，被上訴人雖予否認。然查，三重 案新建工程於前揭日期均有召開工務例會且會議紀錄 參加人員欄皆經上訴人簽名，有會議紀錄在卷足稽（ 見原審卷一第579、581頁背面、第584、586、588頁 、第589頁背面、第591頁、第593頁背面、第594、59 6頁背面、第598、599頁、第600頁背面、第602頁） 。前揭會議紀錄固僅記載開會日期，未記載開會詳細 時間，但被上訴人於原審提出排班表，記載：上訴人 於104年9月7日（編號119）、104年9月14日（編號12 2）、104年9月21日（編號125）、104年10月5日（編 號132）、104年10月19日（編號140）、104年10月26 日（編號143）、104年11月2日（編號146）、104年1 1月9日（編號149）、104年11月16日（編號152）、1 04年11月23日（編號156）、 104年11月30日（編號1 61）、104年12月7日（編號164）、104年12月14日（ 編號168）、104年12月28日（編號174）各加班2小時 ；於104年10月12日（編號136）加班2.5小時（見原 審卷二第185頁），堪認上訴人於各該日期確有加班 ，至於加班時數，因被上訴人未備置上訴人之簽到簿 或出勤卡，致法院無從核對上訴人之出勤狀況釐清加 班情形，爰類推適用勞動事件法第36條第5項規定， 認定上訴人此部分加班時數之主張為真。
乙、被上訴人雖以陳文謙之證述為據，翻異前詞，辯稱， 三重案新建工程工地當時之例會無晚間召開情況云云 。然查，陳文謙證稱：104年以後工務例會會從2點半 或3點才開始，開會都是5、6點結束等語（見原審卷 二第174頁）。可知三重案新建工程之工務例會並非 全無逾下午17時30分結束情形。被上訴人翻異後所為 抗辯，與陳文謙之證述，未盡一致。且查，上訴人自 104年5月10日起擔任三重案新建工程工地主任，於工 務例會結束後續留處理工地事務，應屬合於常理，是 上訴人此部分有關加班及加班時數之主張，可予採信 。
⑤關於附表一編號150、151、172部分： 甲、查，104年11月12日（編號150）日報表記載：「模板 晚上加班5人。」104年11月13日（編號151）日報表 記載：「模板晚上加班5人。」（見原審卷一第295頁 背面、第296頁），而被上訴人不否認上訴人因此而 加班，至於加班時數，上訴人主張：各為3.5小時等
語，被上訴人則辯稱：依序為2.5小時及0.5小時云云 （見原審卷二第185頁背面）。兩造就加班時數雖有 爭執，然此項爭執，因被上訴人未備置簽到簿或出勤 卡，致法院無從核對上訴人實際出勤狀況以釐清其加 班情形，爰類推適用勞動事件法第36條第5項規定， 認定上訴人此部分加班時數之主張為真。
乙、被上訴人於原審提出排班表，記載上訴人於104年12 月21日（編號172）加班2小時（見原審卷二第185頁 背面）。上訴人就此為相同之主張，堪信為真實。被 上訴人嗣後雖翻異前詞，辯稱：當時工地已固定開會 時間，原則為週一下午2點半，開會約2至3小時，伊 於原審就上訴人因例會加班之時間從寬認定，但依證 人陳文謙之證述及日報表記載，可知105年以前之工 地例會均無晚間加班情況云云。經查，104年12月21 日之日報表固記載下午召開工務例會（見原審卷一第 318頁背面）。然陳文謙證稱：104年以後，會從2點 半或3點才開始，開會都是5、6點結束等語（見原審 卷二第174頁）。可知三重案新建工程之工務例會雖 然在下午召開，但並非全無逾下午17時30分結束情形 。被上訴人嗣後所辯，與陳文謙之證述，未盡一致。 且查，上訴人當時已經擔任三重案新建工程之工地主 任，其主張於工務例會後續留工地加班，並不悖於常 情。被上訴人先自陳：上訴人於104年12月21日加班2 小時等語，嗣後翻異其詞，未能舉證證明上訴人未有 加班2小時之情事，自難憑採。
⑥附表一編號66至70、72、73、75、77至83、86至88、90 、92至95、97至99、 102、 103、105、107至109、111 、112、114至116、 118、120、121、123、124、126至 131、133至135、 137至139、141、142、144、145、14 7、148、153至155、157至160、 162、163、165至167 、169至171、173、175、176部分：上訴人空言主張此 部分加班事實，被上訴人予以否認，上訴人就此未舉證 以實其說，不能採信。又上訴人自104年5月10日起擔任 三重案新建工程之工地主任，乃工地負責人，得於日報 表記載加班情形，然未見上訴人為之，為避免類推適用 勞動事件法第36條第5項規定之結果，發生鼓勵上訴人 未盡責詳細製作日報表卻嗣後任意主張加班之效果，不 宜認定上訴人此部分之主張為真，附此指明。 ⑷附表一有關105年1月1日至106年8月16日期間平日加班即編 號177至398部分：
①有關附表一編號178、181、185、188、 200、203、206、2 12、221、226、231、234、239、243、246、249、253、2 57、261、268、272、277、280、284、287、289、293、2 96、298、302、307、308、317部分： 甲、查，105年1月3日、105年6月26日均為星期日，該2日 三重案新建工程並未進行施工，衡情不至召開工務例 會，而翌（4、27）日則均為星期一，其中105年1月4 日之日報表明確記載當日下午有工務例會之召開（見 原審卷一第322頁），參以三重案新建工程工務例會 依例於星期一召開，業經徐尚志證述在卷（見原審卷 二第108頁、原審卷一第559頁背面），陳文謙亦於北 簡107年勞55號案證稱：工地例會是週一下午召開等 語（見同卷第174頁）。是原審卷一第604頁、第635 頁背面所附之工務例會會議紀錄，所記載之會議時間 雖分別為「105年1月3日」、「105年6月26日」，但 實為「105年1月4日（編號178）」、「105年6月27日 （編號257） 」之誤載，先予敘明。
乙、上訴人主張：前揭各該編號所對應之日期，伊因參加 工務例會而加班等語，被上訴人雖予否認。然查，三 重案新建工程於前揭各該日期有工務例會召開，且上 訴人均因參與會議而在會議紀錄參加人員欄位簽名等 情，有會議紀錄附卷足查（見原審卷一第604、606頁 、第607頁背面、第609頁、第611頁背面、第613、61 5頁、第616、619頁背面、第621、623、625頁、第62 6背面、第628頁、第630、632頁背面、第634頁、第6 35頁背面、第638頁、第644頁背面、第647頁、第651 、653頁背面、第655頁、第656頁背面、第658頁、第 659頁背面、第661、663、666、668、670、675頁） 。前揭會議紀錄，固僅記載開會之日期，並未記載開 會之詳細時間，但被上訴人於原審參考前揭會議紀錄 之內容提出排班表，記載：上訴人於105年1月4日（ 編號178）、105年1月11日（編號181）、105年1月18 日（編號185）、105年1月25日（編號188）、 105年 3月7日（編號200）、105年3月14日（編號203）、10 5年3月21日（編號206）、105年3月28日（編號212） 、105年4月11日（編號221）、105年4月18日（編號2 26）、105年4月25日（編號231）、105年5月9日（編 號234）、105年5月23日（編號239）、105年5月30日 （編號243）、105年6月6日（編號246）、 105年6 月13日（編號249）、105年6月20日（編號253）、10
5年6月27日（編號257）、105年7月4日（編號261） 、105年7月18日（編號268）、105年7月25日（編號2 72）、105年8月1日（編號277）、105年8月8日（編 號280）、105年8月15日（編號284）、105年8月22日 （編號287）、105年8月29日（編號289）、 105年9 月5日（編號293）、105年9月12日（編號296）、105 年9月19日（編號298）、105年10月3日（編號302） 、105年10月17日（編號307）、105年10月24日（編 號308）、105年11月14日（編號317）各加班2小時等 語（見原審卷二第186至188頁），堪認上訴人前揭日 期確因參加工務例會而加班，至於加班時數，因被上 訴人未備置合於勞基法第30條第6項規定之上訴人出 勤紀錄，致法院無從核對上訴人出勤狀況以釐清加班 情形，爰類推適用勞動事件法第36條第5項規定，認 定上訴人此部分加班時數之主張為真。
丙、被上訴人嗣雖以各該日期之日報表並無加班之記載， 據以翻異其詞。然查，前揭各該日期之日報表雖無明 確記載加班，但仍記載工務例會之召開。且查，證人 莊啟良於北簡107年勞55號案證稱：伊自105年5月派 到三重工地擔工地主任，每週例會開會時間，有時6 點開始，大概7點半前會結束等語（見原審卷二第175 頁）；證人陳文謙亦於北簡107年勞55號案證稱：工 地例會是週一下午召開，在三重工地，104年以後， 會從2點半或3點才開始，開會都是5、6點結束，105 年接近年底時，大約在下午5點召開會議，大概至7點 結束等語（見原審卷一第174頁），可知工務例會有 逾下午17時30分結束情形。被上訴人所辯日報表上無 加班記載，尚無礙於上訴人有此部分加班之認定，亦 無礙於類推適用勞動事件法第36條第5項規定認定其 加班時數如上訴人之主張。
②附表一編號193、216、251、312、320、323、329、332、3 37部分：
甲、上訴人主張於105年2月15日（編號193）、105年4月4 日（編號216）、105年11月21日（編號320）、105年 11月28日（編號323）、105年12月12日（編號329） 、105年12月19日（編號332）各從下午17時30分加班 至20時30分，單日各加班3小時；105年10月31日（編 號312）從下午17時30分加班至19時30分，計2小時； 105年12月26日（編號337）從下午17時30分加班至21 時，計3.5小時云云。被上訴人就此雖曾於原審提出
排班表，記載上訴人於前揭日期各加班2小時云云（ 見原審卷二第186至188頁）。然105年2月15日之日報 表，非但未記載當日召開工務例會，甚且記載：「今 日工班無出工」（見原審卷一第339頁）；105年4月4 日、105年10月31日、105年11月21日、105年11月28 日、105年12月12日、105年12月19日、105年12月26 日之日報表，亦未見記載召開工務例會（見原審卷一 第358、461頁背面、第472頁、第475、482、491、48 5頁背面），要難遽認前揭日期有工務例會之召開， 考諸被上訴人於原審為此部分陳述係參考會議紀錄為 之（見排班表各該日期下方記載），而卷查無該等會 議紀錄等情，堪認被上訴人嗣改稱：上訴人無此部分 加班，伊製作之排班表係誤載等語，核與事實相符。 上訴人依憑被上訴人一時錯誤之抗辯而為加班之主張 ，不能憑採。
乙、上訴人主張105年6月16日（編號251）從下午17時30 分起加班至20時30分，計3小時等語，被上訴人不否 認上訴人加班，但辯稱：僅加班至下時18時云云。經 查，被上訴人不否認上訴人當日有加班，且三重案新 建工程之105年6月16日日報表記載：「3F樣品屋淋浴