臺灣高等法院刑事判決
110年度原重侵上更二字第5號
上 訴 人
即 被 告 林 ○（即Ａ男，真實姓名年籍資料詳卷)
林○○（即Ｂ男，真實姓名年籍資料詳卷)
共 同
選任辯護人 官寧郁律師
曾煜騰律師
呂宗達律師
上列上訴人等因家暴妨害性自主等案件，不服臺灣桃園地方法院
105年度原侵訴字第5號，中華民國106年12月18日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104年度偵字第14941、16379號
），提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回更審，本院
判決如下：
主 文
原判決關於Ａ男對乙○所犯第二次至第十五次之成年人故意對少年犯乘機性交罪，以及Ｂ男對乙○所犯成年人故意對少年犯乘機性交罪、對未滿十四歲之女子犯強制性交罪均撤銷。Ａ男對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為，共拾肆罪，各處有期徒刑捌月。
Ｂ男對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為，共拾捌罪，各處有期徒刑捌月；又對於未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑參年陸月；又對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑參年陸月。
事 實
一、林○（即代號0000甲000000Ａ，民國00年0月生，真實姓名年 籍詳卷，下稱Ａ男）與林○○（即代號0000甲000000Ｂ，83年8 月生，真實姓名年籍詳卷，下稱Ｂ男）為父子，分別為乙○（ 即代號0000甲000000，91年4月生，真實姓名年籍詳卷）之 姑丈及表哥。緣乙○父母離異，乙○之父因工作繁忙無暇照顧 子女，且不欲子女與生母同住，故於101年8月間，將子女即 乙○、乙○之二哥Ｇ男（即代號0000甲000000Ｇ，90年1月生， 真實姓名年籍詳卷）、乙○之胞妹Ｆ女（即代號0000甲000000 Ｆ，93年5月生，真實姓名年籍詳卷）送至乙○之姑姑Ｄ女（即 Ａ男之妻，代號0000甲000000Ｄ）處（成員有Ａ男、Ｄ女及所生 子女Ｂ男、代號0000甲000000Ｃ即Ｃ女），一同居住在桃園市 八德區某租屋處（地址詳卷）。是Ａ男與乙○為三親等之旁系 姻親，Ｂ男與乙○為四親等之旁系血親，而與乙○均具有家庭 暴力防治法第3條第2款、第4款所定之家庭成員關係。二、Ａ男明知乙○為未滿14歲之女子，於103年7、8月間某日晚間
，第1次對乙○為猥褻之行為後（此部分經判處有期徒刑8月 確定），復食髓知味，於上開性侵害行為得逞後4、5日起至 104年5月底6月初即Ａ男因病住院治療之前某日止，在上址租 屋處，趁全家人熟睡之夜晚，進入乙○房內其所睡覺之上舖 ，見乙○已入睡，即自行褪去身穿之短褲，並脫去乙○之外褲 及內褲後，傾身壓住乙○，乙○雖因而清醒，並微睜雙眼察覺 Ａ男所為，因彼時寄人籬下，內心有所顧忌而不敢反抗、出 聲，僅以假裝翻身之方式閃躲隱忍，Ａ男遂伸手撫摸乙○之胸 部、下體，以此方式對未滿14歲之乙○為猥褻之行為，共計1 4次。
三、Ｂ男明知乙○為未滿14歲之女子，於102年1、2月間某日晚間 ，第1次對乙○為猥褻之行為後（此部分經判處有期徒刑8月 確定），復食髓知味，同在上址租屋處內，均利用晚間全家 人就寢之際，或以湯匙撬開乙○房門，或以推開乙○房間天花 板夾板，攀越乙○房間隔板與天花板間縫隙等方式，進入乙○ 房間至其睡覺之上舖，分別對乙○為下列性侵害行為： ㈠於上開性侵害行為得逞後5、6日起至104年6月7日前之期間 內，Ｂ男見乙○已入睡，即撫摸乙○之胸部及下體，乙○雖因 而清醒，並察覺Ｂ男所為，然亦基於上述寄人籬下之顧忌 心理而不敢反抗、出聲，僅以假裝翻身之方式閃躲隱忍， Ｂ男以上開方式對未滿14歲之乙○為猥褻之行為，共計18次 。
㈡於上開行為後10次後之某日晚間，Ｂ男撫摸乙○之身體，乙○ 已經醒來，並有拒絕之舉，Ｂ男竟提升為強制猥褻之犯意 ，徒手搥打乙○因車禍而受有舊傷之左肩膀，以此強暴之 方式，使乙○因疼痛而未敢再有反抗動作，即違反乙○之意 願，撫摸乙○之胸部及下體，而對乙○為強制猥褻之行為1 次。
㈢於104年6月7日，Ｂ男見乙○已入睡，即撫摸乙○之胸部及下 體，乙○雖因而清醒，並察覺Ｂ男所為，然亦基於上述寄人 籬下之顧忌心理而不敢反抗、出聲，僅以假裝翻身之方式 閃躲隱忍，Ｂ男即將陰莖插入乙○陰道內來回抽動之方式， 對未滿14歲之乙○為性交行為1次。
四、嗣於104年6月8日，因乙○在學校情緒低落，經好友即同班同 學Ｈ女（即代號0000甲000000Ｈ，真實年籍姓名詳卷）關心追 問，乙○始向Ｈ女告知其遭Ａ男、Ｂ男性侵害之事，Ｈ女得知後 告知班級導師，轉由學校輔導室接手處理，經輔導室老師劉 ○○與乙○交談後，立即通報桃園市政府家庭暴力暨性侵害防 治中心並由警循線偵辦，而查悉上情。
五、案經被害人乙○告訴暨桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方
檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、下列援引為本件犯罪事實之證據，就上訴人即被告Ａ男、Ｂ男 下列不利於己之供述，其等並未爭執陳述之任意性（見本院 卷第92至94、219至220頁），且又有其他事證足以補強此等 陳述確屬真實可信，自有證據能力。次按刑事訴訟法第159 條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權， 得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據， 屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞 證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形 ，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1至 第159條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程 序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富 ，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證 據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是 否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均 係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人 進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並 不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次 刑事庭會議決議意旨參照）。本判決所引用其餘供述或非供 述證據之證據能力，檢察官、Ａ男、Ｂ男及其等辯護人於言詞 辯論終結前均未爭執證據能力，（見本院卷第85至94、215 至223頁），本院審酌上開證據調查製作時之情況，並無違 法不當之情事，認以之作為證據應屬適當，揆諸前揭說明， 自均具有證據能力。
二、訊據Ａ男、Ｂ男均矢口否認有對乙○為上開性侵害犯行，均辯 稱：沒有對乙○為性侵害行為云云。然查：
㈠Ａ男與Ｂ男為父子，分別為乙○之姑丈及表哥，乙○父母離異 ，乙○之父因工作繁忙無暇照顧子女，且不欲子女與生母 同住，故於上開時間，將子女即乙○、Ｇ男、Ｆ女送至乙○之 姑姑Ｄ女上址居所同住等情，為Ａ男、Ｂ男所坦認，且分經 乙○、Ｃ女、Ｄ女陳述屬實，卷內並有乙○戶役政查詢資料所 示戶籍遷移至Ａ男戶口之資料可按（見104年度偵字第1494 1號不公開卷第15頁），此部分事實，可以認定。 ㈡乙○於上開與Ａ男、Ｂ男同住期間，確曾遭Ａ男、Ｂ男利用晚間 全家人就寢之際，分別為上開性侵害行為等情，業據乙○ 於偵查中陳稱：印象中是姑媽103年去長庚醫院住院時， 有一次晚上11、12點，Ａ男就跑來我房間，當時我已經睡 著，是一個人睡，Ａ男穿長褲，上身沒穿衣服，當時是夏 天，他進來就直接把我褲子脫掉，包括內褲，我當時穿短
褲，上衣沒有脫掉，他脫我褲子時，我就醒了，我瞇著眼 睛偷看他不敢睜開，不敢推開他、也不敢尖叫，因為當時 家裡只有我姑丈跟表妹，我當時就是一直翻身，他就走了 （Ａ男此部分第1次對乙○之性侵害行為，已據判決確定） ，第一次後，隔4、5天，姑媽已經出院回家，我當時也是 一個人睡，有一天晚上凌晨2、3點，他穿短褲，上衣沒穿 ，他走進房間，也是直接脫我褲子，我就醒了，但我不敢 睜開眼假裝在睡覺，他脫掉自己褲子後，就直接壓在我身 上，他沒有親我，是伸手到我的衣服裡面摸胸部，沒有把 我的上衣脫掉，我都沒有反抗，是假裝睡覺，我不敢動， 從第二次開始以後，有時候一個禮拜有2、3次，有時候不 會來，直到104年5月25日他生病後就沒有，他應該對我性 侵約有10幾次，有超過15次，但應該沒有20次，每一次都 是在我房間，每一次都是半夜，Ｂ男也有性侵我，是Ｂ男先 性侵我，Ａ男才性侵我，Ｂ男印象中是五年級要升六年級的 暑假，快要開學前，有一天晚上我睡著了，當天我妹妹跟 我一起睡，到了凌晨12點多時，Ｂ男就走進房間，就把手 伸到我衣服裡面，摸我胸部跟下體，還有其他地方，我當 時沒有反抗，我也是假裝在睡覺，但我有扭動身體，想躲 開他，我不知道Ｂ男是否知道我已經醒了，他摸約2、3分 鐘後就走了（Ｂ男此部分第1次對乙○之性侵害行為，已據 判決確定），後來隔4、5天，Ｂ男又跑進我房間，也是在 晚上凌晨1點多，我當時有鎖門，後來Ｂ男用刀子把門鎖破 壞，他當時有刻意很小聲，所以沒有人發現，我當時聽到 門鎖被敲的聲音，很害怕，也是一直躲在床上假裝睡覺， 我不敢求救，我姑媽聽到有一點聲音，有起來察看，我表 哥就趕快跑到廚房去，我門鎖就壞掉，無法上鎖，Ｂ男在 第2次的隔天晚上，又到我房間，當時我表妹睡在下舖，Ｂ 男就爬上上舖，把我褲子都脫掉，我也是假裝睡覺，我不 敢反抗，他就一直摸我胸部跟身體，沒有親我，有一次我 一直翻身，Ｂ男就用拳頭打我左肩膀，我的左肩膀因為之 前車禍有受傷，只要一打我肩膀，我就會很痛，沒有辦法 動，這是在發生10幾次性侵行為時的事情，Ｂ男性侵我的 次數比Ａ男多，性侵得逞應該有20次，也都是在我房間， 也都是在半夜，他有時候一個禮拜會來3、4次，有時候不 會來，最後一次是104年6月7日晚上，我會記得那麼清楚 ，是因為隔天我就跟老師說了，Ａ男、Ｂ男性侵我時，我假 裝睡覺，是因為我怕我爸爸生氣，而且有幾次我有反抗， Ｂ男會打我，另外我怕講出來，Ａ男會被姑姑罵，我就不敢 講，我也怕講了之後，姑姑跟姑丈會找我們家人麻煩，我
住在姑媽家時，Ｂ男有時會說我媽媽是妓女，我覺得我跟 妹妹住在姑媽家，要聽話（乙○作證時落淚），我一開始 不敢反抗，是因為我不知道該怎麼辦，Ｂ男有曾經從房間 隔間與天花板的縫隙爬進我的房間，之前Ｂ男很瘦，他會 從廚房拿梯子，爬上去先用手把天花板的板子推開，就從 縫隙爬進房間，就可以進得去，Ｂ男用這種方式爬進來我 房間時，我睡著了，所以沒聽到，Ｂ男在104年6 月7日晚 上有性侵我，門鎖壞掉的時間我忘記了，我記得是有一次 半夜，Ｂ男用刀子輕輕去挖鎖旁邊的木板，後來門鎖就壞 掉，雖然可以上鎖，但是可以用湯匙或刀子伸進去把鎖頭 的地方往旁邊扳，就可以推開了等語（見104年度偵字第1 4941號卷第24至26、65頁）。於原審審理中陳稱：103年7 、8月到104年5月25日姑丈Ａ男去住院期間，我以前一個人 睡在房間時，Ａ男會來房間碰我的身體、性侵我，我會一 直翻身，性侵我的次數我現在忘記了，我在檢察官訊問時 說的是事實，102年到104年我住在Ｄ女及姑丈Ａ男家期間， 表哥Ｂ男一樣有性侵我，我在檢察官訊問時說的性侵過程 是正確的，第二次性侵我的時間是在半夜晚上，我睡在上 下舖，因為這一段時間早餐店阿姨送我們上下舖，Ｂ男突 然來床上把我的褲子脫掉，Ｂ男以這種方式性侵我至少有2 0幾次，地點都在我的房間，我幾乎都是用翻身的方式反 抗，Ｂ男在這20幾次性侵過程中有打我，打我幾次我忘記 了，我在檢察官訊問時說『有一次我一直翻身，他就用拳 頭打我的左肩膀，我的左肩膀之前因為車禍有受傷，只要 一打我的肩膀，我就會很痛，沒有辦法動，這是在發生10 幾次性侵行為時的事情』這是正確的，Ｂ男打我肩膀之後， 我就定在那裡，沒有辦法再反抗，102年到104年我住在姑 姑及姑丈家的這一段期間，我房間的門鎖有被破壞過，是 Ｂ男用水果刀把鎖弄壞，我只記得是在晚上，差不多是半 夜，門鎖弄壞後，假如房間沒有人但是門被上鎖了，可以 用湯匙把門撬開，就可以進得去，以前門鎖還沒有被撬壞 時，Ｂ男會從天花板跳進來性侵我，當時我在睡覺，我知 道Ｂ男從天花板進來，是因為天花板被動過，Ｂ男把門鎖弄 壞後，都拿湯匙或叉子把門撬開進來性侵我，我在檢察官 訊問時說Ｂ男弄壞門鎖的過程是正確的，但有一句『我的門 鎖就壞掉了，無法上鎖』，應該是說其實是可以鎖的，但 是要用撬開的，我先前在檢察官那邊所講的Ａ男、Ｂ男對我 性侵害的過程，都是正確的等語明確（見原審卷第88至95 頁）。
㈢按告訴人與被告雖常處於對立之立場，然其指述倘無瑕疵
，且有補強證據足以擔保其指述之真實性，即得採為論罪 科刑之依據。所謂補強證據，係指該陳述本身以外，其他 足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，不以證 明犯罪構成要件之全部事實為必要。透過「被害人陳述」 以外之證據，倘可得證明被害人聲稱被害事件時之言行舉 止、情緒表現、心理狀態或處理反應等情景者（間接事實 ），因係獨立於被害陳述之證據方法暨資料，屬具補強證 據適格之情況證據，自可藉其與待證事實有蓋然性之常態 關聯，資為被害人遭遇（直接事實）致生影響之推理素材 。經查，本件是因乙○在學校情緒低落，經好友即同班同 學Ｈ女關心追問，乙○始向Ｈ女告知其遭Ａ男、Ｂ男性侵害之 事，Ｈ女得知後告知班級導師，轉由學校輔導室接手處理 ，經輔導室老師劉○○與乙○交談後，才循線查知上情，已 分據Ｈ女、劉○○於偵查及原審審理時陳述屬實。是以乙○並 非為追究Ａ男、Ｂ男刑責而主動揭發本案，當無虛構事實誣 指Ａ男、Ｂ男犯罪之動機。再者，乙○因父母離異，才於上 開期間交由姑姑Ｄ女照顧，並在上址同住，已如前述。準 此，以Ａ男與Ｂ男分別為乙○之姑丈及表哥之親屬關係，前 此並無任何深仇大恨、夙怨嫌隙，乙○斯時又未滿14歲， 並無社會歷練，上開情節若非其親身經驗，豈能憑空杜撰 ，無端誣指Ａ男與Ｂ男犯罪。又依Ｈ女於偵查中所述：乙○在 跟輔導老師談話提到被姑丈及表哥性侵時有哭的很傷心， 之後我陪乙○回教室時，還是很難過，一直在哭，我就安 慰乙○，叫乙○不要再哭了，隔天乙○就沒有再來學校了等 語（見104年度偵字第14941號卷第107至108頁），於原審 審理中所述：當時乙○說被她姑丈及表哥性侵時很傷心， 有哭、一直哭，陪乙○回教室時，還一直哭，在偵查中講 的都實在等語（見原審卷第118至121頁），以及劉○○於偵 查中所述：我是輔導活動的導師，乙○平時很活潑，當時 追問乙○實情時，乙○就哭出來，一直掉眼淚，是真的很難 過的樣子，還一直掉眼淚、哭泣，情緒變化很大等語（見 104年度偵字第14941號卷第104、105頁），於原審審理中 所述：我輔導乙○時，要求乙○把實情說出來，乙○陳述其 被Ａ男、Ｂ男性侵時，哭了很久，一直掉眼淚，是真的很難 過的樣子等語（見原審卷第115、116頁）。是以Ｈ女、劉○ ○證述中有關乙○陳述遭Ａ男、Ｂ男性侵害之事，係聽聞自乙 ○之轉述，屬與乙○陳述相同之累積證據，固不具證據能力 ，惟有關其等與乙○相處之情況，以及對乙○之個性觀察， 乙○對其等陳述時之相對應情緒反應等等，則屬Ｈ女、劉○○ 之親身見聞，自具證據能力。綜此，以乙○平時活潑之個
性，卻在陳述被害經過當時出現反差，表現出哭泣，甚至 如此難過之重大情緒反應，不僅與一般遭性侵害之被害人 創傷後反應表現相符，更可見乙○並非遭受單一、偶發之 侵害事件，而是在一段期間內多次侵害行為所致，所以才 會累積造成乙○之創傷，以致於上開陳述時，一併將此等 負面情緒表現出來，甚至於前揭偵查中陳述被害經過時， 仍無法平復而有哭泣之反應。再者，乙○房間之門鎖，確 於上開期間有損壞之情況且可持湯匙等工具撬開進入一節 ，業據證人Ｄ女、Ｃ女、Ｇ男分別於偵查及原審審理中證述 明確（見104年度偵字第14941號卷第34、44頁，原審卷第 96頁反面），亦有卷附照片可佐（見104年度偵字第16379 號卷第15至16頁）。再Ｇ男亦於原審審理中明確證稱門鎖 是被Ｂ男撬開的，我親眼見Ｂ男用湯匙去破壞開門等語（見 原審卷第96頁反面至97頁、99頁）、有親眼看過Ｂ男從屋 頂跟門中間那個縫隙（即天花板）爬進去乙○房間等語（ 見原審卷第99至第100頁），亦足以佐證乙○所陳Ｂ男有用 湯匙去破壞開門進入房間，以及從天花板隔板間進入房間 之陳述，並非憑空杜撰。又乙○於104年6月11日至衛生福 利部桃園醫院檢查時，顯示其處女膜在4、6點鐘有新鮮裂 痕，有該院受理疑似性侵害事件驗傷診斷證明書可按（見 104年度偵字第14941號卷第3至6頁）。而新鮮裂痕在原因 發生後一般相信能維持1至2星期之久一節，亦有衛生福利 部桃園醫院109年8月5日桃醫醫字第0000000000號函可佐 （見本院原侵上更一字第1號卷第95頁）。是以乙○未滿14 歲，又未曾交男朋友，在無其他性經驗之情況下，上開驗 傷時處女膜之新鮮裂痕，亦與其上開所指最後一次是於10 4年6月7日遭Ｂ為性交之侵害行為相符。綜上各情，俱足補 強乙○上開陳述之憑信性，按上說明，自足以為有罪之認 定。至於Ａ男、Ｂ男性侵害乙○之次數，依乙○上開所述，已 因時間經過不復確定，本院僅得就上開乙○指訴情節，依 罪疑惟輕之證據法則，以乙○所述之最低次數為準。是以 乙○上開所指Ａ男性侵約有10幾次，有超過15次，但應該沒 有20次等語，自以15次為最低次數，則Ａ男第一次性侵害 乙○後，另為性侵害行為之次數為14次。乙○上開所指Ｂ男 第一次性侵害後，至少有20幾次之性侵害行為等語，則Ｂ 男第一次性侵害乙○後，另為性侵害行為之次數為20次。
㈣辯護人以：乙○於原審審理時所述，遭Ｂ男性侵害時表妹有 一次睡在旁邊，若真有遭侵害，怎麼可能不發出聲響引起 家人注意，乙○上開處女膜新鮮裂痕，也不能排除是運動
、騎車跌倒擦撞所致，乙○事後不會懼怕表哥，經安置後 仍會去姑媽家超過10次，可見乙○並沒有悲傷難過情形， 仍會去Ａ男、Ｂ男家玩，也會與Ａ男、Ｂ男外出，則乙○上開 向同學老師陳述的情緒反應，並不能排除是其他因素所致 等為由，否認乙○上開陳述之真實性。然乙○當時未滿14歲 年幼，且其彼時寄人籬下，內心有所顧忌，此等情狀，俱 與乙○上開所陳，其遭侵害當時害怕，不知所措，不敢積 極出聲反抗之情狀相符，也正因此之故，即使當時同有親 友同住，甚或當時有表妹與乙○同睡在房內，Ａ男、Ｂ男仍 敢趁晚間全家人就寢之際對乙○犯之。是乙○指陳在上開同 住期間遭受性侵害一事，並無辯護人上開所指顯不合於情 理之處。又遭受性侵害之被害人於事發後，其對外表現之 方式本就因人而異，不一而足，無論學歷高低、是否具有 資力或社會經歷多寡均不例外，自不能遽以被害人之事後 表現非如一般社會所想像、設定之「典型」被害人形象， 即逕認並無性侵害之事實，否則即可能陷入「理想被害人 （即被害人必須是純潔無辜、大聲呼救、事後驚慌報警、 害怕厭惡加害人等形象）」之迷思或成見，自非事理之平 ，更何況以乙○之父於本院前審審理中所述：案發後會帶 乙○去Ａ男、Ｂ男家裡是因為乙○要找被告的女兒玩，Ａ男有 帶乙○外出也都是有跟表妹在一起，沒有單獨與Ａ男一起外 出，會再去Ａ男、Ｂ男家也是因為我妹妹會叫我回去一起吃 飯的緣故等語（見本院107年度原侵上訴字第2號卷第346 至350頁），以及Ｆ女於本院前審審理中所述：乙○安置後 雖有再回來也會碰到Ａ男、Ｂ男，但都是大家一起聊天的， 沒有與Ａ男或Ｂ男單獨相處等語（見本院107年度原侵上訴 字第2號卷第356頁），可見乙○在被安置後，並無辯護人 上開所陳主動找Ａ男、Ｂ男，更無與Ａ男、Ｂ男單獨外出之情 況。依鑑定證人即開立上開驗傷診斷書之衛生福利部桃園 醫院醫師丙○○前於本院前審函詢時所述：騎腳踏車、擦撞 跌倒也有可能導致處女膜傷害等語（見本院更一審卷第95 頁），然本件是於104年6月8日乙○陳述遭侵害後，同年月 11日即前去接受驗傷診斷，期間僅相隔3天，辯護人不僅 未提出此期間內乙○遭受其他外力撞擊足以導致乙○重要性 器官部位之處女膜傷害之證明資料，何況依上開診斷結果 ，乙○身體他處並無任何撞擊之傷害，則上開處女膜之傷 害，顯然就是乙○上開所指遭受到Ｂ男性交之侵害行為所致 。又乙○當時未滿14歲，個性外向，可見無其他壓力來源 ，則若非其遭受本件重大之家暴性侵害事件，以致其心理 受創，豈會無端在上開向同學、輔導老師陳述時，有如此
重大之情緒反應，而讓同學、輔導老師如此印象深刻。是 辯護人以前詞為由，否認乙○上開偵查及審理時有關遭受Ａ 男、Ｂ男性侵害陳述之真實性云云，並不足採。是以乙○當 時寄人籬下，遭受性侵害之際不敢反抗、出聲示警張揚， 則Ａ男之女林○雯於原審審理所述：其於103年7月21日生產 ，並於103年7月20日至104年2月底曾在案發地點居住坐月 子，與父親Ａ男、母親Ｄ女同住一房，在此期間內未曾見聞 乙○與Ａ男、Ｂ男之相處有任何異狀，亦未曾聽聞乙○、Ｃ女 或任何人提及乙○遭Ａ男、Ｂ男撫摸之事等語，Ｃ女於原審審 理中證稱其未曾目睹Ｂ男性侵乙○之情等語，因林○雯、Ｃ女 並未見聞上開性侵害之事實，自無從為有利於被告之認定 。又乙○之父雖於本院審理時陳稱：乙○在被告家中的期間 ，沒有跟我說過出過車禍，也沒有說過左肩膀因為出車禍 、受過傷，我自己沒有看過乙○左肩膀有受傷包紗布、外 傷處理的情形等語（見本院更二卷第165頁），然乙○就此 於本院本審審理時已明確陳稱：這個我有點忘了，可能是 那時候騎單車去學校被摩托車撞到，撞到之後就回家，沒 有去醫院，沒有開刀或住院，可能就擦傷而已，哪裡擦傷 我也忘了，很久了，當時沒有人知道我發生車禍等語（見 本院更二卷第207頁）。是以乙○並未將其車禍受傷之事告 知父親，乙○父親當然不知道乙○有無車禍受傷之事，則乙 ○父親上開所陳，究與乙○前揭所指，遭Ｂ男徒手搥打因車 禍而受有舊傷之左肩膀，其因此疼痛而未敢再有反抗動作 ，而遭Ｂ男違反意願之強制猥褻行為陳述真實性無涉，又 因乙○已明確陳述未因該車禍，此部分之就醫資料自無從 調查，均併予說明。
㈤綜上事證，Ａ男、Ｂ男前揭否認犯罪之辯解，核屬卸責之詞 ，並不足採，Ａ男、Ｂ男上開對乙○為猥褻之行為，Ｂ男上開 對乙○為強制猥褻、性交行為等犯罪事實均已經證明，應 依法論科。
三、Ａ男、Ｂ男分別為乙○之姑丈及表哥，已如前述，分別是三親 等之姻親、四親等之血親，為家庭暴力防治法第3條第4款所 定義之家庭成員關係，Ａ男、Ｂ男對乙○上開所為，屬家庭成 員間故意實施身體上不法侵害行為，為家庭暴力防治法之家 庭暴力罪，惟該法並無刑罰之規定，仍應依刑法之規定予以 論罪科刑。按刑法第227條第2項、第4項之罪，祇以被害人 之年齡為其特殊要件，苟遭猥褻女子未滿14歲或14歲以上未 滿16歲者，縱使被告係利用權勢或機會，對於服從自己監督 之人為之，亦應認為被吸收於上開條項犯罪之內，不另論以 刑法第228條第2項利用權勢猥褻罪（最高法院104年度台上
字第2889號判決意旨參照）。次按刑法第225條第1項乘機姦 淫罪，所謂相類心神喪失之情形，係指被害人雖非心神喪失 ，但受姦淫時，心意模糊，既無同意姦淫之理解，又無抗拒 姦淫之能力，例如昏暈、酣眠、泥醉等是（最高法院73年度 台上字第2526號、96年度台上字第4376號判決意旨）。是以 刑法第225條第1項之乘機性交罪，除以行為人之性交行為係 利用被害人精神障礙、身體障礙、心智缺陷或其他相類似之 情形外，尚須被害人「不能或不知抗拒」始足當之。所謂「 不能或不知抗拒」，係指被害人因上述精神障礙等情形，達 於無法或難以表達其意願之程度，而處於無可抗拒之狀態而 言（最高法院103年度台上字第456號、104年度台上字第346 號判決意旨參照）。乙○上開遭Ａ男、Ｂ男性侵害時，均屬清 醒，並睜開雙眼察覺到Ａ男、Ｂ男之行為，則乙○自非處於不 能或不知抗拒之狀態，僅係因基於寄人籬下有所顧忌，而不 敢反抗、出聲，已如上述，顯然乙○係出於其利害關係權衡 之結果，惟恐失去依怙關係，迫於無奈而不得不順從，以致 讓Ａ男、Ｂ男對其為侵害行為，又乙○為91年4月生，有其年籍 資料可按，於上開行為時，係未滿14歲之女子，Ａ男、Ｂ男與 乙○當時共同居住生活，對乙○之年齡要件自屬明知。是按上 說明，核Ａ男就事實欄所為，Ｂ男就事實欄㈠所為，均係犯 刑法第227條第2項之對於未滿14歲之女子為猥褻行為罪，Ｂ 男就事實欄㈢所為，係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲 之女子為性交罪。又犯罪行為始於著手，故行為人於著手之 際具有何種犯罪故意，原則上應負該種犯罪故意之責任。惟 行為人若在著手實行犯罪行為繼續中轉化（或變更）其犯意 （即犯意之升高或降低）而繼續實行犯罪行為，致其犯意轉 化前後二階段所為，分別該當於不同構成要件之罪名，而發 生此罪與彼罪之轉化，除另行起意者，應併合論罪外，若有 轉化（或變更）為其他犯意而應被評價為一罪者，自應依吸 收之法理，視其究屬犯意升高或降低而定其故意責任，犯意 升高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意（最高法院106 年度台上字第824號、105年度台上字第2362號等判決意旨參 照）。是Ｂ男就事實欄㈡所示，同係趁乙○就寢之際犯之，是 因乙○驚醒後拒絕，被告仍不顧乙○意願以前揭不法腕力為之 ，自係提升為強制猥褻之犯意，因被告當時轉化提昇犯意非 另行起意，揆諸上開說明，其轉化犯意前後之行為，仍應整 體評價為一罪，是核Ｂ男此部分所為，係犯刑法第224條之1 之加重強制猥褻罪。而妨害性自主罪，是在保護個人之性自 主權，該罪之本質上，並非必然具有複次性，立法者亦無兼 包含攝、聚多成一之擬制意思，社會通念尤難容忍一再違犯
，是Ａ男事實所示以及Ｂ男事實㈠所示各次猥褻行為完成後 ，該次滿足一己性慾之犯罪目的即已達成，其後再對乙○之 性侵害行為，主觀上顯然是另起性慾而為，且另行侵害乙○ 性自主權之行為，客觀上顯然可以區辨，按上說明，此等數 行為自應論以數罪併罰。Ｂ男事實所犯各罪，其犯意個別、 行為互殊，應分論併罰。檢察官起訴書認為Ａ男上開事實所 為，Ｂ男上開事實㈠㈢所為，均係乘乙○睡著不知抗拒之機會 而為，按上說明，此部分事實認定尚有未合，又認為Ａ男上 開事實所為，Ｂ男上開事實㈠㈡所為，並有以陰莖插入乙○陰 道內來回抽動之性交行為，然此部分事實仍有合理可疑之處 （詳後不另為無罪諭知所述），自應從有利於被告之認定， 則檢察官起訴意旨認Ａ男上開事實所為，均係兒童及少年福 利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第1項之成 年人故意對少年犯乘機性交罪，就被告Ｂ男上開事實㈠所為 ，均係兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑 法第225條第1項之成年人故意對少年犯乘機性交罪，㈡所為 ，係犯刑法第222第1項第2款對未滿14歲之女子強制性交罪 ，㈢所為，係犯係兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項前段、刑法第225條第1項之成年人故意對少年犯乘機性交 罪，此部分所引之起訴法條容有未洽，惟基本事實同一，本 院於審判期日告知此部分所犯法條之旨（見本院卷第204頁 ），使當事人有辯論之機會後，爰依法變更此部分之起訴法 條如前述。Ａ男事實欄所為，Ｂ男就事實欄㈠所為，均係數 罪，檢察官起訴書認上開部分係屬接續犯之一罪，容有未當 。又Ａ男、Ｂ男上開所犯各罪，均係對於未滿14歲之女子犯之 ，因各該罪已將被害人年齡明定為未滿14歲，自屬針對少年 或兒童為被害人所定之特別處罰規定，自毋庸再依兒童及少 年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑，均 附此說明。
四、原審就Ａ男事實欄所為，Ｂ男事實欄所為，認為事證明確， 據以論罪科刑，固非無見。惟Ａ男上開事實所為，Ｂ男上開 事實㈠㈢所為，乙○當時均屬清醒，並非處於不能或不知抗拒 之狀態，原審卻認為係乘機犯之，與事實不合。Ａ男上開事 實所為，Ｂ男上開事實㈠㈡所為，並無從認定有以陰莖插入 乙○陰道內來回抽動之性交行為，原審卻認為此部分有性交 行為，事實認定難認允當。又Ａ男事實欄所為，Ｂ男事實欄 ㈠所為，應為數罪併罰關係，原審卻論以接續犯，法律適用 亦有未合。Ａ男、Ｂ男仍執前詞否認犯罪提起上訴，並不足採 ，然原審判決有上開違誤之處，自應由本院予以撤銷改判。 爰審酌Ａ男為乙○之姑丈，Ｂ男為乙○之表哥，兩人在乙○因父
母離異，乙○父親因工作關係無暇照顧，而需與其兄妹一同 寄居於渠等住處之際，竟各自為逞自己性慾之犯罪動機與目 的，無視人倫，罔顧乙○年幼，乙○對其基於親情之信任，而 分別對乙○為上開性侵害犯罪，嚴重戕害乙○心理健康發展， 參以乙○上開陳述被害經過時之情緒反應，可見此舉對乙○造 成難以磨滅之傷害，上開犯罪所生危害至深且鉅，Ａ男、Ｂ男 犯後均無絲毫悔意，未向乙○為真誠悔悟道歉，藉以修復彌 補乙○所受之精神上損害，仍飾詞否認，兼衡二人之素行、 犯罪目的、手段、智識程度、生活狀況及乙○、乙○之父對本 案之陳述意見等一切情狀（見本院107年度原侵上訴字第2號 卷第359頁，本院卷第226至227），分別量處如主文所示之 刑。Ａ男、Ｂ男第一次對乙○之猥褻犯罪已先行判決確定，且 同為不得易科罰金之刑，自應於全案判決確定後，由檢察官 聲請定其應執行刑，無由本院合併定其應執行之刑而為無益 勞費之必要（最高法院82年度第4次刑事庭會議決議㈣意旨參 照），併予說明。
五、不另為無罪諭知部分：檢察官起訴書認為Ａ男上開事實所為 ，Ｂ男上開事實㈠㈡所為，並有以陰莖插入乙○陰道內來回抽 動之性交行為，係以乙○於偵查及原審審理時指陳：我講的『 性侵』都是指Ａ男、Ｂ男的生殖器官插入我的生殖器官的意思 。我先前在檢察官那邊所講的Ａ男、Ｂ男對我性侵害的過程， 都是正確的等語，為其主要論據。然乙○是以被害人之身分 對提出告訴，而被告又否認有此等行為，依上開說明，自仍 需有補強證據以擔保乙○此部分指訴之真實性，不能逕以乙○ 之指證，即為被告不利之認定。再者，依前揭乙○驗傷診斷 之結果，僅顯示其處女膜在4、6點鐘有新鮮裂痕。則以乙○ 所指遭侵害期間2年有餘，上開遭侵害之行為次數合計達33 次，若均屬遭性器官插入之性交行為，何以上開驗傷診斷結 果，其處女膜僅有新鮮裂痕，而無陳舊性裂痕？是乙○此部 分所指長期遭受Ａ男、Ｂ男性器官插入性交等語，並非毫無合 理可疑之處。依丙○○就此部分於本院先前審理時所述：處女 膜若經過第一次性行為，有少數人不會因性行為而破，因為 處女膜洞比較大、或比較有韌性、或者是C型而非圓形，但 大多數仍會破，且破了後多數都不可能長回來，所以多數婦 女有性行為以後過一段時間再來看婦產科門診，一定是陳舊 性傷痕，不可能再長回去看到完整的處女膜，如果看到一個 處女膜，理論上會認為她沒有性行為，或者說看到陳舊性傷 痕，就會有性行為，這大概是通識，但有少部分人或許血管 供應較好，破了又長回來，但很少見，而所謂「新、舊傷痕 不併存」係指一般來說性行為後，處女膜已可容忍陰莖寬度
，若一位女性性行為以後都會出血並不正常，通常性行為不 會導致處女膜再破裂，舊傷痕就是舊傷痕，不會再製造新傷 痕出來，也就是不可能再流血，即所謂「新、舊傷痕不併存 」之意，除非性行為太過暴力，導致出血，的確是處女膜及 一點陰道的部分出血，但通常沒有這種情況，新鮮傷痕通常 代表首次發生性行為後產生，但少數狀況是首次性行為後沒 破，在某次以後才破，可能是同一名男性、可能不同，若婦 女不是為性侵診斷而來，破了以後我看到新鮮傷痕，或許婦 女會跟我說一句「其實已經幾次了」，但我僅看到新鮮傷痕 沒有看到舊的，只能說可能前幾次沒破，或少數如學理上所 說，破了後又長回來，因此也有可能存在過去曾有性行為沒 有造成處女膜撕裂傷，後來才造成新撕裂傷的情形，性行為 程度若僅是龜頭在外摩擦或僅進入一點到前庭，或許處女膜 會破，或許處女膜不會破，也有可能因處女膜肥厚都沒有破 ，但因最近發生可能較激烈才破，有些人處女膜生完小孩都 不破等語（見本院109年度原侵上更一字第1號卷第131至132 、145至156頁）。是細繹丙○○上開所陳，若乙○在上開期間 有遭受多次性器官插入之性交行為，其驗傷時處女膜應當有 陳舊性裂痕才是，然上開驗傷結果，乙○之處女膜卻僅有在4 、6點鐘之新鮮裂痕，並未見陳舊性裂痕，此例外情況，其