臺灣高等法院民事判決
107年度重上更二字第157號
上 訴 人 范峻豪
范恭臺
共 同
訴訟代理人 林楊鎰律師
被 上訴 人 張德珍
訴訟代理人 陳恩民律師
複 代理 人 許育齊律師
訴訟代理人 魏翠亭律師
上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年3月18日
臺灣新竹地方法院100年度重訴字第135號第一審判決提起上訴，
經最高法院第二次發回更審，上訴人並為訴之追加，本院於110
年12月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。被上訴人應給付上訴人新臺幣壹仟柒佰肆拾參萬壹仟參佰柒拾伍元，及其中柒佰玖拾肆萬零壹佰陸拾元自民國九十九年七月二十九日起，其餘玖佰肆拾玖萬壹仟貳佰壹拾伍元自民國一Ο三年二月十九日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人應給付上訴人新臺幣壹拾伍萬玖仟參佰玖拾元，及自民國一Ο八年九月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴、追加之訴暨假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔四分之一，餘由上訴人負擔。本判決所命給付，於上訴人以新臺幣伍佰捌拾陸萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣壹仟柒佰伍拾玖萬零柒佰陸拾伍元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求 之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、 第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人於本院追加請求 被上訴人給付新臺幣（下同）819萬6,790元本息，及自民國 108年8月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院 卷二第470頁至第471頁），經核其原訴及追加之訴均係基於 其主張被上訴人遲延交付合建房屋，及嗣後交付之房屋有瑕 疵之同一基礎事實，依前開說明，自應予准許。又不變更訴
訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之 變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文，此於第二審程 序亦準用之，為同法第463條所明定。本件上訴人對於其請 求被上訴人給付之金額計算方式、期間有所變更，並據以數 度更正其上訴聲明（本院卷一第93頁至第94頁、第495頁至 第496頁、第517頁至第518頁，卷二第111頁至第112頁、第4 70頁至第471頁），核屬不變更訴訟標的，而更正其法律上 或事實上之陳述，非為訴之變更或追加。均先予敘明。貳、實體方面：
一、上訴人主張：兩造於94年9月30日簽訂合建契約書（下稱系 爭契約），約定由伊提供所有坐落新竹縣○○市○○段374、374 之1、374之2、374之3、374之4地號土地（下合稱系爭土地 ），供被上訴人出資興建透天店舖共8戶，伊取得如系爭契 約附圖（下稱附圖）二所示E、F、G、H店舖等4戶房屋（即 新竹縣○○市○○○路0段00號、30號、32號之地下室、1樓至4樓 ），另補貼200萬元增建同路32號5樓（上述建物合稱系爭房 屋），被上訴人取得附圖三所示A、B、C、D等4戶房屋（下 稱ABCD四戶）。依約系爭房屋應於96年3月30日完工並交付 ，然被上訴人迄108年5月3日始交付，伊因被上訴人遲延交 付致無法使用系爭房屋，而受有無法取得預期租金收入之所 失利益損害2,778萬9,480元（103年2月18日以前發生部分） 、2,414萬3,144元（自103年2月19日起至109年3月18日共73 個月，按每月給付33萬0,728元計算），得依民法第231條規 定請求被上訴人賠償。且伊於102年以前即發見系爭房屋有 諸多瑕疵，此部分瑕疵修補費用為794萬0,160元（不含原審 已判命被上訴人給付確定之443萬2,040元），嗣伊於108年5 月3日實際受領系爭房屋，始發見另有如附表所示瑕疵，此 部分修補金額為819萬6,790元，伊亦得依民法第493條、第4 95條規定請求被上訴人賠償。爰依上開法條規定，求為命： 被上訴人應給付上訴人租金損害2,778萬9,480元（103年2月 18日以前發生部分）、2,414萬3,144元（自103年2月19日起 至109年3月18日共73個月，按每月給付33萬0,728元計算） ，交屋前已發見瑕疵之修補費用794萬0,160元及法定遲延利 息。並追加請求108年5月3日交屋後發見瑕疵之修補費用819 萬6,790元及法定遲延利息等語。（未繫屬本院部分，不予 贅述）
二、被上訴人則以：系爭房屋之完工依約以取得使用執照為準， 並經兩造間原法院97年度重訴字第30號、本院98年度重上字 第454號返還保證金另案（下稱30號另案）為相同認定，自 有爭點效之適用，伊已依約完工，上訴人指摘建築外觀、門
窗、樓梯有瑕疵，屬瑕疵修補事項，與工程完工無涉，伊於 完工後已催告上訴人受領，上訴人拒絕受領，伊不負遲延給 付之損害賠償責任，且上訴人亦未舉證證明其有所失利益之 損害。兩造於97年6月5日已合意「系爭房屋之瑕疵鑑定」概 以30號另案之鑑定結果為據，原審亦將上訴人主張之瑕疵送 請臺灣省建築師公會鑑定，經該公會作成於101年11月14日 鑑定報告、102年11月8日補充鑑定報告（下稱101年鑑定報 告、102年補充鑑定報告），原審並據以判命伊應給予443萬 2,040元本息確定，上訴人就系爭房屋於108年5月3日交付前 已發見之瑕疵部分，不得再為請求，又依上訴人主張，其於 97年2月4日即已發見系爭房屋之瑕疵，其遲至99年7月8日始 為請求，其請求權已罹於時效。上訴人另就其108年5月3日 受領系爭房屋後所發見之瑕疵為請求，惟因上訴人無理由拒 絕受領系爭房屋，已屬受領遲延，依民法第234條、第237條 規定，伊僅就故意或重大過失負責任，上訴人既未證明其片 面主張之瑕疵係因可歸責於伊之事由所致，其追加之訴亦無 理由等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人一部勝訴，一部敗訴之判決，即判命被上訴人給付上訴人443萬2,040元，及自99年7月29日起至清償日止按年息5%計算之利息，並准兩造供擔保後為、免假執行。上訴人就其敗訴部分不服，並為訴之追加。上訴及追加聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡、㈢項之訴部分，及該部 分假執行之聲請，均廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人3,572萬9,640元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被上訴人應自103年2月19日起至109年3月18日止（73個月）按月給付33萬0,728元（共計2,414萬3,144元），及自109年3月19日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈣追加請求被上訴人應給付上訴人819萬6,790元，及自108年8月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈤上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。（原審駁回上訴人逾上開㈡、㈢請求部分，及原審判決命被上訴人給付部分，未據兩造聲明不服，均非本院審理範圍。）四、兩造不爭執事項（原審卷三第44頁至第45頁）： ㈠兩造於94年9月30日簽訂系爭契約，約定由上訴人提供其所有 之系爭土地，供被上訴人出資興建透天店舖共8戶，上訴人 取得附圖二所示E、F、G、H店舖等4戶房屋（即新竹縣○○市○ ○○路0段00號、30號、32號之地下室、1樓至4樓），另補貼2 00萬元增建同路32號5樓，被上訴人取得附圖三所示A、B、C 、D等4戶房屋。有系爭契約（含附圖）、建物登記謄本在卷 可稽（原審卷一第8頁至第17頁、第36頁至第45頁、第52頁 至第55頁）。
㈡系爭契約所示工程於95年2月13日取得建造執照，95年3月20 日開工，96年2月12日竣工，並於96年4月16日取得使用執照 ，而被上訴人於102年5月16日前均拒絕交付系爭房屋予上訴 人。嗣被上訴人於102年5月16日發律師函通知上訴人於102 年5月28日點交，但上訴人以被上訴人履行債務未依本旨拒 絕受領；被上訴人再於102年5月28日發律師函通知上訴人於 102年6月5日點交，仍為上訴人所拒絕。被上訴人曾於96年1 1、12月將系爭房屋交於上訴人作第二次施工之裝潢，上訴 人則於97年1月14日、97年2月4日寄發存證信函予被上訴人 稱系爭房屋有瑕疵。有建造執照、使用執照、律師函附卷可 參（原審卷一第46頁至第47頁、卷二第154頁至第172頁、第 184頁至第185頁）。系爭房屋嗣於108年5月3日交付予上訴 人（本院卷一第159頁、第167頁至171頁、第176頁、第177
頁、第185頁至第189頁）。
㈢被上訴人將其分得ABCD四戶出售予上訴人范峻豪，並分別於9 6年12月5日、96年12月7日、97年1月30日交付，范峻豪只給 付訂金100萬元，其餘5,460萬元雙方言明於建築完成，使用 執照取得分戶貸款核下三日內一次給付，惟上開房屋興建完 成，並取得使用執照，范峻豪於97年1月10日向彰化銀行貸 得款項後，除代為清償建築融資貸款1,800萬元應予抵扣外 ，尚欠3,660萬元，屢經催討均置之不理，被上訴人提起給 付價金之訴，經原法院以97年度重訴字第31號（下稱31號另 案）判決被上訴人全部勝訴確定。上訴人嗣給付被上訴人1, 000萬元。有買賣契約書、31號另案判決及確定證明書。附 卷可證（原審卷一第48頁至第58頁）。
㈣兩造於系爭契約第4條約定由被上訴人給付上訴人700萬元保 證金，於房屋興建完成分戶貸款核下一次全數退還；被上訴 人提起30號另案請求上訴人返還保證金，經30號另案判決范 峻豪應給付被上訴人395萬5,208元本息，范恭臺應給付被上 訴人350萬元本息確定，有30號另案第一、二審判決、第三 審裁定附卷可參（原審卷一第59頁至第74頁）。 ㈤兩造於97年6月5日簽訂協議書（下稱97年6月5日協議書）， 該協議書第二點記載：依系爭契約約定，系爭房屋混凝土強 度為3,500磅及設計強度為245kgf/c㎡，有該協議書附卷可佐 （原審卷一第107頁至第108頁）。
㈥系爭房屋在經原審送臺灣省建築師公會鑑定及補充鑑定結果 認有瑕疵，其修復費用為443萬2,040元，有101年鑑定報告 、102年補充鑑定報告可證（置卷外）。 五、上訴人主張被上訴人未依系爭契約本旨完工，其得拒絕受領 系爭房屋，上訴人陷於給付遲延，伊受有預期租金損失2,77 8萬9,480元（103年2月18日以前發生部分）、2,414萬3,144 元（自103年2月19日起至109年3月18日共73個月，按每月給 付33萬0,728元計算）之所失利益損害，得依民法第231條規 定請求被上訴人賠償等語。被上訴人則否認其有何給付遲延 之情。經查：
㈠按地主提供土地，由建主出資合作房屋，雙方按約定之比例 分配房屋之契約，如約定建主向地主承攬完成一定工作，而 以地主應給予之報酬，充作建主買受分歸其取得房屋部分基 地之價款，屬買賣與承攬之混合契約（最高法院82年度台上 字第290號民事裁判要旨參照）。系爭契約第1條約定：「合 建基地與建築資金：一、基地：甲方（即上訴人，下同）所 有坐落新竹縣○○段000、000-0、000-0、000-0、000-0 地號 ，並五筆地號，願意提供與乙方（即被上訴人，下同）合作
興建房屋。二、資金：除土地增值稅由甲方負擔外，其餘因 興建房屋所需之費用（包括土地規劃、建築設計、請領建造 執照及使用執照、營造施工管理銷售等一切費用），全部由 乙方負擔」、第3條約定：「合建房屋之分配：一、本合建 房屋之分配甲方取得如附圖二之店舖四戶（即系爭房屋）， 乙方取如附圖三之四戶（即ABCD四戶）。二、乙方應於取得 房屋之使用執照如期完工過戶於甲方名下。三、甲方應於房 屋興建完成後無條件配合房屋之產權過戶」（原審卷第8頁 正反面），足見系爭契約係約定由上訴人提供土地，被上訴 人興建房屋，並按約定比例分配所建房屋，由被上訴人將上 訴人應取得之房屋進行過戶，是兩造訂約之真意，係被上訴 人承攬興建上訴人分得之房屋，而上訴人將其應給付之承攬 報酬，充作被上訴人買受分歸其所有之房屋基地之價金，性 質上應屬承攬與買賣之混合契約，故關於上訴人分得之房屋 部分（即系爭房屋），應適用承攬之規定；關於被上訴人分 得之ABCD四戶房屋財產權之移轉，則適用買賣之規定。 ㈡兩造對於系爭房屋是否業依系爭契約本旨完工乙情有所爭執 。經查：
⒈系爭契約第7條約定：「開工與完工期限：一、本約基地，雙方同意乙方應於本約簽訂後參個月內取得建築執照，並於建築執照取得365工作天內完工，如有二次施工甲、乙雙方同意增加工作天九十天為限。二、如有逾期取得使用執照，每逾一日乙方應按建照執照所列工程造價依甲方分得部分之萬分之一支付甲方作為違約罰金，一直計算至取得使用執照為止。三、如應天災地變、政令限制、不可抗力之因素或工程變更等情事，乙方不負遲延完工之責」（原審卷一第9頁反面），綜酌該條第1款就開工與完工期限有約定，第2款並以被上訴人取得使用執照期限之逾期日期按日計算違約罰款之情，堪認兩造係約定系爭房屋之「完工」即係以「取得使用執照」為準。參照建築法第28條第3款規定：「建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執照」，同法第70條第1項規定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣 (市) (局) 主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照」，亦可徵使用執照係建築物竣工後，經主管機關查驗建築物主要構造、室內隔間、主要設備等與設計圖樣相符後始予核發，則兩造以系爭契約約定以「使用執照之核發」作為承攬人已依約施工完竣之標準，亦與常情相符。而系爭房屋於96年2月12日竣工，並於96年4月16日取得使用執照，為兩造所不爭執（不爭執事項㈡），應堪認系爭房屋業於96年4月16日完工。 ⒉上訴人雖主張：系爭房屋取得使用執照後，被上訴人於96 年11月中旬將系爭房屋二次施工的範圍交由上訴人進場施 工裝潢，於同年11月底即因系爭房屋之瑕疵而無法為二次 施工之裝潢，顯見系爭房屋並未完工云云。惟觀諸上訴人 於97年1月14日委託律師發函（下稱97年1月14日律師函） 予被上訴人略以：「雖張先生（即被上訴人）依約履行興 建房屋完工，惟所興建之房屋竟有近五百項瑕疵…並請張 德珍先生出面協商，若置之不理，本人即終止合約，並向 張君請求違約賠償…」等語（原審卷二第154頁正反面）， 顯就系爭房屋業已完工乙節並無爭議，僅係主張其有發見 瑕疵，並要求被上訴人就房屋瑕疵部分出面協商。又被上 訴人將其分得之ABCD四戶房屋出售予范峻豪，並分別於96 年12月5日、96年12月7日、97年1月30日交付一節，有被 上訴人提出之堃基實業有限公司簽收單為證（原審卷二第 152頁至第153頁），系爭房屋與ABCD四戶房屋均係系爭契 約約定興建之標的，且係同時興建（兩造不爭執，見本院 卷二第152頁至第153頁），復同時取得使用執照，其興建 進度當無明顯差異，堪認系爭房屋應已完工。復按承攬人 完成工作，應使其具備約定之品質，無減少或滅失價值或 不適於通常或約定使用之瑕疵，固為民法第492條所明定 ，惟此乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬工作之
完成無涉。倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得 因而謂工作尚未完成（最高法院85年度台上字第2280號判 決參照）。工程之是否完工，與工程之瑕疵及工程之驗收 各有不同之概念。工程雖已完工，但有瑕疵，僅生瑕疵修 補或減少價金請求之問題，究不能謂尚未完工；又工程雖 已完工，尚未驗收或驗收未合格，亦不能因未驗收或驗收 不合格，即謂工程未完工（最高法院89年度台上字第2068 號判決參照）。而101年鑑定報告亦經鑑定人履勘現場後 認定系爭房屋建築、結構、水電衛生、弱電均符合一般建 築設計要求，僅因施工過程未盡嚴謹而有未施作完善之瑕 疵（101年鑑定報告第9頁），可見系爭房屋確已依一般建 築規範施作完成，縱有上訴人所主張瑕疵未改善之情，亦 僅涉及被上訴人應否負瑕疵擔保責任之問題，要與承攬工 作之完成無涉，上訴人以系爭房屋存有瑕疵為由，主張迄 今仍未完工云云，顯屬無據。
⒊按學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中 ，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於 兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或 當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一 當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反 之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上 之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是「爭點效」 之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯 然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判 斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足 以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一 如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而 完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標 的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷， 對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟 上之誠信原則（最高法院96年台上字第307號判決意旨參 照）。查兩造就系爭房屋是否完工，於30號另案已為充分 之攻防，並經該案二審判決於理由欄認定：「可見被上訴 人（亦即本件被上訴人）取得使用執照，完成區分所有權 第一次登記，即符合上開約款所謂『興建完成』條件，上訴 人（亦即本件上訴人）抗辯必須完成系爭房屋及五樓增建 部分之結構體及設備，達可供人遷入居住之狀態，並經其 驗收，始符合上開約款所謂『興建完成』條件云云，乃曲解 契約文義，不足為憑」等語（本院重上字卷第65頁），足 證兩造關於系爭房屋是否完工之爭執所提理由及證據資料
，均於30號另案確定判決言詞辯論終結前經法院詳加審酌 後於判決理由中論述綦詳，揆諸前開裁判意旨，上訴人自 應受該確定判決理由之拘束，不得為相反之主張，本院亦 不得為不同之認定。是上訴人主張系爭房屋尚未完工云云 ，亦無可採。
㈢上訴人主張被上訴人遲延完工或遲延交付系爭房屋部分： ⒈依系爭契約第7條第1、2款約定，系爭房屋應於建築執照取 得365工作天內完工，如有二次施工，則可增加90工作天 （見原審卷一第9頁反面），而系爭房屋於95年2月13日取 得建造執照（不爭執事項㈡），且有二次施工增建（即32 號5樓，不爭執事項㈠），則系爭房屋完工期限應為95年2 月13日加計455工作天。又取得使用執照即為完工，亦如 前述，系爭房屋於96年4月16日取得使用執照（不爭執事 項㈡），是被上訴人於96年4月16日取得系爭房屋之使用執 照，顯在95年2月13日加計455工作天之完工期限內。上訴 人另主張其係於取得使用執照後之96年11月間始將系爭房 屋交由被上訴人二次施工，且被上訴人未能完成二次施工 云云，惟參諸上訴人以上㈡⒉所示97年1月14日律師函明白 表示「張先生（被上訴人）依約履行興建房屋完工」之內 容，可徵二次施工亦已於96年11月間起算之90天內完工， 僅上訴人主張有瑕疵而已。從而，上訴人主張被上訴人遲 延完工，且應自95年12月31日起負遲延責任云云，顯無可 採。
⒉按承攬人完成之工作為有形的結果者，原則上承攬人於完 成工作後，須將完成物交付於定作人（最高法院104年度 台上字第2384號即本件前審發回意旨參照）。又系爭契約 第3條第1款約定：「本合建房屋之分配甲方取得如附圖二 之店舖四戶（即系爭房屋），乙方取如附圖三之四戶（即 ABCD四戶）」（原審卷一第8頁背面），是被上訴人依約 當負有交付系爭房屋之義務，以使上訴人能取得系爭房屋 。復按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時 ，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，民 法第229條第2項定有明文，系爭契約並未約定交付系爭房 屋之期限，自屬給付無確定期限，又系爭房屋完工後上訴 人即得請求被上訴人交付房屋，上訴人於97年2月4日寄發 竹北光明郵局88號存證信函（下稱88號存證信函）予被上 訴人表示：「本建物施工至今，台端掌控建物之鑰匙及遙 控器，至使本兄弟二人（即上訴人）不得其門而入，為此 聲明台端應於文到二日內交付建物門牌28、30、32號（即 系爭房屋）之鑰匙及遙控器予本兄弟二人」（原審卷一第
154頁反面），被上訴人業於97年2月7日收受88號存證信 函（本院上更一字卷二第187頁），則上訴人主張其以88 號存證信函催告請求被上訴人交付系爭房屋，即為可採。 又斯時距系爭房屋完工（取得使用執照）已將近10個月， 且二次施工部分至遲於上訴人發97年1月14日律師函時亦 已施作完成，業如上述，堪認上訴人於97年2月7日催告交 付房屋時，系爭房屋當處於可立即交付之狀態，則上訴人 請求被上訴人於受催告後2日內履行交付義務，所定期限 亦非過苛。從而，被 上訴人應自97年2月10日（即收受88 號存證信函加計2日履行期間後之翌日）起負遲延責任。 ⒊被上訴人雖抗辯：上訴人未給付工程款及買賣價金，其得 行使同時履行抗辯、不安抗辯，且伊與范竣豪業於97年5 月29日簽立協議書（下稱97年5月29日協議書）約定兩造 就系爭契約之爭執均待30號另案鑑定及判決結果而定，故 其並不因上訴人催告交付系爭房屋期限屆滿即負給付遲延 責任云云。惟查：
⑴所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙 方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債 務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙 務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非 立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗 辯（最高法院59年台上字第850號判例意旨參照）。查 被上訴人收受88號存證信函後，於97年3月10日寄發桃 園十五支郵局第150號存證信函（下稱150號存證信函） 予上訴人表示：「因台端尚未付清工程款，又拒付價金 ，故本人尚未點交系爭房屋予台端」（本院上更一字卷 一第113頁），然依系爭契約第1條、第3條第1款之約定 ，兩造係約由上訴人提供土地供被上訴人興建房屋，興 建完成由上訴人取得系爭房屋，興建費用由被上訴人負 擔，上訴人無庸給付工程費用予被上訴人，故被上訴人 以150號存證信函稱上訴人未付清工程款而拒絕交付系 爭房屋，即無可採。又上訴人雖以200萬元委由被上訴 人增建32號5樓房屋，惟此為兩造間另行就增建部分單 獨訂立之增建契約，且該增建部分僅占系爭房屋之一小 部分；被上訴人另將其分得之ABCD四戶出售予范峻豪（ 不爭執事項㈢），則係兩造另行成立之買賣契約，上訴 人依上開二契約所負之給付金錢義務，與被上訴人基於 系爭契約所生之交付系爭房屋義務，均非基於同一雙務 契約而互為對待給付關係，準此，被上訴人以上訴人未 交付上開款項為由，為同時履行抗辯，均無足採。
⑵被上訴人另以范峻豪向其購買ABCD四戶房屋之價金迄未 交付，其得依民法第265條規定行使不安抗辯權，拒絕 交付系爭房屋云云。惟按民法第265條所定不安之抗辯 權，以他方之財產於訂約後顯形減少，致有難為對待給 付之虞為要件（66年台上字第2889號判例意旨參照）。 被上訴人並未舉證證明上訴人有何符合該條規定之情， 其此部分抗辯亦無可取。
⑶被上訴人另辯稱：伊與范峻豪簽立之97年5月29日協議書 ，約定雙方合建之爭執，皆待30號另案鑑定及判決結果 而定，故其於該案最後終局判決日即最高法院99年6月1 0日99年度台上字第1069號裁定駁回上訴前未交付系爭 房屋，並無可歸責事由云云。然核諸97年5月29日協議 書記載：「今因乙方（即被上訴人）承攬甲方（即范峻 豪）及其兄范恭臺之房屋興建工程有重大瑕疵致雙方興 訟，民事部分：乙方向新竹地方法院提起訴訟，案號： 新竹地方法院97年重訴字第30號返還保證金（簡股）及 新竹地方法院97年重訴字第31號給付買賣價金（修股） 。刑事部分：乙方對甲方提出刑事詐欺告訴，案號新竹 地方法院檢察署97年度偵第2238號（孝股）。今雙方為 止息爭訟，達成協議…」、「雙方就買賣價金之餘款2,3 60萬元及保證金700萬元及二次增建200萬元如何支付， 皆依法院之判決而定」，另就兩造爭執系爭房屋瑕疵部 分，就鑑定單位、方式、標準達成協議（原審卷一第10 7頁、第108頁），均未提及系爭房屋之交付，更未約定 待上開爭議款項交付或瑕疵鑑定或修復後被上訴人始負 交付系爭房屋之義務。況系爭房屋既已完工，即令存有 瑕疵，亦屬上訴人是否得請求修補瑕疵或行使物之瑕疵 擔保請求權之問題，不影響被上訴人經催告後即應履行 之房屋交付義務，且系爭房屋置於何人管領中亦不影響 鑑定之進行。從而，自難以97年5月29日協議書之約定 ，認定兩造已協議變更（延後）系爭房屋之交付時間。 ⒋按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自 提出時起，負遲延責任；又在債權人遲延中，債務人僅就 故意或重大過失，負其責任，民法第234條、第237條分別 定有明文。被上訴人於102年5月16日委託律師發函通知上 訴人於102年5月28日上午10時點交合建房屋（原審卷二第 179 頁），上訴人於102年5月28日以系爭房屋未修補、被 上訴人未依債務本旨給付為由而拒絕受領，並手寫書據為 證（原審卷二第184頁），被上訴人乃於102年5月28日委 託律師發函表示同意依臺灣省建築師公會鑑定之修補費用
338萬元給付，由上訴人自行修補，並定期於102年6月5 日點交（原審卷二第185頁正反面），上訴人復於102年6 月3日委由律師發函，以除臺灣省建築師公會鑑定之修補 費用338萬元外尚有其他瑕疵未排除為由而拒絕受領（原 審卷二第190頁，該律師函發文日期誤載為101年）。惟系 爭房屋既已完工而處於隨時可交付（受領）狀態，即令存 有瑕疵，亦屬上訴人於受領後是否得請求修補瑕疵或行使 物之瑕疵擔保請求權之問題，況被上訴人表明其同意依臺 灣省建築師公會鑑定結果給付修補費用338萬元由上訴人 自行修補之方式進行交屋，已考量瑕疵之存在及其修復之 必要狀況，且未要求上訴人就其請求逾上開金額部分抛棄 權利，難認其給付未依債之本旨，上訴人猶拒絕受領系爭 房屋，即屬受領遲延。又債權人於受領遲延後，需再表示 受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付 時，其受領遲延之狀態始得認為終了。上訴人既拒絕依被 上訴人之催告於102年6月5日受領系爭房屋，其後迄108年 5月3日兩造合意交屋前，復未表示同意依被上訴人主張之 交屋狀態為受領之意思或為受領給付作必要之努力（其於 本件前審原聲明請求被上訴人「完成工作後」將系爭房屋 交付上訴人，顯非同意直接依被上訴人主張已完工之系爭 房屋現況為受領），則被上訴人就系爭房屋之交付，自10 2年6月6日起即不負給付遲延之責任。
⒌按債務人之遲延責任，因債務人依債務之本旨提出給付而 消滅，惟所謂消滅，乃指以後免遲延責任而言，若以前已 生遲延之效果，並非因此當然消滅，故債權人就以前遲延 所生之損害，仍得請求賠償（最高法院58年台上字第715 號民事判例意旨參照）。又債務人遲延者，債權人得請求 其賠償因遲延而生之損害；損害賠償，除法律另有規定或 契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為 限；民法第231條第1項、第216條第1項分別定有明文。民 法第216條第一項所謂所受損害，即現存財產因損害事實 之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新 財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損 害（最高法院48年台上字第1934號民事判例要旨參照）。 該所失利益，不以現實有此具體利益為限，僅須依通常情 形，或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之 利益，即足當之。本件上訴人係提供土地由被上訴人出資 興建房屋，將其不動產由較不易利用之土地轉變為較易利 用之建物，且除依約取得系爭房屋外，另向被上訴人買受 ABCD四戶，其取得戶數眾多，衡情當非供自己使用；觀諸
系爭房屋之鄰近房屋亦多招租（原審卷二第191頁至第193 頁照片參照），且兩造嗣於108年5月3日交付系爭房屋， 上訴人取得系爭房屋後陸續於109、110年間將之出租乙節 ，亦據其提出統計表、房屋租賃契約（附契約雙方當事人 身分證影本）為證（本院卷三第25頁至第179頁），又社 會上一般人將流動資產轉而投資不動產，或一次取得自用 住宅以外大批不動產之目的，通常係期待用於出租獲利， 此尚屬社會上常見之理財、投資方式。從而，上訴人主張 其取得系爭房屋即係預定用於出租獲取租金之用，因被上 訴人給付遲延而受有未能取得預期租金之所失利益損害等 語，即堪採信。被上訴人應負給付遲延責任期間為97年2 月10日起至102年6月5日止，業如上述，而本院前審經兩 造合意函請誠正海峽兩岸不動產估價師聯合事務所對系爭 房屋合理租金淨收益進行鑑定，該所考量估價目的、勘估 標的屬性、使用現況及估價方法特性，採用比較法、積算 法等為估價方法，並考慮市場供需及交易慣例，認以28號 1樓為基準戶，每坪每月租金1,041元，再依各戶垂直及水 平等條件不同，賦予不同之調整率，求出各戶每坪每月租 金，以此計算總收入，再扣除可能之閒置損失及必要支出 費用（含招商仲介費、管理費、維修費、保險費、房屋稅 、地價稅、折舊、重置提撥／營造施工費等），得出淨收 益，復依行政院主計處發布之消費者物價指數（房租類） 進行各年度淨收益之調整，得出97年度淨收益為327萬2,4 79元、98年度淨收益為326萬4,612元、99年度淨收益為32 6萬5,923元、100年度淨收益為327萬7,723元、101年度淨 收益為329萬8,045元、102年度淨收益為332萬0,334元（ 見外放之不動產估價報告書第28頁、第29頁），已綜酌各 項收支、招租閒置期等各項因素，應為可採。據此計算上 訴人自97年2月10日起至102年6月5日止所失租金利益為1, 743萬1,375元【計算式：327萬2,479元325日/366日＋326 萬4,612元＋326萬5,923元＋327萬7,723元＋329萬8,045元＋3 32萬0,334元156日/365日＝1,743萬1,375元，元以下四捨 五入】，逾此部分之請求即屬無據。
⒍復按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時， 經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經 債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一之效力；遲延之 債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率即 年息5%計算之遲延利息，此觀諸民法第229條第2項、第23 3條第1項、第203條之規定即明。上訴人雖就其所失利益 金額請求併計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息
，惟其於99年7月8日起訴時係請求被上訴人給付1,237萬2 ,200元本息（原審卷一第3頁），嗣於103年2月6日具狀追 加請求2,778萬9,480元（原審卷三第40頁至第41頁），該 追加部分至遲於103年2月18日（即該書狀送達後第一個開 庭日）被上訴人即已知悉（原審卷三第43頁）。上訴人預 期租金損失之所失利益損害為未定期限之債，於起訴狀繕 本送達之日（即99年7月28日）已發生之金額為804萬0,64 9元【計算式：327萬2,479元325日/366日＋326萬4,612元 ＋326萬5,923元×209日/365日＝804萬0,649元，元以下四捨 五入】，惟上訴人依起訴狀聲明請求被上訴人給付之1,23 7萬2,200元本息，扣除原審已判命被上訴人給付確定之44 3萬2,040元本息後，僅餘794萬0,160元，故起訴狀繕本之 送達僅於794萬0,160元之範圍內生催告之效力。從而，本 院命被上訴人給付之所失租金利益為1,743萬1,375元，其 中794萬0,160元應併計自起訴狀繕本送達翌日即99年7月2 9日（送達證書見原審卷一第28頁）起算之法定遲延利息 ，其餘949萬1,215元（1,743萬1,375元－794萬0,160元） 則應併計自103年2月19日起算之法定遲延利息。逾此部分 之利息請求，亦屬無據。
六、上訴人主張系爭房屋有瑕疵，依民法第493條、第495條規定 請求被上訴人102年間通知交屋前伊已發見之瑕疵修補費用7 94萬0,160元（不含原審已判命被上訴人給付確定之443萬2, 040元）、108年5月3日交屋後發見如附表所示瑕疵之修補費 用819萬6,790元等語。被上訴人則抗辯：就上訴人於102年 間發見之瑕疵，業經原審參酌相關事證及臺灣省建築師公會 之鑑定報告書，判命伊應給付之瑕疵修補費用為443萬2,040 元確定，被上訴人請求超逾上開金額部分即無理由；上訴人 遲延受領系爭房屋，復無法證明108年交屋後發見之瑕疵係 被上訴人之故意或重大過失所致，縱瑕疵存在伊亦不負賠償 責任；且上訴人瑕疵修補費用之請求權均已罹於時效等語。 經查：
㈠按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失 價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，承攬之工作有瑕疵者 ，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之，此項定作人請 求承攬人負瑕疵擔保責任之期間，分為瑕疵發見期間及權利 行使期間。前者為定作人非於其期間內發見瑕疵，不得主張 其有瑕疵擔保權利之期間，後者指擔保責任發生後，定作人 之權利應於一定期間內行使，否則歸於消滅之期間。而承攬 之工作，除依其性質無須交付者外，承攬人負交付工作之義 務，而承攬人於交付工作前，得隨時自行修補瑕疵，故定作
人發見承攬工作瑕疵之期間，即應自工作交付時起算，一般 之工作，其瑕疵發見期間自工作交付後1年，工作為建築物 或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者，其瑕 疵發見期間延為5年，而定作人於受領工作物發見瑕疵後， 其瑕疵修補請求權須從速行使，如於發見後1年間不行使， 其權利消滅，觀民法第492條、第493條、第498條、第499條 、第514 條規定自明（最高法院107年度台上字第625號判決 即本件發回意旨參照）。本件被上訴人係於108年5月3日交 付系爭房屋（不爭執事項㈡），則其就交屋前已發生之瑕疵 請求給付修補費794萬0,160元，及於108年9月26日追加請求 交屋後發見瑕疵之修補費用888萬2,146元（本院卷一第495 頁至第496頁，該金額嗣後減縮為819萬6,790元），自均未 逾上開瑕疵發見期間及權利行使期間。被上訴人就上訴人請 求其負瑕疵擔保責任部分為時效抗辯，尚無足取。 ㈡關於上訴人就伊於被上訴人102年通知交屋前已發見之瑕疵請 求修補費用794萬0,160元（不含原審已判命被上訴人給付確 定之443萬2,040元）部分：
上訴人主張其於被上訴人102年通知交屋前已發見系爭房屋 之瑕疵及其修復費用，業經原審囑託臺灣省建築師公會鑑定 ，該公會以101年鑑定報告、102年補充鑑定報告，認系爭房
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