臺灣高等法院刑事判決
110年度重上更一字第24號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 張琇茹
選任辯護人 江雅萍律師
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院106年度易
字第575號，中華民國108年1月9日第一審判決(起訴案號：臺灣
桃園地方檢察署105年度偵緝字第396號)，提起上訴，判決後，
經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告張琇茹於民國100年間經由告訴人王文 忠之胞弟王文杰介紹而認識告訴人，知悉告訴人有投資理財 之需求。渠明知其並無代王文忠投資之意願，竟意圖為自己 不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於100年4、5月間，向 告訴人佯以位於桃園市○○區○○村0鄰00○0號之正隆開心農場 前景看好，銷售會員資格可有豐厚獲利，惟資金不足，欲邀 請告訴人共同投資之情，致告訴人陷於錯誤，而依其指示先 後於同年5月20日及同年月27日，自兆豐銀行(全名兆豐國際 商業銀行)桃園分行匯款新臺幣(下同)50萬元及180萬元，合 計230萬元至被告所申請之臺灣銀行圓山分行帳號000000000 000號帳戶(下稱臺銀帳戶)，被告並於同年6月7日與告訴人 簽立合作協議書，約定由被告出資358萬元，告訴人出資230 萬元，合計588萬元購入正隆開心農場會員卡60單位後共同 承銷，並由告訴人分配扣除成本後之盈餘百分之14(下稱開 心農場案)。詎告訴人依其指示匯款後，被告均未交代款項 流向及投資情形，亦未依約定分配獲利予告訴人，迄102年2 月間始通知告訴人，前開農場無法成立，且無法取回投資款 項，告訴人王文忠始悉受騙。因認被告涉犯修正前刑法第33 9條第1項之詐欺取財罪(起訴書犯罪事實欄㈡業經無罪判決確 定)。
二、證據能力部分
按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以 作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據為限 。而「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外之陳述 無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點(issue
on fact）之證據資格而言，若證據之目的僅係作為「彈劾 證據憑信性或證明力」之用(issue on credibility)，旨在 減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述之憑信性者，其 目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無傳聞 排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」(impea chment evidence)，日本刑事訴訟法第328條亦已就此項「 彈劾證據」予以明文規定，基於刑事訴訟發現真實及公平正 義之功能，於我國刑事訴訟上亦應有其適用。故於審判期日 證人所為陳述與審判外之陳述相異時，仍可提出該證人先前 所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力， 此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實 之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存 否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被 告、證人或鑑定人陳述之證明力(最高法院98年度台上字第2 079號、第2896號、第4029號判決參照)。本件判決以下所引 有關上揭被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均非直 接證明犯罪事實存否之證據，依前開判決意旨，皆不受證據 能力規定及傳聞法則之限制，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論 直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪 之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在 時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之 判決(最高法院76年度台上字第4986號裁判先例參照)。復按 被害人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是 否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，始得為不利於 被告之認定；至以被害人之陳述為認定犯罪之依據時，必其 陳述並無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，始足採為 科刑之基礎(最高法院52年台上字第1300號、61年台上字第3 099號裁判先例足參)。換言之，被害人之陳述，其目的在於 使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，是其 陳述或不免渲染、誇大。從而，被害人就被害經過之陳述， 除須無瑕疵可指，仍應調查其他補強證據以擔保其陳述確有 相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採 為論罪科刑之依據，不得逕以其陳述作為有罪判決之唯一證 據(最高法院103年台上字第3851號判決意旨參照)。又按認 定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯
罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證 明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，亦有最高法院30年上 字第1831號裁判先例可參。刑事訴訟法第161條第1項規定： 檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 ；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服 之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積 極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有 罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭 知（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號、92 年台上字第128號裁判先例足參）。
四、檢察官認被告涉有上開犯行，無非以被告之供述、告訴人王 文忠、證人王文杰、楊筱玲、陳美樺之證述、兆豐銀行國內 匯款申請書影本2紙、郵政跨行匯款申請書影本1紙、合作協 議書影本1份，為其主要論據。訊據被告固承認告訴人王文 忠就開心農場案各於100年5月20日及同年月27日，自兆豐銀 行桃園分行匯款50萬元、180萬元（合計230萬元）至臺銀帳 戶，被告並於同年6月7日與告訴人簽立合作協議書等情，惟 堅決否認有詐欺取財犯行，辯稱：我是台灣川普開發有限公 司(簡稱川普開發公司)的員工，是幫川普開發公司推銷開心 農場案，我沒有為自己不法所有的意圖。就開心農場案，告 訴人的錢會匯到我的帳戶，及以我的名義跟告訴人簽合作協 議書，都是川普開發公司要求的；這是因為川普開發公司不 希望有資金往來紀錄，但實際上錢都是川普開發公司領走。 我沒有詐欺告訴人等語。
五、按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，須意圖為自己或第三人 不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所 謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若 其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構 成該罪。則行為人究竟施用如何之詐術，致被害人陷於錯誤 而交付財物，法院自應予究查並認定。經查：
⒈告訴人於本件開心農場案匯款(100年5月20日及同年月27日) 前、後，尚曾於100年4月7日匯款30萬元至被告個人帳戶， 以投資川普開發公司「水資源投資案」（下稱水資源案）。 復於101年2、3月間，經被告推銷而投資未上市之昇勁國際 事業股份有限公司(下稱昇勁公司)股票(下稱昇勁案)。且告 訴人就水資源案或昇勁案之投資款，均匯往被告個人帳戶等 情，足見告訴人有多次經被告介紹投資代操股票經驗，而告 訴人於100年9月19日依被告指示匯款300萬元至「宥昇投資 顧問有限公司籌備處張榮志」之臺灣銀行松江分行帳戶(下 稱宥昇帳戶)，係川普開發公司為其代操投資旭品科技股份
有限公司股票(下稱旭品案)，可見告訴人經由被告介紹而投 資之款項曾有匯至被告或宏昇帳戶，從而尚難以本件開心農 場案投資款係匯至被告個人臺銀帳戶，即推定被告有為自己 不法所有意圖。
⒉又被告辯稱：其向告訴人推銷開心農場案，是受川普開發公 司實際負責人楊筱玲、陳子洋指示銷售等情，而被告就前述 向告訴人推銷昇勁公司股票，即係受楊筱玲、陳子洋指示而 為乙情，有卷附本院109年度金上訴字第40號判決書可稽(見 本院上易卷第57至83頁)。可見被告於本件開心農場案前、 後，既曾因川普開發公司(或陳子洋、楊筱玲指示)向告訴人 推銷包含水資源案、旭品案及昇勁案在內之投資商品，告訴 人各次之投資款項，復均依被告指示匯入被告個人帳戶或宥 昇帳戶。而本件開心農場案，時間上居於被告為告訴人介紹 上揭各該投資案之間，告訴人之投資款與上揭水資源案、昇 勁案相同，均匯至被告個人帳戶。另告訴人於原審亦證稱： 被告一直說她背後有個公司，錢會繳給公司，被告也有帶我 去公司參觀過，有接觸到公司的策略長，跟我談一下農場情 況。被告有給我看簡介，說要找豬哥亮代言，還給我一個豬 哥亮的胸針當紀念等語（見原審易字卷第95頁正反面、97、 100、101頁正反面，告訴人其餘證詞詳下述)。又證人張榮 志、廖英娟於本院上易案審理時均證稱：川普開發公司或後 來之首優亞洲財富管理公司確實有開心農場項目等語（見本 院上易卷第146、150、280、281頁)。此外，被告提出與楊 筱玲等川普開發公司同事於100年8月23日在辦公室慶生情形 照片，亦同時有開心農場及藝人豬哥亮之立型廣告看板在內 ，看板下方所載之洽詢專線「0000000000」，經查係川普開 發公司所申請使用(見原審易字卷第19至23、56至64頁）。 綜合上開各情，被告一再辯稱：川普開發公司雖已於99年12 月間停業，但伊仍繼續受楊筱玲、陳子洋指示推銷本件商品 ，且因川普開發公司曾遭搜索，故公司指示只接受客戶現金 投資，伊乃提供個人帳戶供告訴人匯款，告訴人之投資款均 已繳回公司等語（見偵緝218卷第24頁，偵緝396卷第37、10 2頁，原審易字卷第32、117頁)，非全無可信，尚難僅因證 人廖英娟以「想不起來」、「沒有印象」等不確定之證詞， 即謂被告並未將告訴人之投資款項交回川普開發公司或陳子 洋、楊筱玲等人，是以被告辯稱：本件開心農場案非其個人 所招攬、推銷，而係受川普開發公司或陳子洋、楊筱玲指示 處理，即非無據。從而檢察官起訴所認被告自始即無為告訴 人投資之意願而施用詐術乙節，檢察官所舉各項證據，尚無 法使法院形成被告確有對告訴人施用詐術之確切心證。
⒊關於告訴人王文忠、證人王文杰如下述諸證詞之憑信性，析 述如下：
①證人即告訴人王文忠於⑴104年8月27日檢察事務官詢問時稱： 被告只說是他們公司投資開心農場，我有去現場看過，我去 的時候還在施工。被告當時有向我說明，也有給我看簡介( 見他字卷第33頁正反面、35頁)；⑵105年12月8日檢察事務官 詢問時稱：被告從頭到尾都沒有告訴我是何公司，都是以個 人名義跟我接洽，也沒說是任何公司的業務，我當時認知是 被告以個人名義向我推銷(見偵緝396卷第117頁)。可徵告訴 人王文忠對被告是以公司或個人名義推銷，有前後不一之瑕 疵，其對於被告不利指述，非可輕信。另證人王文杰於107 年10月23日原審審理中證述：被告對於開心農場案，沒有提 及任何公司，沒有說款項要回給公司，被告說是自己的投資 (見原審易字卷第84、85頁)，然此與告訴人王文忠上開證述 情詞，稱被告有說是為公司、錢會回給公司，及上述諸般事 證，均有不合，不足採信。
②再告訴人王文忠於原審107年10月23日審理時證述：被告一直 說她背後有個公司，錢會繳給公司，被告也有帶我去公司參 觀過，我有接觸到公司的策略長，跟我談一下農場的情況。 被告有說我匯到她個人帳戶的款項，都要回給公司。被告有 給我看簡介，說要找豬哥亮代言，有給我一個豬哥亮的胸針 當紀念(見原審易字卷第95頁正反面、97、100、101頁正反 面)，此與其初始證詞中(詳⒊①⑴)，有關被告是為公司推銷之 情節相符，且所言亦屬具體，並與被告所提出卷附照片所示 ，被告在某辦公室內，與有豬哥亮全身照片之開心農場立型 看板及在場人員，先後合照之情形(見原審易字卷第19至23 頁)相合，自足憑採。再參酌該看板下方所載之洽詢專線「0 000000000」，確曾為川普公司所申請、使用、繳費，有卷 附中華電信臺北營運處第二服務中心、中華電信股份有限公 司臺灣北區電信分公司台北營運處第三服務中心之回函（見 原審易字卷第47、56、62至64頁）可查，可見被告辯稱：開 心農場案是其任職之川普開發公司所推的案子，並非以個人 名義為之，應可採信。
⒋又告訴人王文忠於原審審判中猶證稱：我弟王文杰在100年介 紹被告給我認識，我跟被告在看過現場後，跟被告簽他字卷 第5頁以下的合作協議書。開心農場的土地是郭榮宗的地， 我跟郭家的人有認識，我有問、有查，郭家的人說有人找他 們投資這塊地，我覺得可以投資。被告跟我弟王文杰報股票 時，王文杰跟我說被告還不錯可以認識，可以投資。我算是 跟被告交朋友，因為被告之前報的股票都有漲，我簽合作協
議書後，被告報的股票也有漲等語(見原審易字卷第92至94 、98至99頁)。又查，本院審理中就告訴人所稱之開心農場 所在地(即坐落桃園市○○區○○里0鄰00○0號址)查詢，查知「 本府前於94年同意正隆休閒農場(吳厝楊家莊休閒農場)申請 籌設休閒農場，後經2次展延籌設期限至102年4月11日，惟 於前開日期止該場仍未向本府提出興建事業計畫書，故本府 於102年5月2日以府農輔字第1020106460號函廢止其籌設同 意文件及容許使用，此有桃園市政府110年9月24日府農務字 第1100236114號函及附件本案相關申請資料各1份在卷可查( 見本院更一卷第247至276頁)，另經轄區派出所訪查得知吳 進昌於81年至102年間在上址經營正隆(開心)農場等情，亦 有桃園市政府大園分局110年9月25日園警分刑字第11000314 77號函在卷可查(見本院更一卷第287頁)，而證人吳進昌於 本院審理時證稱上址土地曾經為其所有，是家人共有，一起 經營休閒農場，其是主要經營者，前後有二個名稱即正隆休 閒農場、吳厝楊家莊休閒農場；中間曾因羊隻罹病，經新聞 教導生意一落千丈，最後引進另一位地主郭進源介入，他提 供資金，除了將土地過戶給他，甚至還介入其財務管理，有 約定3年內我們可原價取回，此期間郭進源有經營農場，之 後其沒辦法取回土地，郭進源即將土地轉賣給下一位地主， 在與郭進源決裂前，他應該沒有引進其他資金，至於郭進源 的下一位地主姓姚，叫姚天齊在我看來他應該會引進其他資 金等情(見本院更一卷第465至479頁)，據辯護意旨所提之資 料，可知姚天齊所經營之愛惠普科技有限公司、鴻維濾材科 技股份有限公司，與被告任職之川普開發公司，共同投資上 開水資源案，此有水資源管理產業分析報告、台灣公司情報 網列印資料各1份在卷可查(見本院更一卷第495至522頁)， 就上開證據資料勾稽對照，可徵告訴人於原審審理時之證詞 ，應可採信，可認告訴人王文忠乃在被告帶看開心農場所在 土地，自行查證後，自認可以投資，才為開心農場案之投資 ，並無陷於錯誤可言。
⒌至於①證人楊筱玲雖於105年8月4日檢察事務官詢問時稱：我 是川普開發公司執行長，被告不受我管理。開心農場案非川 普開發公司推出，是被告離開川普開發公司後自行經營的業 務。旭品案也非川普公司推銷的，宥昇公司是被告跟張榮志 自行創業，我沒有介入，我也從未管理、持有宥昇帳戶。川 普開發公司在97年底開始陸續被偵查，從那時起，我跟被告 關係就很糟，我從99年開始就跟被告沒有任何業務上往來跟 私交(見偵緝字396號卷第44頁)；②證人陳美樺雖於同日檢察 事務官詢問時稱：我是川普開發公司總經理，被告不受我管
理。開心農場案非川普開發公司經營的業務，沒有要被告推 銷投資旭品案，我不知道宥昇帳戶，也從未管理、持有該帳 戶(見偵緝字396號卷第45頁正反面)。然開心農場案、旭品 案確為川普開發公司所推出，已認定如前，則擔任川普開發 公司上開重要職位而為實際負責人之楊筱玲、陳美樺，竟作 如此相反之陳述，已無可信。且證人楊筱玲、陳美樺前因主 導川普開發公司之不法業務，經調查、起訴，臺灣臺北地方 法院已以101年度金訴字第15號判決，認定楊筱玲、陳美樺 為川普公司之實質負責人，均犯證券交易法第171條第1 項 第1款之詐偽罪，而分別判處罪刑，嗣經上訴本院、最高法 院，甫由本院於107年11月28日以105年度金上更一字第10號 判決，仍對楊筱玲、陳美樺為相同認定，並判處罪刑。楊筱 玲、陳美樺於該案歷審所獲罪刑，均不得易科罰金，且宣告 刑皆是5年以上之有期徒刑。則楊筱玲、陳美樺為免又遭重 刑之牽連、纏訟，對川普開發公司一切作為，自然極力撇清 、推稱不知，何敢如實陳述？況開心農場案、旭品案、水資 源案都是在100年發生，被告陸續為川普開發公司推銷有成 ，豈可能與身為實際負責人之楊筱玲，在97年起就關係很糟 ，在99年就全無往來？且在原審易字卷第19至23頁之照片中 ，被告還可在開心農場案之立型看板旁，與在場諸人開心合 照，並為他人獻花擁吻？是證人楊筱玲、陳美樺上開所言， 均與事證相違之卸責之詞，自均不足為不利於被告之認定。 ⒍綜上所述，被告為川普開發公司而向告訴人王文忠推銷開心 農場案，經告訴人王文忠自行查證、評估後，決定投資，參 照上開說明，被告所為尚難認定係基於自己不法所有之意圖 而為，亦無使告訴人王文忠陷於錯誤之情形，自均無構成詐 欺取財罪之餘地。
六、綜上，依檢察官所舉各項證據及法院調查所得事證，尚不足 使法院形成被告有此部分犯罪之確切心證，應認被告此部分 被訴之犯罪，不能證明，原審為被告此部分無罪之判決，並 無不當。檢察官提起上訴，猶執前開不利被告之證詞，再爭 執，顯不足動搖其他有利被告之積極事證，是檢察官上訴指 摘原審此部分無罪判決不當，核無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官廖榮寬提起公訴，檢察官王晴怡提起上訴，檢察官劉成焜到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 2 月 15 日 刑事第十三庭 審判長法 官 洪于智
法 官 黃玉婷
法 官 黃惠敏
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳錫欽
中 華 民 國 111 年 2 月 15 日
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