給付工程款
臺灣高等法院(民事),建上字,107年度,63號
TPHV,107,建上,63,20220225,1

臺灣高等法院民事判決
107年度建上字第63號
上 訴 人 松肯營造工程有限公司
法定代理人 羅秀貞
訴訟代理人 王宏濱律師
郭志剛律師
曾啟斌
白炎君
被 上訴人 新北市淡水區公所
法定代理人 巫宗仁
訴訟代理人 陳柏翰
李永裕律師
上 一 人
複 代理人 彭祐宸律師
王怡茹律師
黃文欣律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國107年9
月27日臺灣士林地方法院102年度建字第21號第一審判決提起上
訴，並為訴之追加，本院於111年1月25日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣貳佰玖拾陸萬捌仟零貳拾伍元，及自民國一百零二年三月二十一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用（含追加之訴）由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負擔。
本判決主文第二項所命給付部分，於上訴人以新臺幣玖拾玖萬元為被上訴人供擔保後，得假執行，但被上訴人如以新臺幣貳佰玖拾陸萬捌仟零貳拾伍元為上訴人預供擔保，得免為假執行。 事實及理由
壹、程序方面：
按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條 第1項、第255條第1項第2款定有明文。所謂請求之基礎事實 同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事 實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資 料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程



序權之保障，俾符訴訟經濟者，均屬之（最高法院101年度 台抗字第404號裁定參照）。查上訴人於原審起訴主張：兩 造於民國100年12月8日簽立「新北市淡水區首任民選鎮長官 舍紀念性建築原貌重建工程契約書」（下稱系爭契約），約 定由伊承攬「新北市淡水區首任民選鎮長官舍紀念性建築原 貌重建工程」（下稱系爭工程），嗣因被上訴人遲延辦理變 更設計致伊停工逾6個月，且於伊申請辦理估驗計價後達3個 月未給付承攬報酬，伊於102年1月21日寄發台北三張犁郵局 第66號存證信函（下稱第66號存證信函），依系爭契約第20 條第11款第3目、同條第13款第3目約定終止系爭契約，並依 系爭契約第5條第1款第1目第1小目、第3條附件第2點、第3 點約定，請求被上訴人給付系爭工程結算款新臺幣（下同） 679萬7,154元、訂製材料費用178萬0,317元，另依系爭契約 第20條第11款第3目、同條第13款第3目、同條第18款、第19 條第3款約定及民法第216條第1、2項規定，請求被上訴人賠 償伊支出必要費用395萬6,778元、預期利益損失56萬8,714 元，共1,310萬2,963元本息等語（見原審卷㈡第7頁、卷㈥第3 02頁、卷㈦第192頁、卷㈧第75至81頁）。嗣於本院審理中， 將前開請求權基礎列為先位之訴，並追加依民法第491條第1 項、第509條、第227條、第232條規定及系爭契約第20條第2 1款約定為訴訟標的，依選擇合併關係，擇一請求被上訴人 給付1,310萬2,963元本息，至於上訴人於原審主張之請求權 基礎即系爭契約第5條第1款第1目第1小目、民法第216條第1 、2項規定及於本院審理程序所追加請求權基礎即民法第148 條第2項、政府採購法第6條第1項規定部分則捨棄。另追加 備位之訴依民法第507條第2項規定、系爭契約第20條第11款 第3目、同條第21款約定，依選擇合併關係，擇一請求被上 訴人給付1,310萬2,963元本息（見本院卷二第73至85頁、卷 三第76至81、150、151、153、154頁、本院卷四第143至145 頁）。核上訴人追加部分與原訴間均係本於系爭契約是否有 效終止及終止後衍生之工程結算款、損害賠償爭議之同一基 礎事實，依上開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：兩造於100年12月8日簽立系爭契約，約定由伊 以總價1,426萬5,188元承攬系爭工程，系爭工程設計及監造 單位均為訴外人陳嘉晉建築師事務所（下稱監造單位），工 程預定完工日期為101年6月16日。伊於100年12月18日開工 初始即發現系爭工程主結構工程（即木構造工程，下稱系爭 木構造工程）設計不符合結構安全要求，如按原設計圖施工 顯有困難且有危害公共危險之虞，伊乃依營造業法第37條規



定，通知被上訴人及監造單位應辦理變更設計，嗣伊按監造 單位要求陸續於101年3月12日、同年4月13日送交第1、2版 「木構造分項施工計畫書」，監造單位於同年4月17日同意 第2版計畫書並送交被上訴人核備，伊自斯時起即按監造單 位修正後之施工圖施作，並於同年5月9日進行上樑儀式，乃 監造單位竟於同年5月16日以伊施作之系爭木構造工程與原 設計圖不符，要求伊全數拆改，惟監造單位既已事前同意更 改施作方式，且經被上訴人於同年5月18日以「新北市政府 淡水區公所公共工程施工品質督導紀錄彙整表」（下稱系爭 督導紀錄）同意，被上訴人未提供正確施工圖說在先，復遲 未依系爭督導紀錄結論辦理變更設計，違反承攬契約之定作 人協力義務，伊因此於同年5月22日要求自斯時起應停止計 算工期。又被上訴人於101年5月8日函文指示屋瓦型式需再 行詳實評估，監造單位遲至同年5月28日始通知伊變更屋頂 屋瓦型式，更遲未完成屋頂屋瓦工程變更設計程序，嚴重影 響伊送審屋瓦材料及採購進料時程，因系爭木構造工程及屋 頂屋瓦工程均為系爭工程之要徑工項，被上訴人先未提供正 確施工圖說，繼未完成系爭木構造工程及屋頂屋瓦工程變更 設計程序，系爭工程施工進度因非可歸責於上訴人之事由而 嚴重延宕，致伊因此停工累計逾6個月。另伊自系爭工程開 工施作後，即一再向監造單位要求辦理估驗計價程序，均遭 監造單位無理拒絕，伊遂於101年7月4日函催監造單位同意 辦理估驗計價程序，仍遭置若罔聞，伊方於同年9月10日依 約檢陳相關文件，具體請求監造單位依約估驗給付710萬1,0 18元，詎其收受估驗資料後逾3個月未曾要求伊補正任何資 料，遲延付款達3個月。被上訴人遲延辦理變更設計致系爭 工程必須停工，又不當抑扣工程估驗款，伊只得於102年1月 21日以第66號存證信函，依系爭契約第20條第11款第3目、 同條第13款第3目及同條第21款約定終止系爭契約。伊於系 爭契約終止時，已完成部分工程，被上訴人應給付伊系爭工 程結算款679萬7,154元及訂製材料費用178萬0,317元，另需 賠償伊支出必要費用395萬6,778元及預期利益損失56萬8,71 4元，共1,310萬2,963元本息，爰先位之訴依系爭契約第3條 附件第2條、第3條、第20條第18款、同條第21款、同條第11 款第3目、同條第13款第3目、第19條第3款約定及民法第491 條第1項、第509條、第227條、第232條規定，擇一請求被上 訴人給付1,310萬2,963元本息。如認伊先位之訴無理由，則 被上訴人未提供正確工程圖，未盡定作人協力義務，伊已於 108年6月18日以民事訴之追加聲請狀依民法第507條第2項規 定解除契約，爰備位之訴依民法第507條第2項規定、系爭契



約第20條第11款第3目、同條第21款約定，擇一請求被上訴 人賠償損害1,310萬2,963元本息等語。並先位之訴聲明：被 上訴人應給付上訴人1,310萬2,963元，及自101年12月23日 起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。備位之訴 聲明：被上訴人應給付上訴人1,310萬2,963元，及自108年6 月19日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。並 願供擔保，請准宣告假執行。　　
二、被上訴人則以：系爭木構造工程結構設計符合結構安全要求 ，按原設計施工不會造成施工困難而有公共危險之虞，系爭 木構造工程無變更設計必要，伊已依約提出完整工程圖說， 上訴人不得要求伊辦理變更設計及暫停計算工期，監造單位 早於101年2月22日通知上訴人系爭木構造工程經結構技師計 算簽證結構強度安全無虞，伊未曾同意、接受上訴人所提變 更事項，上訴人應依約按原設計圖說施工，惟上訴人未經伊 同意，逕自更改施工方式，致系爭木構造工程與原始圖說差 異甚大，且上訴人使用不符合契約約定規格木料比率高達20 .8%，監造單位於同年5月16日要求上訴人拆改，復於同年6 月5日通知上訴人系爭工程缺失，請上訴人提出改善計畫， 均遭上訴人拒絕辦理，上訴人更自同年8月8日起逕自停工， 至於屋頂屋瓦工程於系爭木構造工程完成前本無從進行，縱 伊辦竣屋頂屋瓦工程變更設計程序，上訴人既未完成系爭木 構造工程，亦無從施工屋頂屋瓦工程，故系爭工程係因可歸 責於上訴人事由致全部停工，與屋頂屋瓦工程變更設計無涉 ，上訴人依系爭契約第20條第11款第3目、同條第21款約定 終止系爭契約，並不合法。又上訴人係於101年9月10日始檢 附第1次估驗計價估驗明細表、承攬廠商品質管理文件查對 表、工程進度報表等項估驗計價資料，辦理第一次估驗計價 程序，惟上訴人於斯時已有工程進度落後、未按圖施工及使 用不合契約約定規格木料施作之工程瑕疵，伊自得依系爭契 約第5條第1款第2目第1、2、3、6、7小目約定，暫停計價付 款，上訴人依系爭契約第20條第13款第3目約定終止系爭契 約，亦屬無據。而因上訴人承攬系爭工程進度落後達10%以 上，復未於伊通知之期限內改善瑕疵，伊乃於102年3月20日 依系爭契約第20條第1款第5目、第9目約定終止系爭契約。 上訴人未完成系爭工程，無由請求系爭工程承攬報酬，伊雖 於102年11月26日計算系爭工程結算款為522萬8,386元，惟 應扣除上訴人依約應給付101年6月17日至同年12月15日期間 逾期違約金285萬3,038元、系爭工程終止後之委外木料材種 鑑定費用9萬9,000元、系爭工程維護費用（包含帆布覆蓋保 護工程、雜草清理、廢棄物清運費用）共78萬7,586元及木



材耗損費53萬2,000元，伊自得行使抵銷權為扣抵。又伊已 依約提出正確施工圖說，上訴人無故不依約履行，非可歸責 於伊，上訴人請求伊賠償必要費用支出損害395萬6,778元及 預期利益損害56萬8,714元，均屬無據等語，資為抗辯。三、原審判決駁回上訴人全部之訴，上訴人不服，提起上訴，並 為訴之追加，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡先位聲明：被上訴 人應給付上訴人1,310萬2,963元，及自101年12月23日起至 清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢追加備位聲明 ：被上訴人應給付上訴人1,310萬2,963元，及自108年6月19 日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈣願供擔 保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴及追加之 訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行 。
四、兩造不爭執事項（見本院卷三第48至54、113至123頁） ㈠上訴人承攬被上訴人公開招標之系爭工程，雙方於100年12月 8日簽署系爭契約，約定工程總價為1,426萬5,188元。系爭 工程設計及監造單位為訴外人陳嘉晉建築師事務所（見原審 卷㈠第14至第53頁、第269頁）。
㈡系爭契約第7條之附件第1點約定：「本契約乙方（即上訴人 ）應於決標日起10日內開工，並於開工之日起180日曆天竣 工」，上訴人於100年12月18日申報開工，原定完工期限為1 01年6月16日（見原審卷㈠第54、11、125頁）。 ㈢上訴人於100年12月18日以（100）松淡字第004號函向被上訴 人及監造單位呈報系爭工程之主結構問題，並呈請核准結構 檢討期間免計工期。監造單位於100年12月29日以（100）晉 師淡字第1001229-02號函拒絕上訴人之請求，並回覆：「有 關貴單位依所提木結構安全疑慮申請暫停計算工期，先前已 口頭告知該木結構已請結構技師針對結構安全詳加計算並簽 證，如若貴公司有疑慮本所僅能針對其疑慮釋疑，但未能依 此作為停工之依據，故仍請貴公司依合約規定辦理，以利本 案工進」等語（見原審卷㈠第225頁、第293頁）。系爭工程 於101年1月4日召開工地會報，上訴人提出：針對Y8梁疑慮 ，請監造單位提供結構技師計算後之圖面及相關資料。監造 單位則回覆：關於承包商所提Y8梁部分，結構技師之計算為 建築物結構整體，非為各自單點之計算考量，如若承包商尚 有疑慮本所可提供結構技師簽證之文件(見原審卷㈠第130至1 31頁)。
㈣監造單位於101年2月11日發函上訴人表示：「二、依據貴公 司送審文件所示，聯美林業與澤昕木業兩家木材供應商提供 之木料文件均可達本工程所需標準，但均無花旗松防腐處理



後之實體試驗報告。三、本所同意核准，請貴公司於送審之 兩家廠商中自行擇定適當之專業木材供應商辦理，有關防腐 試驗報告俟材料進場前再行取樣送驗」（見原審卷㈡第97頁 ）。被上訴人於101年2月23日准予備查（見原審卷㈡第98頁 ）。上訴人於101年3月21日會同監造單位人員陳智雄至聯美 林業就系爭工程之木材料進行廠驗，嗣於101年3月30日會同 被上訴人承辦人員胡建勳及監造單位承辦人員陳智雄至木材 加工廠進行查驗（見原審卷㈡第99至100頁）。 ㈤上訴人於101年2月16日以（101）松淡字第015號函檢附結構 修正說明，向被上訴人及監造單位呈報就系爭工程結構有安 全疑慮部分，擬加強部分結構材用料及增加部分材料斷面， 以加強系爭工程之結構安全係數。經監造單位於101年2月22 日以（101）晉師淡字第1010222-01號函回覆說明：「…二、 結構修正相關圖文，請以正式圖說格式表示。三、有關本案 於規劃之初，部分柱位因顧及未來場地使用之彈性移除，相 關結構已專請結構技師特別估算相關強度且確認無虞，如若 貴公司再有疑慮認為有結構修正補強之需要，增加之工料相 關費用，需貴公司同意全額自行負擔之情況下，始可同意修 正。」（見原審卷㈠第231至233頁）。
㈥上訴人再於101年3月13日以（101）松淡字第031號發函被上 訴人及監造單位，表示因系爭工程場地配置變更（尺寸增大 與追加補強），致使花旗松主結構樑柱斷面加大，增加數量 ，故請求准予辦理追加事宜（見原審卷㈠第234至236頁）。 監造單位於101年3月18日以（101）晉師淡字第1010318-01 號函回覆：「二、有關木結構修正議題，一、(2) 一、(3) 一、(4)貴公司木材斷面尺寸有誤，相關尺寸詳契約圖說A1- 4、A1-6、A1-7、A1-9。三、修正議題，一、(5) 一、(6)請 依101年2月22日(101)晉師淡字第1010222-01號函辦理。四 、修正議題，一、(7)榫接樣品用料，依圖說A0-3施工說明 第3條辦理。五、木結構材料相關材料尺寸詳附件，圖說材 料尺寸為加工完成最終驗收之尺寸規格，關於木材毛料加工 耗損以內含有材料成本，本所礙難照准，請貴公司依合約施 工」(見原審卷㈢第89頁)。
㈦就系爭工程所使用之花旗松結構木料部分：
⑴監造單位於101年4月2日以（101）晉師淡字第1010402-01號 函表示查驗系爭工程所使用之花旗松結構木料，發現不合格 品共77支（見原審卷㈠第134頁）。
⑵上訴人於101年8月1日以(101) 松淡字第086號函檢送木構榫 接及木料修補計畫書（見原審卷㈦第49至65頁），並依101年 10月29日工程第3次工程協調會議結論第2條及第3條，於101



年10月31日會同監造單位承辦人員陳智雄赴淡水加工廠取樣 完成（見原審卷㈦第67、69頁）。
⑶監造單位於101年8月7日以（101）晉師淡字第1010807-01號 函回覆：㈡旨揭計畫書中指出高壓灌注木構專用膠合劑，與 貴公司於工程查核回覆文件WM06之木材結構專用縫補劑是否 相同，並請提供該藥劑適用部位及廠商證明文件供參。㈢依 據貴公司工程查核回覆文件WM06指出「未避免經過乾燥處理 的花旗松繼續開裂，可以利用既有的成熟技術進行補強」、 「節及裂縫（長度小於50cm）的縫徑小於5mm者木材結構專 用縫補劑、經過高壓注入填補」一節，既為「成熟技術進行 補強」請敘明本材料是否有相關國家標準或試驗報告可支持 上開論述（見原審卷㈢第205頁）。
⑷兩造與監造單位於101年10月29日召開第3次工程協調會，並 做成結論：二、有關本案木結構單元購材(木料)有「節」過 大及裂縫過長、過寬等部分，本所將依出席委員建議，於本 案所剩木料中取樣試驗，而取樣標準則比照現地已施作完成 之木料且有「節」過大及裂縫過長、過寬等態樣。三、相關 試驗單位經委員建議可送至台灣大學之中華木質構造建築協 會的木材品質檢驗中心做相關試驗。四、上述試驗結果，倘 未達原設計之強度，則依出席委員建議，可再採用木料補強 之方式處理，惟補強後之木料仍需再送檢驗室試驗，至完全 符合原設計強度之要求後，方可以該方式進行副料補強及修 復(見本院卷一第129頁)。
⑸上訴人於101年10月31日會同監造單位承辦人員陳智雄赴淡水 加工廠取樣完成（見原審卷㈦第67、69頁）。 ⑹兩造與監造單位於101年11月16日召開第1次工務會議，並做 成結論：一、經本所洽詢台灣大學、屏東科技大學、SGS等 實驗室之試驗方式，皆無法以本案之木料尺寸進行試驗。二 、承上，因無法藉由相關試驗確認現存之木構架(含木料單 元構材)是否安全無虞，故仍請施工廠商提出相關補強計畫 並送監造單位審查後，再函送本所備查。
⑺上訴人於101年11月30日以（101）松淡字第105號函，依11月 16日第1次工務會議紀錄及淡水區公所101年11月23日新北淡 工字第1012137332號函檢送木構架補強計畫書（見原審卷㈦ 第70至86頁）。復於101年12月4日寄發台北市○○區○○○○○000 號存證信函表示其已按監造單位指示於101年8月1日提出木 結構材料修補計畫，監造單位不僅未適時完成審查意見，更 不當故意刁難額外提出無理要求，致令木結構修補方式遲未 定案，導致本公司完成之木結構材料遭受日曬雨淋，材料裂 痕逐日擴大（見原審卷㈠第87至96頁）。




⑻被上訴人於101年12月12日以新北淡工字第1012139402號函回 覆：二、貴公司於101年11月30提出本案木結構之補強計畫 ，刻正由本案監造單位審查中。三、本案第1次變更設計已 於101年10月26日辦理第1次議價事宜，惟因貴公司有部分變 更項未能議入底價，現變更設計預算書圖已責成監造單位檢 討中。四、另有關估驗計價事宜，本所已要求監造單位依貴 公司建議併同本次修正後之變更設計內容重新檢討工期，倘 尚有剩餘工期（不含變更設計所增加之工期），則請貴公司 依契約書第5條第2項第1款提出趕工計畫，其進度落後情形 經甲方認定已按趕工計畫改善者，本所方得恢復核發估驗計 價事宜。五、前述各項文件本所已要求監造單位一併於101 年12月10日提出，以利本所俾憑辦理。（見原審卷㈢第93頁 ）
㈧上訴人於101年4月17日起至同年5月9日止，進行木結構榫接 製作及組裝，並通知被上訴人將於101年5月9日辦理木結構 上樑儀式。
㈨監造單位於101年4月17日發函表示上訴人所提報之「木結構 分項施工計畫書」（第二版）經審查後尚符契約規定，遂於 計畫書核章表簽章，並函轉上訴人核備。嗣被上訴人於101 年4月20日發函表示針對前開「木結構分項施工計畫書」（ 第二版），請監造單位及上訴人再行檢討本案案內所有使用 之榫接頭型式是否皆已提報於計畫書內，倘尚有遺漏之榫接 頭型式圖說，請儘速補齊並再行提送（見原審卷㈠第238、23 9頁）。嗣後上訴人復提報「木結構分項施工計畫書」（第 三版），監造單位於101年5月5日回函表示該「木結構分項 施工計畫書」尚有部分疏漏之處，請上訴人依計畫書審查意 見表之意見修正（見原審卷㈠第297頁正反面、卷㈡第166頁、 卷㈢第275至308頁）。上訴人再提報「木結構分項施工計畫 書」（第四版），監造單位則於101年5月28日回函表示該「 木結構分項施工計畫書」尚有部分疏漏之處，請上訴人依計 畫書審查意見表之意見修正（見原審卷㈠第298頁正反面、卷 ㈡第167頁、卷㈢第309至342頁）。
㈩監造單位於101年5月16日以（101）晉師淡字0000000-00號函 以上訴人組裝後之木結構(屋根工程)材料規格，及施工與設 計圖不符為由，要求上訴人儘速全部拆改已完成之系爭工程 之木結構，上訴人則於101年5月22日以（101）松淡字第059 號函要求自斯時停止計算工期，並為監造單位於101年5月25 日以（101）晉師淡字第1010525-01號函拒絕上訴人停止計 算工期之要求（見原審卷㈠第243至第244頁、第252頁）。 兩造及監造單位於101年5月31日就系爭工程召開協調會，會



議結論如原審卷㈠第251頁正反面所載。
監造單位於101年6月5日以(101)晉師淡字第1010605-01號函 表示，經查驗後，地板結構工程缺失部位共計24處，柱結構 工程缺失部位共計7處，屋根工程缺失部位共計22處(見原審 卷㈠第137至161頁)。
監造單位於101年6月5日以（101）晉師淡字第1010605-04號 函，請上訴人提供現況屋架型式之施工圖說CAD檔及專業技 師簽證後之結構計算書，以利辦理變更設計；復於101年6月 21日以（101）晉師淡字第1010621-01號函覆上訴人所提出 結構變更設計、工期、估驗請款等事宜。嗣被上訴人於101 年7月24日以新北淡工字第1012118585號函文函覆上訴人： 二、貴公司於日前針對本案結構提出不符安全要求停止計算 工期乙節，因本案監造單位已提出結構安全證明並由專業技 師簽證在案，故在貴公司未明確證明原設計結構有安全之虞 前，貴公司仍應依契約圖說施工，惟本案於101年6月13日經 新北市政府採購處查核，並提出結構計算書之問題，本所亦 請監造單位針對該問題提出說明並釐清，另本所於101年5月 31日工程協調會，針對貴公司未經報核逕行施作之屋舍構架 ，亦已同意在結構安全無虞之前提下納入變更設計，惟貴公 司迄今仍未提出逕行施作之屋舍架構結構安全證明並由專業 技師簽證及圖說電子檔已嚴重影響工進。三、本所於101年5 月31日工程協調會中雖同意屋舍架構在結構安全之前提下變 更，惟木架構之單元木料仍須符合規範要求方能確保架構系 統安全，然貴公司執意引用不適本案之木料規範，既不配合 拆改又未提出後續改善方案，同時曲解大樣圖之原意，並藉 此要求增加工期，顯見對不合格品之處理（相關查核缺失或 不合契約規定之木料），並無積極作為，以致延宕工期，其 責甚明（見原審卷㈠第304至306頁、第307頁）。上訴人委託 林炳宏結構技師事務所檢核修正後（補強後）之結構，並於 101年8月7日以（101）松淡字第089號函檢送補強後結構計 算書（見原審卷㈦第97至145頁）。
被上訴人於101年5月7日以新北淡工字第1012107311號函請監 造單位詳實評估將系爭工程圖說關於屋瓦形式之樣式自「陶 瓦」變更為「文化瓦」。嗣監造單位於101年5月28日以（10 1）晉師淡字第1010528-02號函通知上訴人系爭工程之屋瓦 型式變更，並於101年6月6日以（101）晉師淡字第1010606- 01號函提供上訴人變更設計後之文化瓦相關圖說，惟仍尚未 辦理變更設計完竣（見原審卷㈠第253、254頁、原審卷㈡第30 7頁）。
監造單位於101年9月26日以（101）晉師淡字第1010926-02號



函（被證46）回覆上訴人：三、本工程進度嚴重落後，及木 構相關品質缺失改善計畫研擬中，貴公司於101年8月8日起 逕行停工，本事務所於101年9月3日（101）晉師淡字第1010 903-01號函，請貴公司對此提出說明至今未見函覆。駁坎面 美化工程，施工圍籬拆除後該工項相關收尾部分尚未完竣， 且本工程尚有多數工項材料尚未送審及施作。該停工期間工 期照算，並請貴公司盡速復工並於101年10月5日前函覆說明 。
監造單位於101年9月3日以（101）晉師淡字第1010903-01號 函表示，上訴人於101年8月8日起逕行停工，且本工程尚有 多數工項材料尚未送審及施作(見原審卷㈠第164頁)。被上訴 人亦於101年9月5日以新北淡工字第1012125551號函表示， 上訴人於101年8月8日迄今皆未進場施作，本案工程尚有「 駁坎美化工程」、「駁坎南方松欄杆」、「連接平台（南方 松防腐材）」、「無障礙坡道（南方松防腐材）」等工項可 供施作，請上訴人盡速進場施作(見原審卷㈠第165頁) 。上 訴人於101年9月11日以（101）松淡字第102號函回覆被上訴 人：因屋瓦遲遲尚未確定，致使貴區公所要求本公司先行施 作前述之工項無法配合施作（見原審卷㈦第146、147頁）。 上訴人於101年7月4日以（101）松淡字第075號函請求監造單 位辦理估驗計價事宜，嗣於101年9月10日以（101）松淡字 第100號函再度請求估驗計價並檢附第1次估驗明細單、承攬 廠商品質管理文件查對表、工程施工進度報告表等資料（見 原審卷㈠第189、190、66至86頁）。 上訴人於101年12月4日以永吉郵局第472號存證信函催告被上 訴人就系爭工程中木結構補強方式作出決定，並完成第一契 約變更之法定程序，以及給付估驗款（見原審卷㈠第87至97 頁）。被上訴人於101年12月12日以新北淡工字第101213940 2號函回覆上訴人，關於木結構補強計畫正由監造單位審查 中。本案第1次變更設計已於101年10月26日辦理第1次議價 ，係因上訴人有部分變更項未能議進底價，變更設計預算書 圖已責成監造單位檢討中。另有關估驗計價事宜，被上訴人 已要求監造單位依上訴人建議併同本次修正後之變更設計內 容重新檢討工程，倘尚有剩餘工期（不含變更設計所增加之 工期），請上訴人依約提出趕工計畫書，其進度落後情形經 被上訴人認定已經趕工計畫改善者，方得恢復估驗計價事宜 （見原審卷㈢第93頁）。
上訴人於102年1月21日以第66號存證信函為終止系爭工程契 約之意思表示（見原審卷㈠第191至195頁反面）。 被上訴人於102年3月20日以新北淡工字第1022099056號函以



書面通知上訴人終止契約(見原審卷㈡第67頁）。五、上訴人主張兩造於100年12月8日簽立系爭契約，約定由伊以總價1,426萬5,188元承攬系爭工程，然系爭木構造工程結構安全未達要求，上訴人無法按圖施工，監造單位及被上訴人均同意變更設計，上訴人即按兩造協議內容先行施作，詎被上訴人未依約完成變更設計程序，復未辦理變更屋頂屋瓦工程設計，系爭工程因可歸責於被上訴人事由致停工逾6個月，又上訴人於101年9月10日申請辦理第1次估驗計價，被上訴人逾期未付款達3個月，上訴人於102年1月21日依系爭契約第20條第11款第3目、同條第13款第3目約定合法終止系爭契約，被上訴人應給付上訴人系爭工程結算款679萬7,154元、訂製材料費用178萬0,317元，及賠償上訴人支出必要費用395萬6,778元及預期利益損失56萬8,714元，共計1,310萬2,963元本息，爰先位之訴依系爭契約第3條附件第2條、第3條、第20條第18款、同條第21款、同條第11款第3目、同條第13款第3目、第19條第3目約定及民法第491條第1項、第509條、第227條、第232條規定，擇一請求被上訴人如數給付。如認先位之訴無理由，被上訴人未盡定作人協力義務，上訴人已於108年6月18日解除系爭契約，並請求被上訴人賠償1,310萬2,963元本息，爰備位之訴依民法第507條第2項規定及系爭契約第20條第11款第3目、同條第21款約定，請求被上訴人如數給付賠償，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯，本件爭點為：㈠上訴人依系爭契約第20條第11款第3目、同條第13款第3目及同條第21款約定，終止系爭契約，有無理由？㈡被上訴人依系爭契約第20條第1款第5目、第9目約定，終止系爭契約，有無理由？㈢上訴人依系爭契約第3條附件第2條、第3條、第20條第18款、同條第21款、同條第11款第3目、同條第13款第3目、第19條第3款約定及民法第491條第1項、第509條、第227條、第232條規定，請求被上訴人給付結算工程款、各項實支必要費用及預期利益損失共計1,310萬2,963元本息，有無理由？㈣如認先位之訴無理由，則上訴人主張依民法第507條第2項規定解除契約，並依民法第507條第2項規定及系爭契約第20條第11款第3目、同條第21款約定，請求被上訴人賠償1,310萬2,963元本息，有無理由？㈤被上訴人主張以逾期違約金、系爭工程終止後之委外木料材種鑑定費用、系爭工程維護費用（包含帆布覆蓋保護工程、雜草清理、廢棄物清運費用）及木材耗損費抵銷，是否有理由？　㈠上訴人依系爭契約第20條第11款第3目、同條第13款第3目及 同條第21款約定，終止系爭契約，有無理由？　　⑴上訴人依系爭契約第20條第11款第3目約定終止系爭契約，有 無理由部分：
　①按「因可歸責於甲方（即被上訴人）之情形，甲方通知乙方 （即上訴人）部分或全部暫停執行（停工）：…（三）暫停 執行期間累計逾＿月者（本期日由甲方於招標時合理訂定， 如未填寫，則為6個月），乙方得通知甲方終止或解除部分 或全部本契約，並得向甲方請求賠償因契約終止或解除而生 之損害。」（見原審卷㈠第50頁）、「因非可歸責於乙方之 事由，甲方有延遲付款之情形：…（三）延遲付款達＿個月（ 未載明者，為3個月）者，乙方得通知甲方終止或解除部分 或全部本契約，並得向甲方請求賠償因契約終止或解除而生 之損害。」（見原審卷㈠第50頁）、「履行契約需甲方之行 為始能完成，而甲方不為其行為者，乙方得定相當期限催告 甲方為之。甲方不於前述期限內為其行為者，乙方得通知甲 方終止或解除契約，並得向甲方請求因契約終止或解除而生 之損失。」（見原審卷㈠第51頁）。系爭契約第20條第11款 第3目、同條第13款第3目及同條第21款約定明文，合先敘明 。
　②上訴人主張系爭工程施工期間因有可歸責於被上訴人之事由 （即系爭木構造工程之安全性問題、屋頂屋瓦工程變更未完 成），致無法施工而停工，且停工期間已逾6個月，爰依系 爭契約第20條第11款第3目終止契約云云。然不僅上訴人已 自陳系爭工程並無被上訴人通知上訴人停工之情形，其自10 1年8月8日以後，即未再派人員進場施作主結構工程等語（ 見本院卷二第206、207頁），而檢視監造單位曾於101年9月 3日以(101)晉師淡字第1010903-01號函催告上訴人略以：「 本工程進度嚴重落後……經查於101年8月8日起逕行停工，已 多次電話催告現場人員……請貴公司（即上訴人）儘速復工」 等語。被上訴人亦於同年9月5日以新北淡工字第1012125551 號函通知上訴人略以：「貴公司（即上訴人）於101年8月8 日迄今皆未再進場施作，檢視本案工程尚有『駁坎美化工程』 ……等工項可供施作，且施作區域亦不與主建物衝突，故仍請 貴公司儘速進場施作」等語，均有上開函文可稽（見原審卷 ㈠第164、165頁）。上開事證足認上訴人係於101年8月8日自 行停工，然業經監造單位、被上訴人分別發函催告上訴人進 場施作，難認上訴人停工係可歸責於被上訴人所致，且經被



上訴人通知部分或全部暫停執行（停工），而符合系爭契約 第20條第11款第3目約定：「因可歸責於甲方（即被上訴人 ）之情形，甲方通知乙方（即上訴人）部分或全部暫停執行 （停工）」情形。又上訴人固又主張其曾要求自101年5月22 日起停止計算工期，系爭工程因而停工累計逾6個月，其得 依系爭契約第20條第11款第3目約定終止契約云云。然不僅 被上訴人否認上訴人上開主張，況且據上訴人自行提出之施 工照片顯示，上訴人於101年5月22日至同年8月7日期間仍進 行周邊零星工程施作，至遲於同年8月13日仍施作污水排水 管外接工程，有上訴人彙整之相關施工照片可稽（見本院卷 一第133至249頁），則無論自101年8月8日或101年8月14日 起至上訴人主張於102年1月21日以第66號存證信函為終止系 爭工程契約之意思表示之日（如不爭執事項所示，見原審 卷㈠第191至195頁），停工期間顯未逾6個月，此亦未達系爭 契約第20條第11款第3目約定暫停執行期間累計逾6個月之終 止契約要件。是上訴人主張已依系爭契約第20條第11項第3 款約定終止契約云云，為無理由。
　⑵上訴人依系爭契約第20條第13款第3目約定終止系爭契約，有 無理由部分：　
　①上訴人主張被上訴人無故拒絕給付估驗計價款超過3個月，爰 依系爭契約第20條第13款第3目終止契約之情，為被上訴人 否認，並辯稱其係依系爭契約第5條第1款第2目第1、2、3、 6、7小目約定暫停估驗計價等語。查上訴人主張曾於101年5 月10日提出估驗計價請求，並提出自製之估驗計價明細表為 證（見原審卷㈥第36至55頁），惟已為被上訴人否認，且與 上訴人於101年9月10日以(101)松淡字第100號函通知監造單 位並副知被上訴人之估驗計價函文內容所載：「有關本公司 承攬『新北市淡水區首任民選鎮長官舍紀念性建築原貌重建 工程』，檢送『第1次』估驗計價估驗明細表、承攬廠商品質管 理文件查對表、工程施工進度表，呈請准予計價」等語（見 原審卷㈠第66頁）不符，上訴人既係於101年9月10日「第1次 」申請估驗計價，則與上訴人主張於101年5月10日已提出估 驗計價明細表為估驗計價請求相悖。況且縱依上訴人101年5 月10日所提之估驗計價明細表所示，上訴人請求估驗計價進 度為30.47%（估驗計價累計金額4,346,646元÷契約價金總額 14,265,188元=30.47%，見原審卷㈥第36頁），而依系爭工程 預定進度表所示，迄至101年5月10日之預定進度為44.45%， 有上訴人所不爭執之進度表（見原審卷㈡第304頁、本院卷二 第206頁）可據，系爭工程於估驗計價當時實際進度落後預 定進度13.98%（44.45%-30.47%=13.98%），已超過系爭契約



第5條第1款第2目第1小目所約定：「乙方履約有下列情形之 一者，甲方得暫停給付本契約價金至情形消滅為止：1、履 約實際進度因可歸責於乙方之事由，落後預定進度達＿％（未 填時為10），且經甲方通知限期改善未積極改善者」，即進 度落後超過系爭契約第5條第1項第2目第1小目所約定10%， 且監造單位曾於101年5月4日以(101)晉師淡字第0000000-0 號函通知上訴人系爭工程：「實際進度已明顯落後，請貴公 司注意相關工進，如期完工」等語（見原審卷㈠第136頁）， 證人陳智雄即系爭工程監造人員亦證稱：系爭工程進度延宕 超過10%以上，有多次告知上訴人，所以沒有辦理估驗計價 等語（原審卷㈦第202、203頁），堪認上訴人承攬系爭工程 之施作，實際進度落後預定進度達10%以上，且經監造人員 通知限期改善，仍未積極改善，被上訴人自得依系爭契約第 5條第1款第2目第1小目約定暫停支付估驗計價款。上訴人雖 提出101年5月9日之施工日誌（見原審卷㈥第35頁），主張斯 時累計預定進度及實際進度分別為36.63%及44.35%，進度未 落後云云。惟施工日誌為上訴人所自行填報，與被上訴人所 委託監造單位填報之監工日報不同，且僅有填報人簽名，未 見相關專任工程人員簽名其上，另比對前述經被上訴人核定 之預定進度表，施工日誌所填報之預定進度（36.63%），顯