臺灣高等法院刑事判決
110年度重上更三字第6號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃建清
選任辯護人 施汎泉律師
黃博駿律師
上 訴 人
即 被 告 吳仁惠
選任辯護人 陳鄭權律師
楊安騏律師
上 訴 人
即 被 告 趙河清
選任辯護人 劉嘉宏律師
上 訴 人
即 被 告 蔡宏昇
選任辯護人 陳明律師
參 與 人 廖月桂
林麗美
祭祀公業保儀大夫
上 一 人
法定代理人 蔡宏昇
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣士林
地方法院98年度訴字第435號，中華民國102年3月29日第一審判
決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署98年度偵字第9322號、第15
536號、98年度調偵字第515號），提起上訴，經本院判決後，由
最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於黃建清、吳仁惠、趙河清、蔡宏昇部分均撤銷。黃建清共同犯對於主管之事務圖利罪，處有期徒刑伍年貳月，禠奪公權肆年；又共同犯行使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑壹年陸月。應執行有期徒刑陸年，褫奪公權肆年。吳仁惠共同犯對於主管之事務圖利罪，處有期徒刑肆年，禠奪公權參年。未扣案之犯罪所得新臺幣陸佰陸拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。趙河清共同犯對於主管之事務圖利罪，處有期徒刑肆年，禠奪公權參年。
蔡宏昇共同犯對於主管之事務圖利罪，處有期徒刑肆年，禠奪公權參年。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰捌拾貳萬貳仟肆佰柒拾貳元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
參與人廖月桂未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟參佰玖拾陸萬柒仟伍佰元應予沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
參與人林麗美未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟玖佰捌拾捌萬玖仟元應予沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
參與人祭祀公業保儀大夫管理人蔡宏昇未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟參佰伍拾壹萬柒仟零陸拾壹元應予沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；如附表六各編號所示土地所有權於民國97年5月8日之變更登記「祭祀公業保儀大夫管理人蔡宏昇」應予沒收。
事 實
一、黃建清前於民國91年3月1日起至99年12月24日止（擔任第二 、三屆臺北縣汐止市（現改制為新北市汐止區，下同）市長 ，綜理市政（98年11月7日遭停職）；張漢民（已歿，業經 最高法院諭知公訴不受理確定）前係臺北縣汐止市公所（現 改制為新北市汐止區公所，下稱汐止市公所）民政課里幹事 ，辦理祭祀公業申報審核業務，均為依法令服務於地方自治 團體所屬機關而具有法定職務權限之人員。
二、「祭祀公業保儀大夫」部分：
㈠緣蔡宏祥（已歿）、蔡宏昇兄弟係汐止市民，因蔡宏祥得知 「祭祀公業保儀大夫」名下有大筆土地財產，且部分土地將 於民國89年5月間，由交通部臺灣鐵路管理局（下稱臺鐵）
徵收，預計可取得新臺幣（下同）6千餘萬元之土地徵收補 償費，遂委由地政士吳仁惠以該祭祀公業名義向汐止市公所 申請土地清理，並提送相關資料申辦確認派下員及改選管理 人。渠2人明知「祭祀公業保儀大夫」除土地登記謄本上登 記為「祭祀公業」外，實質上並無祭祀祖先之事實，係屬神 明會，祭拜之對象為「保儀大夫」神像，且管理人為王塗萬 （王土萬），再於日據時代變更選任管理人為蔡水龍、蘇愩 、李鴻樹，而管理人設立之目的係在從事管理「祭祀公業保 儀大夫」名下之財產，並非為王塗萬崇敬祀奉。且「祭祀公 業保儀大夫」並無設立祠堂祭祀共同祖先，僅有供奉保儀大 夫神像於蔡宏祥位於臺北縣○○市○○街00號2樓之住處，並無 與蔡水龍、蘇愩、李鴻樹等人後代舉行祭拜大典共同祭祀渠 等祖先，蔡宏祥亦非王塗萬之後代之事實，仍企圖以祭祀公 業之名義，由吳仁惠依據土地登記謄本並向市公所申請戶籍 謄本，經查詢蔡水龍、蘇愩、李鴻樹後代之姓名後，自行畫 製派下員系統表，並杜撰「祭祀公業保儀大夫」之沿革，而 向汐止市公所申請核發派下全員證明，並變更登記管理人為 蔡宏祥，以取得「祭祀公業保儀大夫」被臺鐵徵收之土地徵 收款及其餘14筆土地之利益。惟88年5月間蔡宏祥遞件申請 核發派下全員證明，遭當時承辦祭祀公業業務之汐止市公所 民政課人員鍾麗雪從申請人提出之「祭祀公業保儀大夫」沿 革載明「有感於保儀大夫神像，以求五穀豐收」，與祭祀公 業意義不符，發文向臺北縣政府（現改制為新北市政府，下 同）及內政部申請釋疑，經內政部於88年12月22日以臺（88 ）內民字第8809424號函文向臺北縣政府表示「土地登記簿 以祭祀公業、公業、祖嘗、祖公烝、百祀祭業、公田、公山 等名義登記者，仍應具有祭祀公業之事實，始適用上開辦法 （祭祀公業土地清理辦法）辦理。本案祭祀公業保儀大夫， 究應以祭祀公業或神明會申報，應了解其是否具有祭祀公業 事實後，視認定之結果，再依相關規定辦理」。鍾麗雪據上 開函釋要求蔡宏祥提出該祭祀公業有祭祀祖先之事實，因蔡 宏祥無法提出而遭駁回核發派下全員證明之申請。 ㈡蔡宏祥於90年底亡故後，蔡宏祥之弟蔡宏昇雖亦明知上開「 祭祀公業保儀大夫」屬神明會，卻仍委由吳仁惠沿用原來之 申辦文件，以更改「祭祀公業保儀大夫」沿革之方式，再向 汐止市公所申請核發「祭祀公業保儀大夫」派下全員證明書 ，惟當時汐止市公所民政課承辦人王玉升以該公業尚有疑義 為由要求補正相關資料，及至91年4月吳仁惠及蔡宏昇復補 提資料並說明「祭祀公業保儀大夫除供奉保儀大夫神位外， 並有蔡、蘇、李姓祖先牌位」，汐止市公所為求慎重乃發文
透過臺北縣政府函請內政部釋疑，仍以申報內容「有矛盾不 符之處」，予以駁回。嗣後，吳仁惠及蔡宏昇不斷修改沿革 、派下全員系統表，企圖矇混過關，分別再於92年7月、94 年3月及94年7月，再向汐止市公所申請核發本案派下全員證 明，惟王玉升仍認定「祭祀公業保儀大夫」係「王塗萬」所 集資創設，而蔡宏昇非設立人子孫，且該公業並無共同祭祀 之祠堂，祭祀地點分置於各該管理人之住宅，且祭拜對象為 保儀大夫神像，明顯與祭祀公業設立目的不符，復經汐止市 公所民政課課長江長流、秘書廖春松及市長黃建清等人核決 後，駁回申請。
㈢吳仁惠、蔡宏昇均明知「祭祀公業保儀大夫」實際係屬神明 會，亟思能以祭祀公業名義登記，吳仁惠向蔡宏昇表明代辦 費增加為徵收款的一半即3300萬元，應該能達成，取得蔡宏 昇同意後，於96年10月上旬某日，透過汐止市烘內里里長陳 銘德（黃建清多年好友兼樁腳、亦提供個人支票供黃建清調 度資金週轉）介紹，在臺北縣汐止高爾夫球場認識趙河清， 吳仁惠因而知悉市長黃建清與趙河清之配偶廖月桂（業經本 院上訴審判決無罪確定）有多年資金借貸往來，極為熟稔， 黃建清並積欠廖月桂鉅額欠款，遂欲由趙河清之協助，使黃 建清通過「祭祀公業保儀大夫」違法申請派下全員證明之申 請案，而與趙河清約定以1800萬元作為服務費。趙河清即透 過管道讓黃建清知悉「祭祀公業保儀大夫」申請派下全員證 明之申請案為其所辦理，黃建清因於96年底仍積欠趙河清之 配偶廖月桂約2千餘萬元之債務無力清償，並明知蔡宏昇、 吳仁惠、趙河清等人關於「祭祀公業保儀大夫」申請派下全 員證明係屬不符法令，竟基於為圖渠等不法利益之犯意聯絡 及行為分擔，先告知渠等將以變更民政課承辦人王玉升為張 漢民之方式以便遂行核准申請案，於96年11月中旬某日，另 由趙河清及吳仁惠邀約張漢民至汐止高爾夫球場，趙河清等 人當場向張漢民表示將申請「祭祀公業保儀大夫」派下全員 證明核發案；黃建清即於96年11月下旬某日，向汐止市民政 課課長江長流指示祭祀公業業務應改由張漢民承辦。96年12 月3日張漢民接辦祭祀公業業務後，黃建清不顧本案駁回違 法聲請之原因仍存在，多次要求張漢民至其辦公室，或以打 電話之方式，違法要求張漢民儘速辦理公告，並指示張漢民 就本案辦理程序或法律意見可請教趙河清。同日，趙河清通 知吳仁惠至汐止市公所送件申辦，96年12月4日上午吳仁惠 、趙河清以蔡宏昇名義送件後，張漢民亦明知「祭祀公業保 儀大夫」為神明會並非祭祀公業，且王玉升於業務移交清單 中載明本案未准予申報原因，卻於96年12月4日11時許取得
申請案資料後，其為主管祭祀公業業務之承辦人，明知依照 祭祀公業土地清理要點之規定，對於申請案所附之文件真正 雖為形式審核，然程序上亦須審核沿革書、派下員系統表、 土地登記謄本等文件之關聯性及是否為祭祀公業案件之聲請 ，竟未調卷亦未進行任何審查，即逕依黃建清指示受理，並 與黃建清、趙河清、吳仁惠、蔡宏昇共同基於對於主管事務 圖利及行使公務員職務上登載不實公文書之犯意聯絡，旋於 同日14時許明知「祭祀公業保儀大夫」為神明會，蔡宏昇、 吳仁惠、趙河清等人提出之申請資料所附之派下員系統表及 沿革等文件均為不實內容，汐止市公所應不得按祭祀公業土 地清理辦法之規定予以公告尋求異議，竟在其職務上所掌之 內部簽呈之公文書上，依趙河清之指導製作96年12月4日簽 呈，記載「本申請案附件皆符合祭祀公業土地清理要點第2 點規定祭祀公業土地之申報……所附資料無誤」等不實事項， 簽請公告核准，黃建清亦於96年12月7日在該簽呈上核章而 違法准予公告，足以生損害於「祭祀公業保儀大夫」及汐止 市公所對於祭祀公業管理之正確性。
㈣張漢民亦明知依據祭祀公業土地清理要點第5點之規定，應予 以公告2個月期滿無人異議時，始可核發派下員證明，竟因 市長黃建清違法指示迅速核發本案派下員證明，而違法引用 已於95年12月12日廢止之「臺灣省祭祀公業土地清理辦法」 ，於96年12月12日以汐止市公所北縣汐民字第09600324801 號公告1個月後，於97年1月11日由吳仁惠以蔡宏昇名義出具 申報書，通知汐止市公所本案申請公告期滿無人異議，要求 汐止市公所核發派下全員證明書，張漢民逕於97年1月16日 簽擬同意，並呈由黃建清於97年1月17日批示後，核發「祭 祀公業保儀大夫」派下全員證明書予蔡宏昇，足以生損害於 「祭祀公業保儀大夫」及汐止市公所對於祭祀公業管理之正 確性。又蔡宏昇於97年1月14日遞送申請書，陳報將於97年1 月17日召開「祭祀公業保儀大夫」派下員大會，張漢民再於 97年1月16日簽擬同意，並層由黃建清批示，然蔡宏昇並未 於97年1月17日召開派下員大會，遂偽造派下員大會會議記 錄，事後並由不知情之派下員簽名後，即持該不實會議記錄 持以行使，據以向汐止市公所報請新任管理人備查，張漢民 收受該申請書後，於97年1月21日函覆蔡宏昇同意備查「祭 祀公業保儀大夫」管理人為蔡宏昇。黃建清與張漢民明知違 反祭祀公業土地清理要點之規定，同意核發派下員證明並同 意備查蔡宏昇為管理人。蔡宏昇進而持上開黃建清、張漢民 違法核發之派下員全員證明、管理人變更備查之不實函文資 料公文書，向臺北縣政府行使，以申請領取前揭土地補償費
，而撥款前臺北縣政府、汐止地政事務所等單位多次向汐止 市公所提出「祭祀公業保儀大夫」權利主體之疑義，復提出 「祭祀公業保儀大夫」曾登記為「神明會保儀大夫」、「保 儀大夫」之相關資料，惟張漢民、黃建清均明知此一疑義， 仍出具公函表示「祭祀公業保儀大夫」為經汐止市公所備查 之祭祀公業，使臺北縣政府以汐止市公所出具之不實公函同 意撥款，「祭祀公業保儀大夫」管理人蔡宏昇並於97年5月2 0日獲撥款6684萬3772元（含土地補償費6402萬1300元及利 息282萬2472元）。蔡宏昇再持上開公務員登載不實公文資 料向臺北縣汐止地政事務所行使，申請變更登記「祭祀公業 保儀大夫」如附表六所示14筆土地管理人為蔡宏昇，使蔡宏 昇取得上開14筆土地登記為「祭祀公業保儀大夫」管理人， 對外得代表祭祀公業保儀大夫為法律行為，足以生損害於「 祭祀公業保儀大夫」、汐止市公所對於祭祀公業管理及汐止 地政事務所對土地管理之正確性。
㈤前揭補償費共計6684萬3772元於97年5月21日存入戶名「祭祀 公業保儀大夫管理人蔡宏昇」設於臺灣土地銀行汐止分行00 0000000000帳戶，蔡宏昇當日即將上開補償費其中1396萬75 00元匯入趙河清之配偶廖月桂帳戶，另將上開補償費其中19 88萬9000元、165萬元分別匯入吳仁惠之配偶林麗美及吳仁 惠帳戶，吳仁惠於當日另由上開補償費中以現金提領500萬 元，利息282萬2472元則匯入蔡宏昇之華南商業銀行汐止分 行000000000000號帳戶，餘款悉由以「祭祀公業保儀大夫管 理人」名義持有，蔡宏昇復於同年月26日將上開帳戶銷戶餘 款2352萬600元（含補償款存入後衍生利息2261元及開戶存 入餘額3539元《含利息》）轉入戶名為「祭祀公業保儀大夫管 理人蔡宏昇」設於臺灣土地銀行汐止分行000000000000帳戶 （見附表二）。
三、「祭祀公業仙媽公」部分：
㈠緣「祭祀公業仙媽公」於臺北市南港區中南段4小段202、226 、226-2、226-6、226-7、226-8、226-9、227、227-2地號 擁有9筆土地，該祭祀公業管理人陳彬琳於36年過世後，該 祭祀公業並未經民政機關公告派下現員，且陳氏各分支世代 繼承子孫人數眾多，且又有陳氏分支子孫另設「祭祀公業陳 仙媽公」，造成該二祭祀公業派下現員有重疊部分，陳氏子 孫是否為「祭祀公業仙媽公」派下員遂互提訴訟爭論不休， 遲無法選任新任管理人。陳盈達（已歿，經最高法院108年 度台上字第3256號判決公訴不受理確定）於78年9月間，為 圖「祭祀公業仙媽公」龐大財產利益，竟偽造陳氏族譜，以 陳氏族譜16世陳雲從為「祭祀公業仙媽公」創設人，於78年
9月11日以陳宜坤等12人為「祭祀公業仙媽公」派下現員， 並由陳宜坤擔任申請人向臺北市南港區公所（下稱南港區公 所）申請核發「祭祀公業仙媽公」派下全員證明書，惟遭原 管理人陳彬琳曾孫陳昭陽發現並向南港區公所提出異議，復 對陳盈達提起偽造文書訴訟，陳盈達乃因偽造陳氏族譜，經 本院88年度重上更(四)字第262號判處有期徒刑2年，減為有 期徒刑1年，再經最高法院90年度台上字第7255號判決上訴 駁回確定。南港區公所亦於94年8月29日，以陳宜坤申請案 所附佐證資料為偽造而駁回其申請，不予核發派下全員證明 書。
㈡陳盈達雖因前揭持偽造之陳氏族譜向南港區公所申請核發「 祭祀公業仙媽公」之派下員證明書未果，惟仍覬覦「祭祀公 業仙媽公」龐大土地利益，因其與汐止市長黃建清為鄰居舊 識，於96年12月間，先透過黃建清於市長室介紹民政課承辦 祭祀公業登記業務之張漢民與其認識，再擬持不實之「祭祀 公業仙媽公」之申請資料，轉向無管轄權之汐止市公所申請 派下員證明之公告、核發，及變更管理人備查案。嗣即先由 陳盈達編撰不實之「祭祀公業仙媽公」沿革書及派下員系統 表，以14世光順發為創設人，且其明知14世光順發現存子孫 超逾百人，竟只繪製陳火爐、陳蒼政、陳玉生、陳金土及陳 福長5人為派下現員。且陳盈達明知「祭祀公業仙媽公」與 「祭祀公業陳仙媽公」為不同權利主體之祭祀公業，然因「 祭祀公業仙媽公」之土地均在南港區，為創設汐止市公所有 本案申請之管轄權，故將「祭祀公業陳仙媽公」位於汐止市 ○○段○○○段0○0○0地號之2筆土地（現已不存在），製作「祭 祀公業仙媽公」財產清冊。然本件財產清冊上竟標題錯誤， 記載「祭祀公"會"仙媽公」財產清冊，且所有權登記名義亦 記載錯誤「祭"祠"公"會"陳仙媽公」、「祭"祠"公"會"仙媽 公」。又依祭祀公業土地清理要點第2點規定，祭祀公業之 申請需由管理人為之，如管理人死亡，需要由派下員過半推 舉派下員，檢附推舉書為之，而陳盈達並非「祭祀公業仙媽 公」之派下員，竟檢附由陳火爐等5人推舉其為申報人，持 上開不實之「祭祀公業仙媽公」申請資料，於97年1月28日 ，向汐止市公所遞狀申請核發派下員全員證明。 ㈢張漢民於97年1月28日受理申請文件時，明知陳盈達製作之「 祭祀公業仙媽公」派下員系統表不實，派下員人數太少，且 「祭祀公業仙媽公」與「祭祀公業陳仙媽公」為不同之權利 主體，兩祭祀公業派下員子孫現正涉訟中，再本申請案所呈 報之財產清冊，其中9筆土地在南港轄區，僅有「祭祀公業 陳仙媽公」2筆土地在汐止市轄區，依照祭祀公業土地清理
要點第2點規定，如土地分屬不同民政機關管轄者，受理時 應相互知會，且依照內政部80年12月19日臺（80）內民字第 8079633號函，如土地分屬不同民政機關，應以所轄土地面 積較大者為受理機關，故本件不應由汐止市公所受理。黃建 清於陳盈達遞件當日，即以電話催促張漢民速將「祭祀公業 仙媽公」之申請案公告並核發派下員證明，張漢民遂將申請 文件不實及欠缺之情事向黃建清報告，並表示本案不應由汐 止市公所受理，詎黃建清因受陳盈達電話要求儘速處理，竟 指示張漢民，派下員問題陳盈達自己會解決，要求張漢民儘 速公告。張漢民明知「祭祀公業仙媽公」所附之申請資料諸 多不實，汐止市公所應不得按祭祀公業土地清理要點之規定 予以公告尋求異議，仍逕依黃建清指示受理，與黃建清、陳 盈達共同基於登載不實事項於職務上公文書及行使登載不實 公文書之犯意聯絡，先於97年1月29日在其職務上所製作之 內部簽呈上，製作該簽呈，記載「本申請案附件皆符合祭祀 公業土地清理要點第2點規定祭祀公業土地之申報……所附資 料無誤」等不實事項，而以明知不實之事項登載在職務上所 掌之公文書上，並呈請不知情之民政課課長江長流、主任秘 書鄭朝元、秘書廖春松蓋印後，再交由市長黃建清核章准予 公告而於公文書登載不實，足以生損害於「祭祀公業仙媽公 」及汐止市公所對於祭祀公業管理之正確性，張漢民復依照 黃建清指示迅速核發本案派下員證明，明知依據祭祀公業土 地清理要點第5點之規定，應予以公告2個月期滿無人異議時 ，始可核發派下員證明，竟違法引用已於95年12月12日廢止 之「臺灣省祭祀公業土地清理辦法」公告1個月後，陳盈達 於97年3月10日申請公告期滿無人異議之申請，要求汐止市 公所核發派下全員證明書時，於97年3月10日當天即簽擬同 意，並呈由黃建清批示後，於97年3月11日函覆陳盈達同意 違法核發「祭祀公業仙媽公」派下全員證明書供陳盈達行使 之用。陳盈達旋即明知未於97年3月11日召開「祭祀公業仙 媽公」派下員大會，偽造當日該祭祀公業召開派下員大會之 會議記錄，並持由不知情之派下員簽名，再於97年3月12日 向汐止市公所遞送申請書，陳報已於97年3月11日召開「祭 祀公業仙媽公」派下員大會，據以向汐止市公所報請新任管 理人備查，張漢民立即於97年3月12日簽擬同意，並呈由黃 建清批示，以97年3月14日北縣汐民字第0970006243號函文 回覆同意備查陳盈達為管理人，使陳盈達取得「祭祀公業仙 媽公」之管理人地位，嗣於97年3月18日由陳盈達行使前開 登載不實之派下全員證明書及由同意備查管理人函文等公文 書向臺北市松山地政事務所行使，申請辦理「祭祀公業仙媽
公」位於臺北市南港區9筆土地管理人變更，然因財產清冊 上所載所有權人為「祭祠公會仙媽公」，與土地登記簿上登 記之所有權人「祭祀公業仙媽公」不同，遭松山地政事務所 要求補正，陳盈達遂於97年4月15日申請變更核發財產清冊 ，黃建清、張漢民接續前開犯意，於97年5月8日以登載不實 之北縣汐民字第0970009465號函文暨檢附更正後之財產清冊 發予松山地政事務所、臺北市稅捐稽徵處及陳盈達，同意財 產清冊所有權登記名義之變更，足以生損害於「祭祀公業仙 媽公」、汐止市公所對於祭祀公業管理及松山地政事務所對 土地管理之正確性。
㈣嗣「祭祀公業仙媽公」原管理人陳彬琳之玄孫陳子仁於97年3 月17日發現上開不實公告，即依據祭祀公業土地清理要點第 5條、第20條之規定，於公告2個月內合法向汐止市公所承辦 人張漢民提出異議並申請調卷，張漢民當時明知公告時間錯 誤，僅公告1個月即核發派下員證明與陳盈達，卻於陳子仁 提出異議時，經市長黃建清指示陳子仁並非派下員，不得異 議，藉故拖延陳子仁申請異議並調卷。陳盈達旋於97年3月1 8日持汐止市公所核發之派下員證明書及土地清冊至松山地 政事務所欲辦理「祭祀公業仙媽公」位於臺北市南港區9筆 土地管理人變更乙案，然因財產清冊上所記載之所有權人為 「祭"祠"公"會"仙媽公」，與土地登記簿上登記之所有權人 「祭祀公業仙媽公」不同，遭松山地政事務所要求陳盈達於 15日內補正，陳盈達遂於97年4月某日向汐止市公所要求更 正財產清冊所有權登記名義為「祭祀公業仙媽公」，然張漢 民因顧及陳子仁已提出異議，故於97年4月16日以「祭祀公 業仙媽公」與「祭祀公業陳仙媽公」為不同權利主體，發函 駁回核發變更後之財產清冊。陳盈達再於97年4月15日申請 變更核發財產清冊，張漢民本不同意核發，並擬上述函文駁 回申請，然函文送至市長黃建清處時，黃建清指示張漢民， 本件財產清冊係筆誤，要求張漢民准於核發，張漢民竟接受 市長黃建清違法之指示，故於97年5月8日發函松山地政事務 所、臺北市稅捐稽徵處及陳盈達，同意財產清冊所有權登記 名義之變更，足以生損害於「祭祀公業仙媽公」、汐止市公 所對於祭祀公業管理及松山地政事務所對土地管理之正確性 。然陳子仁向張漢民表示已向調查局檢舉本件汐止市公所違 法受理申報乙案，法務部調查局臺北縣調查站亦於97年5月2 9日向汐止市公所調閱本件申請案相關公文卷宗，張漢民與 黃建清唯恐東窗事發，遂於97年6月4日發函廢止「祭祀公業 仙媽公」派下員全員證明書。
四、案經法務部調查局臺北市調查處報請臺灣士林地方檢察署檢
察官指揮法務部調查局臺北縣調查站偵查起訴。 理 由
壹、證據能力：
一、同案被告張漢民於98年11月24日偵查中之自白係出於任意性 ，有證據能力：
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第156條第1項定有明文。上訴人即被告趙河清及 其辯護人主張張漢民於98年11月24日於偵訊時有二段各約3 分及5分鐘未登載筆錄之事實，於此期間偵查人員以三字經 辱罵、脅迫打斷張漢民自由陳述，並強烈誘導、詐欺張漢民 作證方向，以脅迫、利誘方式行不正訊問，故該自白並無證 據能力等語。經查：
㈠檢察官於98年11月24日偵查訊問時，於錄音光碟15時54分13 秒至15時57分43秒間及於17時44分36秒至17時49分43秒間， 檢察官雖於訊問張漢民時，勸諭坦承犯行，並曉示坦承將可 減輕或免除其刑甚至緩刑，且同意代為求得較輕刑度等等， 惟按「犯第4條至第6條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自 動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；因而查獲其他正 犯或共犯者，免除其刑。犯第4條至第6條之罪，在偵查中自 白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而 查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，貪污治罪條例 第8條定有明文，足知自首或自白對於犯貪污治罪條例第4條 至第6條之罪者均屬有利，而刑事訴訟法第2條亦規定：「實 施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不 利之情形，一律注意。被告得請求前項公務員，為有利於己 之必要處分」，是核檢察官前揭勸諭及曉示之用意，雖是希 望張漢民坦承實情，然只是分析利害關係，提供張漢民自行 判斷是否坦承犯行，且依起訴書所載「又被告張漢民於偵查 中自白圖利犯行，犯後態度良好，且對於查獲被告黃建清貪 瀆犯行之偵辦，有所助益，請依貪污治罪條例第8條第2項規 定，酌減其刑並予以從輕量刑」等語（見起訴書第85頁）， 足知檢察官確因張漢民於偵查中自白犯行，而為被告張漢民 求處較輕量刑，是檢察官前揭勸諭及曉示僅係依法將有利不 利之情形告知張漢民，尚難據此即認檢察官係以誘導或恐嚇 方式使張漢民為陳述，再參以張漢民於檢察官為前揭勸諭及 曉示後，亦表示了解、知道等語在卷，並未見以三字經辱罵 等情，亦無張漢民並未因訊問者之要求，而有違反其自由意 識回答，且該次訊問時，張漢民之辯護人亦陪同應訊，業據 該次訊問筆錄記載明確（見偵9322卷四第228頁、第238頁）
，故筆錄製作之時間與錄音光碟結束時間縱有時間上之落差 ，因有辯護人在場陪偵，已足保障張漢民之自由意識，是張 漢民在檢察官為前揭勸諭及曉示下，並非無評估是否自白之 機會，堪認張漢民於偵查中決定自白與否前，已經審慎評估 利害得失，進而自白，並非依檢察官之意志為陳述，足見其 於偵查中之自白之任意性無虞。
㈡至於筆錄之記載未符合張漢民陳述部分，業據原審勘驗並以 原審勘驗筆錄為可採（詳後述），自不因此遽指張漢民之陳 述有何非出於任意性情事。
二、筆錄與偵訊錄音內容不符者無證據能力，以勘驗筆錄所記載 為準：
按筆錄內所載之被告之陳述與錄音或錄影內容不符者，除有 急迫情形且經記明筆錄而未全程連續錄音、錄影情形外，其 不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第100條之1第2項 定有明文。茲查：
㈠張漢民於(1)97年11月12日接受調查局詢問時，於錄音光碟50 分22秒至54分46秒間；(2)98年11月6日調查局詢問時：於錄 音光碟①1時29分44秒至1時33分52秒間、②1時41分24秒至1時 42分48秒間、③3時9分30秒至3時11分0秒間；(3)98年11月24 日接受檢察官偵查訊問時，於錄音光碟①15時54分13秒至15 時57分43秒間、②17時44分36秒至17時49分43秒間等內容， 經原審於100年3月28日當庭勘驗該等詢問或訊問之錄音光碟 內容，並將該等錄音譯文內容記載於勘驗筆錄（見原審卷二 第200至211頁），與張漢民該等之調查局人員詢問筆錄、檢 察官偵查訊問筆錄相較，顯以原審勘驗筆錄所載該部分錄音 譯文內容較為詳盡，則本判決關於上開經原審勘驗之陳述內 容，自以原審勘驗筆錄所記載真正之錄音內容、錄音譯文內 容為準。
㈡被告吳仁惠於98年11月19日調查局詢問時、98年11月6日、98 年11月25日接受檢察官偵查訊問時，原筆錄所載均有部分與 被告吳仁惠實際陳述有不符，業據原審當庭勘驗該等詢問、 訊問光碟，並將該部分錄音譯文內容記載於勘驗筆錄（見原 審卷二第228頁反面至230頁、第231至233頁、第234至235頁 反面），而該等部分與原筆錄相較，顯以原審勘驗筆錄所載 內容較為詳盡、屬實，是關於被告吳仁惠該等部分之陳述， 自以原審勘驗筆錄所記載真正之錄音內容、錄音譯文內容為 準，筆錄內容與錄音、錄影內容不符者，即不採為證據。三、「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據」、「被告以外之人於檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，
其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存 否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第159條第1項、第15 9條之2分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之 人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或其他 法律例外規定之情形，始得採為證據。其中所謂「與審判中 不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述 有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡 ，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳 述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。而 所謂「具有較可信之特別情況」，係指陳述依其作成當時之 外在環境及情況觀之，一般而言，在類此環境、情況下所為 ，虛偽可能性偏低，而具有可信為真實之特別情況者，例如 被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己 利益之陳述等情形均屬之，因具有較可信之特別狀況，故以 之為傳聞法則之例外，承認其證據能力，而是否具備較可信 之特別情況，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況， 以為判斷。另所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」， 係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的 ，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取 得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替 ，亦無從達到同一目的之情形而言。查：本案所據以引用共 同被告黃建清、蔡宏昇、吳仁惠、趙河清、陳盈達及張漢民 、參與人廖月桂等人於調查局詢問時所為之陳述，與其等於 審判中所為陳述有所出入，或繁簡不一，惟衡酌其等間之親 誼關係，考量於偵查初期接受詢問之過程，尚無時間思考如 何匿、飾、增、減，或有勾串供詞之機會，較少權衡利害得 失，動機較為純正，相較於原審以證人身分作證之時，距案 發時日較近，應以調查局詢問時記憶較為深刻，較不致因時 隔日久而遺忘案情，復較無來自其餘被告或情誼壓力而故為 迴護其餘被告之機會，受外界影響程度較低，足以保障其等 於調詢供述之信用性，因認其等各次調詢所為之陳述，顯較 審判時之證述具有可信之特別情況，且參以其等就本案主要 待證事實，前後供述有所不符，足以導致相異之認定，由前 述較具可信性之說明及為求發現真實，尚無從以其他證據取 代而達同一目的，實為證明犯罪事實存否所必要，而得採為 本案之證據，自有證據能力。
四、被告吳仁惠於98年11月19日檢察官偵查訊問時之陳述有證據 能力按刑事訴訟法第100條之1、第100條之2準用第100條之1 等規定，係刑事立法者針對法官、檢察官於訊問被告，司法
警察官或司法警察於詢問犯罪嫌疑人時，為建立訊（詢）問 筆錄之公信力，並擔保訊（詢）問之合法正當，及筆錄所載 內容與其陳述相符之目的性考量，課以國家偵、審或調查機 關附加錄音、錄影義務負擔之規定。是否錄影，得就其有無 必要性作考量；全程同步錄音，則無裁量餘地。並於第100 條之1第2項規定，筆錄所載之陳述與錄音或錄影之內容不符 者，對該不符部分之筆錄，賦予證據使用禁止之法效，排除 其證據能力。92年2月6日修正公布之刑事訴訟法，為使審判 期日之訴訟程序能合法、妥適地進行，並使審判筆錄之記載 有所憑據，杜絕爭議，增訂第44條之1第1項「審判期日應全 程錄音，必要時，並得全程錄影」之規定。刑事訴訟法對於 證人於審判中為陳述，依上開規定雖增訂應予錄音或錄影， 然於檢察官訊問證人時，則無必須錄音或錄影之明文，是尚 難僅因檢察官於訊問證人時，未全程連續錄音或錄影，即謂 其所取得之供述筆錄為違背法定程序，或得逕認其為無證據 能力。被告吳仁惠於98年11月19日檢察官偵查訊問時之陳述 ，僅有影像沒有聲音一節，固據原審當庭勘驗明確，並製有 勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷二第227頁反面），然該次被 告吳仁惠係以證人身份應訊，縱未有錄音，惟亦有錄影，且 於訊問完畢並在偵訊筆錄上簽名，代表與所述相符屬實，依