臺灣高等法院刑事判決
110年度重上更一字第65號
上 訴 人
即 被 告 何忠訓
選任辯護人 方南山律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院106年度訴字第434號，中華民國108年12月19日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第5604號），提起
上訴，本院判決後，經最高法院發回，本院更行判决如下：
主 文
原判決撤銷。
何忠訓意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月；又意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。應執行有期徒刑陸年。
扣案第二級毒品大麻壹包（驗餘淨重肆拾玖點貳肆公克）沒收銷燬；扣案IPHONE牌手機壹支及電子磅秤壹台均沒收。 事 實
一、何忠訓知悉大麻係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，依 法不得持有或意圖販賣而持有，竟基於意圖販賣而持有第二 級毒品之犯意，於附表編號1、2所示之時間、地點，以如附 表編號1、2所示之方式、價格，向趙佳穎（所犯販賣第二級 毒品等罪，前經原審法院另以106年度訴字第310號判處罪刑 ，上訴後復撤回上訴，已告確定）購得如附表編號1、2所示 數量之第二級毒品大麻後，伺機販賣而持有之。嗣經警方長 期跟監，於106年1月10日晚間10時許，在臺北市○○路0段000 號前，當場查獲何忠訓向趙佳穎購買大麻（如附表編號2所 示），並扣得交易價金新臺幣（下同）5萬元、大麻1包（淨 重49.27公克，驗餘淨重49.24公克）、供何忠訓與趙佳穎交 易大麻聯繫用之IPHONE牌手機1支及電子磅秤1台。二、案經臺北市政府警察局信義分局移送臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、原審於108年11月22日審理時，由審判長法官陳勇松、陪席 法官李陸華、受命法官曾正龍行合議審理後辯論終結，並於 108年12月19日宣示判決，有該次審判筆錄在卷可稽（見原 審卷二第68至85頁反面），原審108年12月19日宣判筆錄及 判決書正本雖誤植陪席法官為宋雲淳法官，惟業經書記官以
處分書更正，並有更正後原審判決書在卷可參（見原審卷二 第131至143頁），其更正後之記載合於事實，並無法院組織 不合法之情形。被告上訴意旨，指摘原審審判筆錄所記載之 陪席法官與判決書不同，原審之法院組織顯有違法等節，容 有誤會，合先敘明。
二、證據能力之說明：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別 定有明文。本件檢察官、上訴人即被告何忠訓及辯護人，就 本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備 程序時均表示同意有證據能力（見本院卷第30至36頁），且 迄言詞辯論終結前均未聲明異議，經本院審酌該等證據之作 成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實 之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。(二)次按被告犯罪後對人透露犯罪行為之語，不失為審判外之自 白，苟與事實相符，非不得採為證據（最高法院30年上字第 1552號判決意旨參照）。又被告在審判外之自白，原不以有 其陳述之筆錄或書面為唯一之證明方法，被告犯罪後對人透 露犯罪行為之語，亦不失為審判外之自白，從而被告以外之 人在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中，轉述其聽 聞自被告向其自白犯罪經過所為之陳述，或於偵、審中為此 轉述者，本質上即與被告在審判外之自白無殊，至其證據能 力有無之判準，除原始陳述者即被告之陳述應先受刑事訴訟 法第156條第1項自白法則之規範外，鑒於該被告以外之人所 轉述者為屬不利於被告之傳聞供述，故在類型上，此之供述 必以經被告之言詞或書面予以肯認者，始得為證據，若被告 未有肯認該陳述，則須有可信之特別情況，或已經給予被告 充分詰問之適當機會，以確保該陳述之真實性，方具證據之 適格（最高法院102年度台上字第5052號判決意旨參照）。 本件證人趙佳穎於偵訊及原審之證詞，係就其聽聞被告自陳向趙佳穎購入大麻伺機轉售他人等親身所經歷、聽聞之事實而為陳述之第三人，係以其親身見聞之實際經驗為基礎之證述，而關於聽聞被告所述之內容部分，性質上則屬被告於審判外所為不利於己之陳述，又非不當方法所取得，且為證明本案犯罪事實所必要，依上述說明，趙佳穎於偵訊、原審相關之證述，業經原審給予被告及辯護人詰問趙佳穎之機會，並有被告於106年1月10日為警查獲後之尿液檢驗報告呈大麻陰性反應及扣案之大麻、電子磅秤、手機等證據資料可資佐證，趙佳穎於偵訊、原審之證述與事實相符（詳後述），具有可信之特別情況，自得做為證據。(三)至辯護人另稱：趙佳穎警詢陳述及魏偉修警詢、106年6月26 日偵訊陳述沒有證據能力等語（見本院卷第30、31、34、35 頁），惟因本院並未引用趙佳穎警詢陳述或魏偉修警詢、偵 訊陳述作為本案積極證據之用，自無庸論述上開警詢、偵訊
筆錄之證據能力，併予說明。
(四)又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並 無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告何忠訓固坦承於附表編號1、2所示時間、地點向趙 佳穎購得如附表編號1、2所示之大麻等事實，惟否認有何意 圖販賣而持有第二級毒品之犯行，辯稱：我沒有要販賣大麻 的意思，我向趙佳穎購買大麻是要自己施用的，不是要出售 給他人云云。經查：
(一)被告以手機通訊軟體與趙佳穎聯繫後，雙方相約於如附表編 號1、2所示之時間、地點，向趙佳穎購買如附表編號1、2所 示金額、數量之大麻共2次等事實，業據被告於警詢、偵訊 、原審及本院均坦承不諱（見106年度偵字第5604號卷〈下稱 偵5604卷〉第4至5頁反面、49之2至49之3頁反面，原審卷一 第21頁反面，原審卷二第78頁正反面、第82頁，本院前審卷 第77頁，本院卷第90頁），核與趙佳穎於偵訊、原審證述之 情節相符（見臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第2084號卷 一〈下稱偵2084卷一〉第96頁反面至97頁反面，原審卷二第5 至17頁），並有被告與趙佳穎交易經過跟監照片附卷可稽（ 見偵5604卷第24至27頁）；且被告於106年1月10日晚間21時 56分許，曾至自動提款機提領5萬4千元，作為如附表編號2 所示向趙佳穎購買毒品之用等情，亦有交易明細表、中國信 託商業銀行股份有限公司106年4月26日中信銀字第10622483 958379號函暨被告之帳號000000000000000號帳戶自105年12 月1日至106年1月31日之存款交易明細存卷可參（見偵5604 卷第18頁，偵2084卷二第61至64頁）。又被告與趙佳穎就如 附表編號2所示之大麻交易，為警當場扣得大麻1包、現金5 萬元、被告與趙佳穎毒品交易聯繫用之手機1支及電子磅秤1 台可資佐證，復有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表各1份、查獲照片及扣案大麻照片等在卷可稽（ 見偵5604卷第22至23頁、第26至27頁、第31至34頁），而扣 案之大麻1包，經送法務部調查局濫用藥物實驗室以化學呈 色法及氣相層析質譜儀法鑑定結果，確含第二級毒品大麻成 分（淨重49.27公克，驗餘淨重49.24公克），有該實驗室10 6年1月26日調科壹字第10623002540號鑑定書附卷可稽（見 偵5604卷第50頁）。至如附表編號1所示大麻部分，雖未當 場查獲被告與趙佳穎交易大麻之數量及價款，然被告供承其 向趙佳穎2次購買大麻之數量、金額均相同（見偵5604卷第1
31頁，原審卷二第78頁反面、79頁反面至81頁），趙佳穎於 原審亦證稱：我賣給被告的大麻2次都一樣，都是1包50公克 、5萬元等語（見原審卷二第14、15頁），復有前揭提款資 料在卷可佐，堪認被告所供承其向趙佳穎購買如附表編號1 所示之大麻數量、價格，應與事實相符。是被告確有於附表 編號1、2所示之時間、地點，向趙佳穎購買如附表編號1、2 所示數量、價錢之大麻，首堪認定。
(二)被告固辯稱：我向趙佳穎購買大麻是要自己施用的，並沒有 要出售給他人云云，惟查：
1.政府相關治安機關查緝毒品甚嚴，依毒品取得不易且屬違法 ，物稀價昂並具有極易受潮變質、保存不易之特性，是以單 純施用毒品者通常僅購買少量可供短期施用之毒品，待用罄 時再行購入，除可避免毒品變質無法施用外，亦可避免無端 持有毒品而遭警查緝之風險及防止遭警查獲沒收毒品之損失 ，此乃一般毒品施用者之常態。又藥物之施用最小致死劑量 ，雖隨個人體質與代謝差異、施用方式及併用藥物而有不同 ，久用成癮者因產生耐藥性，可使其致死劑量增加，然第二 級毒品大麻之一般施用劑量約為每日5至10毫克，此有衛生 福利部食品藥物管理署106年3月15日FDA管字第1069901239 號函附卷可佐（見偵5604卷第53頁）。被告於本案前未曾有 何施用毒品之犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（ 見原審卷二第66頁），衡情被告應非屬毒品或藥物久用成癮 者，對毒品或藥物應不具耐藥性，是縱被告每日均施用大麻 ，於如附表編號1、2兩次向趙佳穎購買第二級毒品大麻之期 間，即105年12月9日至106年1月10日，共約32日期間，依據 前揭衛生福利部食品藥物管理署函文所述，一般大麻之施用 劑量約為每日5至10毫克，可知被告於此32日期間之施用劑 量應約為160毫克至320毫克（按1公克為1千毫克），而被告 對於105年12月9日購入50公克（即5萬毫克）之大麻後，隨 即於106年1月10日再向趙佳穎購入如附表編號2之大麻等情 ，亦坦承不諱，業如前述，則依一般毒品施用者單次施用份 量加以估算，被告二次購入之大麻數量甚大，實非其個人短 期內所能施用完畢，而被告卻一次販入遠遠超出自身施用所 需分量，並於短短約32日期間內，二次購入附表編號1、2所 示數量之大麻，且如附表編號2所示扣案大麻僅以黑色夾鏈 袋包裝（見偵5604卷第22、23頁照片），而未見其他任何防 潮措施，衡以臺灣地區氣候溫熱潮溼，被告竟甘冒毒品受潮 耗損之風險，是被告辯稱其購得之大麻僅供自己施用云云， 顯與常情有悖，已難採信。
2.況被告於106年1月10日為警查獲時，經警採集其尿液檢體，
送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗後，其尿液之大 麻代謝物項目呈陰性反應，而為臺灣臺北地方檢察署檢察官 以106年度毒偵字第451號為不起訴處分確定，有該不起訴處 分書在卷可參（見偵5604卷第144頁），若如被告所辯其有 時一天施用大麻好幾次等語（見偵字第5604號卷第131頁） 屬實，何以被告於106年1月10日為警查獲之尿液檢驗結果未 檢出大麻代謝物陽性反應，被告此部分所辯，難認與事實相 符，不足採信。至辯護人為被告辯護稱：被告於105年12月7 日及106年1月4日、5日，因感冒而減少大麻的施用，且感冒 會多喝水，有可能尿液驗不出大麻代謝物反應等節（見本院 卷第92頁），惟大麻毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受 施用劑量及頻率、施用方式、飲用水多寡、個人體質及其代 謝情況、檢測方法、判定閾值等因素有關，依據TheForensi cPharmacologyofDrugsofAbuse一書記述，人體吸食16至36 毫克或靜脈注射5毫克之低或中劑量大麻，其尿液以氣相層 析質譜法檢測大麻代謝物─甲酸-四氫大麻酚（THCCOOH）， 持續可檢出之時限可達12天等情，有行政院衛生署管制藥品 管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）97年 12月15日管檢字第0970012493號函附卷可參（見原審卷二第 111頁），是尿液中呈大麻代謝物陽性反應，雖無法精確推 算施用時間距採集尿液時間之長短，惟依上述函示推斷最長 可達12日；而被告警詢時自承本案查獲前最後一次施用大麻 之時間為106年1月8日晚間19時許等語（見偵5604卷第5頁） ，則依被告辯稱其因工作壓力大、又要照顧家庭，經常施用 大麻云云，衡諸上開函示可知，被告於106年1月10日為警查 獲採尿送驗，應不致於未檢出大麻代謝物；然臺灣臺北地方 檢察署檢察官106年度毒偵字第451號為不起訴處分書所載被 告於106年1月10日為警查獲時，經警採集其尿液檢體，送臺 灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗後，其尿液之大麻代 謝物項目呈陰性反應，已如前述，可認被告至少約於106年1 月10日前數日內，即均未曾施用第二級毒品大麻，並佐以被 告於原審供稱：106年1月10日為警查獲前，我家裡還有大麻 ，當日被查獲後，我就將大麻丟棄了等語（見原審卷二第78 頁反面），亦可知被告於106年1月10日為警查獲前，其向趙 佳穎購買如附表編號1所示之大麻仍有剩餘，卻又再向趙佳 穎購買如附表編號2所示之大麻，況被告既於105年12月7日 及106年1月4、5日，因感冒而減少大麻之施用，原第一次購 買之大麻應尚可供施用多次，被告又何需於106年1月10日再 向趙佳穎購買大量之大麻，俱徵被告所辯其有經常性施用大 麻之需求，因而於短時間內二次向趙佳穎購入如附表編號1
、2所示之大麻，或因感冒大量喝水致其尿液未檢出大麻反 應云云，均有違常情，並不足採。至辯護人辯護稱：趙佳穎 於原審證述50公克之大麻，認真說起來數量並不多，我有一 些國外朋友10幾公克1天可能就吃沒了，1天1包，就像抽菸 一樣等語，足徵衛生福利部食品藥物管理署106年3月15日FD A管字第1069901239號函之參考價值有限，不足作為認事用 法之基礎等節，然上開衛生福利部食品藥物管理署函示引據 國外文獻記載，為其函示意旨之佐憑，當具有相當之可信度 ，自可採為認定被告犯罪與否之證據資料。且被告於106年1 月10日為警查獲前，向趙佳穎購買如附表編號1所示之大麻 仍有剩餘，卻又再向趙佳穎購買如附表編號2所示之大麻， 難認其有經常性、大量施用大麻之需求，業如前述，是被告 購入如附表編號1、2所示之大麻，就被告或一般人而言並非 少量，自難以趙佳穎證述國外大麻施用者施用大麻數量之特 殊情形，逕認被告所持有大麻之數量不多，並認被告所辯如 附表編號1、2所示購入之大麻均係用以自己施用為可採，是 辯護人上開辯解，難認與事證相符，自難憑採。 3.又趙佳穎於偵訊證稱：何忠訓一直以來都很固定，他需要都 是50公克的買，1克1千元上下，他跟我買過2次大麻，每次5 0公克左右；我曾經聽他說他買大麻要轉手，因為他好像有 在賣大麻吸食器，我有錄了介紹那個東西的影片檔在我手機 裡頭，我曾經聽他說10克賣1萬3至1萬5千元，他都是10克10 克賣，這些訊息紀錄應該在我臉書都還在，去年12月那次他 有要求我賣給他時就幫他包成10克，何忠訓會先用messenge r跟我說他需要球員，我就幫他找比較便宜的，105年12月8 日賣給何忠訓大麻50公克，何忠訓稱大麻約10幾克而已，是 他沒說實話，因為他其實有在賣，他怕檢察官追查，我講的 時間上或許有些許出入，但都是事實，若我跟何忠訓提到半 場是5個是指50公克，全場是10個是指100公克，何忠訓兜售 大麻吸食器是因為他也有在賣大麻等語（見偵2084卷一第97 頁、第125頁反面至126頁，偵2084卷二第27頁、第68頁反面 ）；復於原審證稱：1月18日警察有問我說「何忠訓購買大 麻做何用途？是否轉售他人？他是否有告訴過你？」，我回 答「他有跟我說他要自用與零售，他賣給他朋友或同事，至 於他賣誰真實身分我不清楚。我手機內存有何忠訓賣大麻吸 食器的影片檔，該影片檔是在我車內拍攝的。他之前曾經請 我將大麻分裝成5包，每包10克，就我所知他賣的行情每包 賣新臺幣1萬3至1萬5千元不等」，我有這樣說，我提到何忠 訓賣給他朋友或同事，是因為之前聊天可能有提及到；偵訊 時問「何忠訓購買大麻做何用途？是否轉售他人？他是否有
告訴過你？」，我回答「他有跟我說他要自用與零售，他賣 給他朋友或同事，至於他賣給誰真實身分我不清楚。」這段 話講的對；何忠訓有這樣跟我說過，包括零售及自用都有， 偵訊時我回答「他是賣給他朋友或同事」，這也是何忠訓告 訴我的；偵訊時我回答「我曾經聽他說10克賣1萬3至1萬5千 元，他都是10克10克賣」，我所述實在，偵訊時我說「都是 10克、10克賣」意思就是他用這10克作為賣給別人的包裝量 ；偵訊時我回答去年12月，也就是剛才所述第1次交易大麻 ，那次他有要求我賣給他時就幫他包成10克，我所述實在， 我忘記方才為何陳述本案大麻交易這2次都沒有分裝50克， 應以我偵訊當時所述實在；偵訊時問「何忠訓稱大麻約10幾 公克而已，有何意見」，我說「他沒說實話，因為他其實有 在賣，他怕檢察官追查」，我當時所述實在；偵訊時問「坐 駕駛座在拍攝的人是你」，我說「是」，問我「何忠訓為何 在兜售大麻吸食器」，我說「他也有在賣大麻」，我所述實 在，我從聊天的過程中得知被告有在賣大麻等語（見原審卷 二第8頁、第14頁反面、16至18頁）。由趙佳穎前揭證述可 知，被告與趙佳穎係先以手機通訊軟體相約交易大麻，而被 告以每50克5萬元之價格，向趙佳穎販入第二級毒品大麻， 且趙佳穎證述曾聽聞被告自陳其購買大麻，除自用之外，曾 請趙佳穎為其分裝為每10公克之包裝，而欲以1萬3千元至1 萬5千元之價格，伺機轉售予朋友或同事，被告甚至曾向趙 佳穎介紹、講解如何使用大麻吸食器之事實（詳如後述）， 並佐以被告於約32日期間內，二次購入如附表編號1、2所示 數量之大麻，及被告辯稱其因工作壓力大、又要照顧家庭， 經常施用大麻云云，與事實不符，俱如前述，堪認趙佳穎前 揭證述：「聽聞被告陳述其購買大麻，除自用之外，曾請趙 佳穎為其分裝為每10公克方式，而欲以1萬3千元至1萬5千元 之價格，伺機轉售予他人」等情，並非虛詞。至趙佳穎於原 審雖曾證稱：本案這2次，我沒有幫被告分裝成小包，1包10 公克等語（見原審卷二第15頁），然此部分證述與其偵訊之 證述內容不符，經原審提示趙佳穎偵訊筆錄內容後，趙佳穎 即於原審證述：偵訊時我回答去年12月那次，他有要求我賣 給他時就幫他包成10克，我所述實在，應以我偵訊當時所述 實在等語（見原審卷二第16頁反面、第17頁），且被告與趙 佳穎交易大麻時間為105年12月9日、106年1月10日，趙佳穎 上述偵訊時間為106年1月11日、18日、3月2日、5月18日， 與案發時間較近，衡情趙佳穎偵訊時之記憶清晰，無因記憶 模糊而供述歧異之情形，而趙佳穎於108年10月24日原審作 證因時間久遠，致其證述有若干細節記憶模糊，趙佳穎之證
述尚無因此而有不可信之情形。另趙佳穎於原審雖曾證稱： 被告有自己吃大麻的習慣，一次買對被告比較方便，他大部 分是自用居多等語（見原審卷二第6頁、8頁反面），然趙佳 穎於原審亦證述：之前聊天被告有提到賣給他朋友或同事， 偵訊時我回答「我曾經聽他說10克賣1萬3至1萬5千元，他都 是10克10克賣」，我所述實在，偵訊時我說「都是10克、10 克賣」意思就是他用這10克作為賣給別人的包裝量等語，俱 如前述，自難以趙佳穎曾經證述被告有施用大麻習慣，所購 買之大麻大部分自己施用等語，遽認趙佳穎證述聽聞被告自 陳其購買大麻，曾請趙佳穎代為分裝，欲伺機轉售予朋友或 同事等情，為不可信。綜此，趙佳穎前揭證述，有上開證據 資料可資佐證，應信屬實，自得採為本案認定之依據。被告 辯稱：購得之大麻僅供自用，並無不是要出售給他人云云， 暨辯護人辯護稱：趙佳穎之誠信有疑，其前揭偵訊及原審所 為不利被告之結證，不可採信等節，均不可採。 4.被告曾於105年12月9日前某日時，在趙佳穎之車上，介紹講 解如何操作大麻吸食器予趙佳穎知悉等情，業據趙佳穎於偵 訊證稱：如我之前說何忠訓跟我買過2次大麻，每次50公克 左右，我曾經聽他說他買大麻要轉手，因為他好像有在賣大 麻吸食器，我有錄了介紹那個東西的影片檔在我手機裡頭， 這光碟內容是我提供給警察，坐後座拿著大麻吸食器並講解 的人是何忠訓，他在跟我們推銷，坐駕駛座在拍攝的人是我 ，何忠訓兜售大麻吸食器是因為他也有在賣大麻等語（見偵 2084卷一第125頁反面、偵2084卷二第68頁反面），並有趙 佳穎提供之影音光碟1片及擷圖照片2張在卷可稽（見偵5604 卷第140頁）；該影音光碟內容分別經檢察官及原審當庭勘 驗屬實，有公訴人出具之起訴書證據清單編號11之影音光碟 勘驗結果及原審108年5月2日勘驗筆錄附卷可憑（見原審卷 一第84頁、第108頁反面）。對於該影音光碟之內容，業據 趙佳穎於原審證稱：當時何忠訓說他有這個物品，他拿出來 ，我在看，然後他說不然這樣我拍下來好了，我就拍成一個 影片檔，拍的內容就只是拍一台吸食器而已，卷附影片光碟 勘驗結果，就是我拍的影片，這個影片檔是我給檢警的，警 察當時跟我說何忠訓的問題，問我說要不要一起交資料給他 ，我想既然我都認了，我就把我有的東西都提供給警方，影 片的0秒畫面即封面是吸食器，影片內容是講述吸食器，勘 驗結果中所說的A是何忠訓，B是我，所以是我在錄，何忠訓 在講解，他講解這個東西如何使用，這東西是大麻吸食器， 因為臺灣比較少人用這些東西，我很少看過，方才被告操作 所謂的吸食器給我看的這一段，坐後座拿著大麻吸食器並講
解的人是何忠訓，他在跟我們推銷，我所述實在，他可能是 要兜售，何忠訓兜售大麻吸食器是因為他也有在賣大麻，我 認為被告有在賣大麻是從聊天的過程中得知的，就是照被告 所講解的這樣，被告跟我說這個東西是大麻吸食器，我當然 會認為這東西是大麻吸食器，被告操作時，有跟我說這是大 麻吸食器，勘驗內容裡提到：A男說「還沒亮！要全亮，全 亮就可以抽了」，這個「抽」是指吸食裡面的大麻，我知道 大麻的氣味，勘驗內容中同樣這段話，被告說「要等久一要 等久一點，但那效果會跟你抽那個不一樣。跟火山有點像， 它就不會那麼嗆，但是你可以抽大口。」被告說的「那個」 是指大麻，因為其實大麻有很多種，被告之前曾經送過我另 外一個黑色的吸食器，所謂「這個」跟「那個」不一樣，是 指機器的不同，上面有寫「效果不一樣」，當時我的理解是 指不同機器抽出來大麻效果或感覺不同，我當時問被告說「 有煙，有煙，這個有煙。」然後我問被告「那味道會很重嗎 ？不會？」這段話說的「煙」，意思是指大麻的煙，所以當 時這所謂的大麻吸食器，裡面可能是有放大麻在操作的，不 然不會冒煙，我有在抽菸，抽菸的煙會與當時的煙不一樣， 所以裡面應該不是一般香菸的煙等語（見原審卷二第8頁反 面至10頁反面、第14頁反面、第17頁反面至20頁）。由前揭 影音光碟內容，勾稽趙佳穎前揭證述可知，被告當時確實係 向趙佳穎介紹、講解大麻吸食器，且被告當時向趙佳穎展示 解說時，甚至當場將大麻放入該吸食器內操作，而以趙佳穎 因己身有抽香菸及施用大麻之經驗而能對二者辨別，更可證 明被告於影片中所展示之物確為大麻吸食器，而非被告或辯 護人所指之電子菸霧化器或電子菸斗。況由影片內容中可知 ，被告發現趙佳穎錄影後曾對被告表示：「你別再錄了，你 雞歪，你是要？」等語，有前揭檢察官勘驗結果及原審勘驗 筆錄在卷可憑，若被告僅是向趙佳穎展示電子菸霧化器或電 子菸斗，應無阻止趙佳穎錄影之必要，堪認被告係因其所展 示者為大麻吸食器，為避免日後遭檢警追查致有觸法危險， 因而當場出言阻止趙佳穎繼續錄影。復依趙佳穎於原審證述 ：臺灣人比較少用上開吸食器，也很少看過等語（見原審卷 二第10頁），可認被告展示之吸食器在臺灣地區甚為罕見， 則趙佳穎證述被告在跟我們推銷大麻吸食器，何忠訓兜售大 麻吸食器是因為他也有在賣大麻等語，應足採信，堪認被告 於105年12月9日前曾向趙佳穎展示兜售大麻吸食器。是被告 辯稱：趙佳穎提供之影音光碟所拍攝之物體，是抽電子菸菸 油的工具云云，暨辯護人為被告辯護稱：影片中器物是吸菸 工具，不是吸食大麻之器具，趙佳穎為求寬典所為陳述與事
實不符，亦無法證明被告有販賣大麻吸食器之情事云云（見 本院前審卷第87、88頁，本院卷第92頁），難認與事證相符 ，均不可採。
5.辯護人辯護稱：趙佳穎係出賣毒品給被告之人，其為求寬典 ，而為虛偽陳述之可能性高，而為不利於被告之陳述等節（ 見本院卷第91頁、116、117頁）。惟按犯毒品危害防制條例 第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而 查獲其正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例 第17條第1項定有明文，是必須供出毒品來源（即所購毒品 之上游），因而查獲其正犯或共犯者，始能獲得減輕或免除 其刑之寬典，查被告為趙佳穎所犯販賣第二級毒品犯行之下 游，並非其毒品來源，因此，是否供出被告犯行，並非趙佳 穎所犯販賣毒品得獲減刑寬典之要件，且趙佳穎就附表所示 二次販賣第二級毒品予被告之犯行，在其另案偵訊及審理均 坦承不諱，並經判處罪刑確定，業據趙佳穎於原審證述在卷 （見原審卷二第13頁及43至54頁所附判決電腦列印本），衡 情其既已坦承全部犯行，實不致於為求構陷被告而虛捏被告 之不實犯罪情狀。況趙佳穎於原審時亦自承：影片檔是當時 警察提到何忠訓的問題，問我要不要一起交資料給警方，我 想既然我都坦白承認了，就把我有的東西都提供給警方，我 在自己的案子都承認，筆錄講的都是實話，當時所述都是照 實講等語（見原審卷二第9頁反面、第13頁反面、第17頁） ，足見趙佳穎在自己所涉案件中，為展現認罪態度，而提供 證物予警方，並就其所犯販賣毒品之案情內容均已詳實陳述 ，且趙佳穎就附表所示二次販賣大麻予被告之犯行，經原審 法院另案判處罪刑確定後，於108年10月24日原審所為證述 ，仍與其偵訊之證述內容大致相符，難認趙佳穎為求寬典而 為不實供述之情，而趙佳穎之證述內容，有上述事證可資佐 證，亦如前述，是趙佳穎之證述應堪採信，辯護人此部分辯 解，容有誤會，亦不可採。
(三)辯護人辯護稱被告有正當工作，毋須販賣毒品營生，及被告 為警查獲時未扣得夾鍊分裝袋、帳冊，扣案之磅秤為被告之 母烹飪秤重器具，非販賣毒品專用，且亦無被告與買方之間 的通訊對話可資證明，而認被告並無意圖販賣而持有大麻之 犯行等節。查：
1.衡諸一般常情，有正當工作之人也可能有兼職、打工賺取其 他生活費之舉，更何況毒品之取得不易，販賣毒品可從中賺 取高額價差重利，是被告若有取得毒品之管道，欲轉售他人 而獲取利潤，自非無可能，是被告販賣毒品之行為，與其斯 時是否有正當工作，並無必然關連。況被告偵訊時曾自承：
我家有加拿大茶葉，是特殊花茶葉，是冰葡萄茶，我跟魏偉 修推銷茶葉等語（見偵5604卷第131頁反面），被告對於辯 護意旨所稱：被告曾經轉售其配偶舅舅張金明於新竹縣寶山 種植，獲得神農獎之柑橘供魏偉修販售，並提供桃園區農業 專訊第90期第16頁影本佐證（見原審卷二第103頁反面）， 未有爭執，足見被告除正職之科技公司工作外，也曾與魏偉 修有過茶葉與柑橘等買賣，是被告除正職外，尚有其他販賣 水果、茶葉等種種兼職營利行為，是辯護人為被告辯稱其有 正當工作，毋須兼職營生云云，與被告所供顯有矛盾，尚難 採信。
2.又被告於偵訊時供稱：電子磅秤是我的，我要跟趙佳穎買大 麻花等語（見偵5604卷第49之4頁），並於本院供稱：扣案 磅秤是我的，該磅秤於交易時有攜帶使用等語（見本院卷第 88頁），復經趙佳穎於原審證稱：我跟何忠訓每一次見面， 他都會帶一台磅秤在車上，他可能只是想要秤重量而已等語 （見原審卷二第12頁反面）；是依被告與趙佳穎上開所述可 知，被告每次與趙佳穎交易毒品時，都會攜帶一台磅秤秤毒 品之重量，足見扣案電子磅秤為被告平日秤量毒品重量所用 ，被告於本院翻異前詞，改稱：扣案電子磅秤是我媽媽的， 我沒有在用云云（見本院卷第88頁），與被告於偵訊供述及 趙佳穎於原審之證述事實相悖，顯係臨訟卸責之詞，並非可 採。又本案雖未查獲夾鍊袋、帳冊等物，亦無被告與趙佳穎 之通訊對話紀錄可稽，然本案係警方循線跟監趙佳穎與被告 交易而當場查獲，有被告與趙佳穎交易大麻之經過跟監照片 附卷可佐（見偵2084卷一第52至62頁），業如前述，員警並 非當場查獲被告販售毒品與他人，因此未於現場查獲夾鍊袋 、帳冊等販賣毒品之工具等物，自屬可能；況帳冊、通訊對 話紀錄或夾鏈袋等，並非認定意圖販賣而持有毒品之必要證 明方法或必然存在之物，自難以卷內無上開證據資料，而為 被告有利之認定，是辯護人前開辯解，亦難憑採。 (四)至公訴意旨另舉魏偉修之證述及Line之對話紀錄為據，主張 被告欲販賣大麻予魏偉修，然魏偉修於偵訊、原審始終否認 有向被告購買大麻，且於偵查證稱其與被告間之LINE對話內 容（見偵5604卷第68至69頁），是談論品質很好的茶葉、被 告手邊有真空國外包裝的加拿大花茶等、及其有經營販售各 種農漁業產品之商行，並有相約出去打球等情，亦於偵查及 原審時均為大致相符之證述（見偵5604卷第77頁及反面，原 審卷二第24至29頁），而觀之魏偉修與被告間之LINE對話內 容：105年11月26日前某日21時31分起，係由魏偉修主動向 被告提及「又問到目前14000」、「東西不錯」、「差不多8
.5左右」、「其他沒有」，被告則回以：「那等他吧」，10 5年11月26日18時16分，被告再回以「這次我分一半好了」 等語（偵5604卷第68頁）；另於105年12月8日9時1分起，則 由被告向魏偉修提及「要打球嗎吧」、「加拿大回來的」、 「12K/9」，魏偉修則回以「不了」、「我最近滿檔」（見 偵5604卷第69頁）。經互核上開對話內容，除可認定魏偉修 與被告間對話並非全由被告主動發起外，該內容亦無明顯有 關於販賣、兜售大麻等之交易對話；至趙佳穎於原審證稱： 其與被告聯絡時，「大麻」的代號是「大球」、「籃球」， 「球員」人數代表數量，「半場」是5個指50公克，「全場 」是10個指100公克，出來交易時會說「出來打球」等語（ 見原審卷二第6頁反面至7、11頁反面至12頁），則被告縱然 曾於105年12月8日之LINE對話中向魏偉修提及「要打球嗎吧 」詞句，然該內容已與「大球」、「籃球」、「球員」、「 半場」、「全場」等有關毒品暗語顯有不同，況此部分亦屬 被告與趙佳穎之暗語約定，可否直接解釋並適用於被告與魏 偉修之對話內容，亦非無疑，是公訴意旨以被告於LINE對話 中有向魏偉修表示「要打球嗎吧」之語句，即逕予推論被告 有以相同暗語與魏偉修交易毒品之情形，難認有據。然排除 魏偉修之證述及其與被告Line之對話紀錄，依卷存其他證據 ，仍足認定被告意圖販賣而持有大麻之犯罪事實（詳後述） ，併予敘明。
(五)按意圖販賣而持有毒品及單純持有毒品犯罪，其占有毒品之 行為自外部觀之並無不同，二者主要之區別在內心意思之變 動，而此藏於內心之意思究竟為何，除行為人自白外，本難 知悉，自須賴外顯之行為及周遭之事物依論理法則及經驗法 則綜合判斷。又被告之自白，固不得作為有罪判決之唯一證 據，而須以補強證據證明其確與事實相符，然所謂補強證據 ，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐 證該自白之犯罪事實非屬虛構，能予保障其陳述事實之真實 性，即已充分。另得以佐證者，雖非直接可以推斷該被告所 實行之犯罪事實，但以此項證據與被告自白之陳述綜合判斷 ，若足以認定其犯罪事實者，仍不得謂非屬補強證據（最高 法院106年度台上字第1292號、110年度台上字第563號判決 意旨參照）。本案綜合被告於警詢、偵訊及原審之供述、趙 佳穎於偵訊、原審之證述，並依據被告前揭帳戶之提領明細 、被告於106年1月10日為警查獲後之尿液檢驗報告呈大麻陰 性反應及扣案之大麻、電子磅秤、手機等可知，被告於106 年1月10日為警查獲前，其向趙佳穎購買如附表編號1所示之 大麻仍有剩餘，卻又再向趙佳穎購買如附表編號2所示之大
麻，難認其有經常性或大量施用大麻之需求，且被告於附表 編號1、2所示時間之約32日期間內，二度向趙佳穎購買如附 表編號1、2所示數量之大麻，就被告或一般人而言並非少量 ，及被告與趙佳穎交易大麻時隨身攜帶電子磅秤，復有曾向 趙佳穎介紹、兜售大麻吸食器之行為，依據上述各項事證相 互勾稽後，足認趙佳穎於偵查及原審所證聽聞自被告陳述其 購買大麻，除部分自用之外，曾請趙佳穎為其分裝為每10公 克方式，欲以1萬3千元至1萬5千元之價格，伺機轉售予朋友 或同事等情，應信屬實。是本件除被告審判外向趙佳穎陳述 購入大麻伺機轉售予朋友或同事外，另並扣得上開大麻、電 子磅秤、手機等物，且被告未有經常性或大量施用大麻之需 求，而於短時間內購入如附表編號1、2所示之大麻，依社會 通念，足認被告係意圖販賣而持有如附表編號1、2所示之大 麻。被告辯稱其無販賣大麻之意圖，其向趙佳穎購買大麻全 數要自己施用云云，及辯護人辯護稱：趙佳穎證述被告陳述 其購買大麻後伺機轉售他人，不可採信，亦無證據足以補強 被告有意圖販賣而持有大麻之犯行等節，均不足採。(六)綜上所述，被告如附表編號1、2所示二次意圖販賣而持有第 二級毒品之犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪：
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