臺灣高等法院刑事判決
110年度原上訴字第129號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 廖偉倫
義務辯護人 吳宗輝律師
被 告 宋傑
選任辯護人 羅婉菱律師(法扶律師)
被 告 尤証源
義務辯護人 曾酩文律師
上列上訴人因被告等殺人未遂等案件，不服臺灣桃園地方法院11
0年度原訴字第30號，中華民國110年7月28日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方檢察署108年度少連偵字第80號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○、甲○○部分撤銷。
丙○○共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑陸年。
甲○○共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年拾月。其他上訴駁回。
事 實
一、丙○○的女友葉芯卉與乙○○的女友陳玥伶因房屋押金乙事起糾 紛，葉芯卉委由其男友丙○○處理，乙○○則找丁○○幫陳玥伶處 理，丁○○乃於民國108年1月15日19時許，以電話聯繫丙○○， 並約定在桃園市○○區○○路00號檳榔攤前交付押金新臺幣（下 同）2000元給丙○○，丙○○因與丁○○電話聯繫過程中，認為丁 ○○反反覆覆、態度不佳、言語嘲諷，因而心生不滿，乃以FB 通訊軟體聯繫乙○、甲○○、陳雲弘、林翰、李昱廷（前3人所 涉傷害罪嫌，業經檢察官為不起訴處分確定）及數名真實姓 名年籍不詳之成年男子先至大溪區永盛便利商店會合，待丙 ○○、陳雲弘、林翰等人分別駕駛4輛自小客車及李昱廷、少 年鄭０偉（卷內無證據證明鄭０偉為共犯）等人各騎乘3輛機 車抵達該商店後，再一同至桃園市○○區○○路00號，丙○○等人 於同日22時許，抵達桃園市○○區○○路00號前，見丁○○、乙○○
及戊○○在場，丙○○、乙○、甲○○及數名真實姓名年籍不詳之 成年男子即共同基於傷害之犯意聯絡，徒手或分持木棍、鐵 棍等物一起毆打丁○○、乙○○、戊○○，中途暫停毆打約1、2分 鐘後，丙○○即朝丁○○說「砍給他死」等語後，與甲○○及數名 真實姓名年籍不詳之成年男子由共同傷害之犯意聯絡提升至 共同殺人之犯意聯絡，由丙○○持木棍、甲○○持長刀，與數名 真實姓名年籍不詳之成年男子持棍棒等物接續毆打丁○○，甲 ○○並以長刀朝丁○○背部、臀部及小腿等處猛砍，致丁○○受有 左橫膈膜及左肺下葉穿刺傷、脾臟切割傷併血腫、左側肩胛 骨骨折、後背及臀部深部撕裂傷（15公分深）、小腿切割傷 等傷害（因乙○○、戊○○已於原審撤回傷害告訴，故就乙○○、 戊○○受傷部分，業經原審判決不受理，不在本案審理範圍） 。
二、案經丁○○訴由桃園市政府警察局龍潭分局移送臺灣桃園地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有同法第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，為同法第159條之5所明 定。對於本件判決所引之被告以外之人於審判外陳述之證據 能力，當事人、辯護人均未爭執證據能力（見本院卷第109 至110頁），迄於本院言詞辯論終結時，復未聲明異議，經 本院審認結果，上開證據均無違法取得或證明力明顯偏低之 瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之 規定，認有證據能力。
二、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係 公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自 然之關聯性，當事人、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭 執，自得為證據使用。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告乙○坦承上開傷害犯行，被告丙○○、甲○○固承認渠 等有於108年1月15日22時許，在桃園市○○區○○路00號前，與 被告乙○、多位真實姓名年籍不詳之成年男子分持鋁棒、鐵
棍、木棍毆打告訴人丁○○、乙○○、戊○○，並於中途暫停毆打 後，復共同持上開棍棒毆打告訴人、乙○○、戊○○，並同時以 刀械朝告訴人背後砍下，致告訴人受有左橫膈膜及左肺下葉 穿刺傷、脾臟切割傷併血腫、左側肩胛骨骨折、後背及臀部 切割傷等傷害之事實，惟矢口否認有殺人未遂之犯行，均辯 稱：渠等承認有傷害告訴人，但無殺人犯意，不知道是何人 拿刀砍傷告訴人云云。被告丙○○之辯護人辯稱：被告丙○○於 告訴人受傷倒地後，即駕車離開，如欲置告訴人於死地，豈 會如此罷手離去，顯見被告丙○○係基於傷害之故意為之；被 告甲○○之辯護人則辯稱：被告甲○○否認有持刀傷害告訴人， 而證人鄭０偉之證詞無法證明持刀者為被告甲○○，又依現場 監視器畫面所示，案發當時在場人數眾多，無法從畫面辨識 全部在場之人，亦無法判斷被告甲○○在何處，自難推斷持刀 傷害告訴人者為被告甲○○，故本案無證據證明持刀攻擊告訴 人者為被告甲○○；況本案肇因於丙○○與告訴人間之金錢糾紛 ，雙方之前並無重大嫌隙，顯無致告訴人於死之動機，更無 可能事前謀議致告訴人於死；另由告訴人受傷部分可知持刀 者未針對頸部、頭部等致命位置攻擊，告訴人當時遭多人圍 毆攻擊，被告等人欲致告訴人於死應非難事，然告訴人倒地 後，被告等人即罷手駕車離去，可見被告無殺人之犯意云云 。經查：
㈠被告丙○○的女友葉芯卉與乙○○的女友陳玥伶因房屋押金乙事 起糾紛，葉芯卉委由被告丙○○處理，乙○○則找告訴人幫陳玥 伶處理，告訴人乃於108年1月15日19時許，以電話聯繫被告 丙○○，並約定在桃園市○○區○○路00號檳榔攤前交付押金2000 元給被告丙○○，被告丙○○因與告訴人電話聯繫過程中，認為 丁○○反反覆覆、態度不佳、言語嘲諷，因而心生不滿，乃以 FB聯繫被告甲○○、陳雲弘、林翰、李昱廷等人先至大溪區永 盛便利商店會合，待4輛自小客車、3輛機車會合後再一同至 桃園市○○區○○路00號，被告丙○○、乙○、甲○○與數名真實姓 名不詳之成年人於同日22時許至桃園市○○區○○路00號前，即 分持木棍、鐵棍、刀械攻擊告訴人、乙○○、戊○○等事實，業 據被告丙○○於警詢、原審供述及證述、被告乙○、甲○○於原 審供述明確，核與告訴人、證人乙○○、陳玥伶、葉芯卉於警 詢中證述大致相符（被告丙○○供述及證述見偵卷第9至15、3 80頁及原審卷一第418至425頁，被告乙○供述見原審卷一第8 3至84頁、被告甲○○供述見原審卷一第309至311頁，告訴人 證詞見偵卷第141至144頁，證人乙○○證詞見偵卷第155至157 頁，證人陳玥伶證詞見偵卷第179至181頁，證人葉芯卉證詞 見偵卷第179至181頁）。此部分事實，首堪認定。
㈡而被告等3人有於108年1月15日22時許，在桃園市○○區○○路00 號前，與多位真實姓名年籍不詳之成年男子分持鋁棒、鐵棍 、木棍毆打告訴人、乙○○、戊○○，於中途暫停毆打後，復共 同持上開棍棒毆打告訴人、乙○○、戊○○，並同時以刀械朝告 訴人背後砍下，致告訴人受有左橫膈膜及左肺下葉穿刺傷、 脾臟切割傷併血腫、左側肩胛骨骨折、後背及臀部切割傷等 傷害之事實，業據被告3人於原審及本院均坦承不諱（見原 審卷一第80、83、85頁，本院卷103、111頁），並據告訴人 、證人乙○○、戊○○、鄭０偉於警詢、偵查及原審、證人陳玥 伶於警詢中、證人李昱廷於警詢及偵查中證述明確（告訴人 證詞見偵卷第141至144、331至335頁，原審卷一第106至165 頁；證人乙○○證詞見偵卷第155至157、331至335頁，原審卷 一第165至171頁；證人戊○○證詞見偵卷第169至171、331至3 35頁，原審卷一第202至207頁；證人鄭０偉證詞見偵卷第87 至92、305至309頁，原審卷一第207至210頁；證人陳玥伶證 詞見偵卷第179至181頁；證人李昱廷證詞見第64至67、72至 73、361至365頁），復有國軍桃園總醫院附設民眾診療服務 處診斷證明書、監視器畫面截圖暨現場照片、國軍桃園總醫 院護理紀錄表、手術紀錄、手術照片、告訴人身上手術縫合 照片及國軍桃園總醫院109年9月24日醫桃企管字第10901013 02號函在卷可佐（見偵字第80號卷第153、267至272頁，原 審審原易字卷第149至165頁，原審卷一第247至249頁），且 經原審勘驗現場監視器錄影畫面確認無訛，製有勘驗筆錄及 錄影畫面截圖可佐（見原審卷一第305至309、312-1至312-1 2頁，本院卷第155至161頁）。此部分事實，亦堪認定。另 依上開手術照片、告訴人身上手術縫合照片可知，告訴人除 上開傷勢外，其小腿處尚有1個切割傷。
㈢又告訴人於偵查中證稱：當天我與被告丙○○約在檳榔攤談， 當時毆打我的人我只認識被告丙○○，他一下車就用鐵棍打我 的頭及全身，現場約有23、24人左右，丙○○也有打戊○○，我 有還手，但我沒有拿任何武器，我不知道其他打我們的人是 誰，當時一堆人先毆打我，之後有停止毆打約1、2分鐘，再 開始第2輪毆打時，我感覺到背部被砍3刀、屁股1刀、腳1刀 ，我在第2輪毆打時有聽到被告丙○○說「砍給他死」，之後 我就失去意識等語（見偵卷第333至334頁），並於原審證稱 ：當天我與乙○○到場時，看到戊○○等友人在那裏喝酒，就過 去聊天，聊天過程中被告丙○○他們出現，他們一下車就拿棍 棒、鐵棍、木棒、鋁棒一陣亂打，話也沒說，棍子就先亂打 人，幾乎在場的20、30個人都有動手，我看不清楚是否手上 都有拿棍棒，我跟乙○○、戊○○都被打，我不確定被告乙○、
甲○○有無拿武器衝我過來，但被告丙○○有拿棍棒往我頭上敲 ，就沒有停，我有要求不要再打了，後來又再打起來，我就 發現背部中刀麻痺了，之後被拉扯到地板上，無法動彈，在 中刀前有聽到有人喊「要給他死」，因人很多，不知道是誰 喊的，但被告丙○○在我面前，他有喊給我死，當下我不知道 被告丙○○有無拿刀，因為人太多了，我被刀砍時，感覺到背 部有不同地方被刀砍，同時有2、3個部分被刀砍；因人數眾 多，我看不清楚誰拿刀，感覺到被砍到，有被砍死的感覺； 被告甲○○當時有無在場我沒特別印象，只對被告丙○○有印象 （見原審卷一第160至164頁）；核與證人乙○○於偵查中證稱 ：於第1輪打完停止，開始第2輪時有聽到被告丙○○及其他人 說「砍給他死」（見偵卷第334頁），於原審證稱：當天總 共有2段衝突，第1段打完有停一下子，他們在打第2段就聽 到砍給他死的話，但我不知道是誰講的等語大致相符（見原 審卷一第167至168、170頁）。證人戊○○於偵查亦證稱：當 天有2輪毆打，在第2輪毆打時聽到丙○○說「砍給他死」等語 （見偵卷第334頁）。又原審勘驗現場監視器錄影畫面，勘 驗結果亦顯示告訴人於108年1月15日22時1分15秒遭數名男 子毆打後，約於同日22時1分39秒至2分41秒期間，有與攜帶 武器之人對話，於同日22時2分46秒以後又開始遭頭戴藍色 安全帽及數名不詳人士分持長刀、武器揮打等情，有勘驗筆 錄在卷可佐（見原審卷一第305、306頁）。足證告訴人當天 係遭2輪毆打，被告丙○○於第2輪毆打告訴人時確實有對告訴 人說「砍給他死」等語。
㈣被告甲○○雖否認係其持刀砍殺告訴人，而告訴人、證人乙○○ 、戊○○於警詢、偵查及原審均證述：因事發前不認識被告甲 ○○，且案發當時動手毆打者過多，未看到何人持刀砍傷告訴 人等語，已如前述。惟證人鄭０偉於警詢中證稱、於偵查及 原審均結證稱：案發當天李昱廷接到丙○○電話，就叫我一同 前往，之後在案發地點與丙○○會合，到達案發地點我看到4 輛汽車有人下車跟前面機車騎士拿棍子，只有1個人拿刀子 參與毆打傷害，後來我就跟李昱廷騎車離開，事後我問李昱 廷拿刀的人是誰，李昱廷就帶我去找他朋友乙○，乙○拿出手 機的臉書照片給我，說拿刀之人的名字，但我忘記了，只記 得叫什麼「証(發音）」，我確定拿刀的人是「Yuan Jheng 臉書照片」的男子；當時他們打完第1輪後，中間有停下來 ，我有看到1個人拿刀走來走去，我有看到拿刀的人長相， 但我不認識他，之後他們繼續打第2輪，拿刀的人似乎是在 打2輪砍傷告訴人，案發當時我在現場只認識李昱廷，我不 認識甲○○等語（見偵卷第88至89、305至308頁，原審卷一第
207至209頁），並有證人鄭０偉於警詢中指認之「Yuan Jhen g臉書照片」在卷可參（見偵卷第99頁），核與證人李昱廷 於警詢中證述：當天是丙○○用臉書要我去集合，我有與鄭０ 偉過去，我在案發現場看到4台汽車內的人衝下去拿棍棒毆 打對方，現場我只認識丙○○、乙○、鄭０偉，其他人都不認識 ，我沒看到誰拿刀，事後鄭０偉跟我說他有看到1個人持西瓜 刀砍跟丙○○、乙○所共同毆打的那個人，之後有與鄭０偉去找 乙○，乙○問鄭０偉有無看到現場有人拿刀械，鄭０偉說有，乙 ○就找臉書給鄭０偉指認，鄭０偉看到臉書就說是他等語相符 （見偵卷第64至67、72至73頁）。證人李昱廷於偵查中仍證 稱：事發後約2天有帶鄭０偉去找乙○，乙○有問拿刀的人是誰 ，我說我沒看到，忘記鄭０偉說什麼，但乙○確實有拿臉書照 片給我看等語（見偵卷第364頁）。復參以被告乙○於偵查中 供稱：事發後李昱廷、鄭０偉有到我家找我，李昱廷拿「Yua n Jheng臉書照片」問我是否就是拿刀的人，我說不知道， 鄭０偉有說他有看到拿刀的人就是上開臉書照片的人等語（ 見偵卷第378至379頁）。被告甲○○並於偵查中供稱：「Yuan Jheng臉書照片」是我等語（見偵卷第353頁）。相互稽核 比對上開證人及被告之證述及供述可知，鄭０偉有於案發現 場看到持刀砍傷告訴人之人的長相，但不知該人姓名，事發 後與李昱廷至被告乙○處，經被告乙○提供臉書照片，確認為 「Yuan Jheng臉書照片」之人，且該人姓名中有「証（發音 ）」字，雖被告乙○於偵查中稱「Yuan Jheng臉書照片」為 李昱廷提供云云，然李昱廷於案發時不認識被告甲○○，如何 在臉書網站上從眾多臉書帳號中找出「Yuan Jheng臉書照片 」給被告乙○確認？況鄭０偉與李昱廷於案發時均不認識被告 甲○○，若非被告乙○提供「Yuan Jheng臉書照片」供鄭０偉指 認持刀者，並告知被告甲○○姓名，證人鄭０偉焉可能得知持 刀者姓名中有「証（發音）」乙字。是證人李昱廷、被告乙 ○之上開證詞及供詞，及卷附被告甲○○所使用之「Yuan Jhen g臉書照片」，均足以補強證人鄭０偉證詞足以採信，故本案 持刀砍傷告訴人之人確為被告甲○○應可認定。 ㈤至被告丙○○雖於原審證稱係其持刀砍傷告訴人云云（見原審 卷一第420至421頁），然其於警詢中係證稱：我是拿木棍敲 告訴人，當時情況很混亂，我不知道我朋友有誰持工具毆打 告訴人，是離開之後，才知道是甲○○拿刀砍傷告訴人（見偵 卷第11至12頁），於偵查中則稱：我是用木棍毆打告訴人臉 部及背部，甲○○有毆打告訴人，但場面混亂，不清楚他有無 拿刀砍傷告訴人，事後有聽說告訴人被砍，但沒聽說被誰砍 ，我在警詢中說甲○○砍告訴人是因為在警詢時坐很久，可能
精神不佳，似乎當時在場有人喊甲○○砍人云云（見偵卷第38 0至382頁）。可見被告丙○○於警詢及偵查中均否認其為持刀 砍傷告訴人之人，並稱其所持之物為木棍。又告訴人指稱被 告丙○○於案發時所持之物為木棍或鐵棍，已如前述；證人乙 ○○於偵查中係證稱：被告丙○○係持木棍（見偵卷第332頁） ，且依據證人戊○○於警詢、偵查及原審之證詞，其根本不知 道是何人持刀砍傷告訴人，只知道對方有很多人，且手持鐵 鋁棒、木棍等物（見偵卷第170、332頁，原審卷一第204頁 ），而其他案發當時在場之人即證人陳雲弘、林翰、黃子銓 、覃暉曜、黃承璟、楊俊寧均未證稱被告丙○○有持刀砍傷告 訴人等語，有渠等警詢證詞可參（陳雲弘、林翰、黃子銓、 覃暉曜、黃承璟、楊俊寧證詞見偵卷第29至33、423至425、 127至131、203至205、229至231、237至240、245至247頁） ，證人李昱廷、鄭０偉亦未指證被告丙○○有持刀砍傷告訴人 ，亦如前述。由上可知，被告丙○○於警詢及偵查中均稱其係 持木棍毆打告訴人，核與告訴人、證人乙○○所述相符，而本 案除被告丙○○於原審自己改口承認為持刀砍傷告訴人之人外 ，並無人指證其為持刀砍傷告訴人之人，以其在原審否認有 殺人未遂之犯行，為何會為不利自己之證述，改口稱係其持 刀砍傷告訴人（被告丙○○於本院已否認有持刀砍傷告訴人， 見本院卷第111、182頁）？參諸上開證據，可知本案起因為 被告丙○○因押金乙事對告訴人心生不滿，被告甲○○係應被告 丙○○之邀而到場行兇，更係因被告丙○○於第2輪毆打告訴人 時說「砍給他死」，而持長刀朝告訴人猛砍數刀，是被告丙 ○○應係認本案因己而起，為維護被告甲○○，始於原審改證稱 持刀砍告訴人者為自己，是其此部分證詞，不足採信。 ㈥被告丙○○、甲○○雖否認有殺人未遂之犯行，其等辯護人並以 前詞置辯，惟：
⒈按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。 共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪 行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者， 即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅 就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對 於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯不 限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬 之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示 之合致亦無不可。又殺人或殺人未遂與傷害之區別，應以加 害人有無殺意為斷，不能因與被害人原無宿怨，即認為無殺 人之故意；而確定行為人有無殺人犯意時，亦應綜合行為人
下手輕重、次數、兇器種類、攻擊之部位、其行為動機、原 因、被害人受傷部位是否致命、傷痕多寡、嚴重程度如何等 事實，為符合論理法則與經驗法則之論斷。
⒉告訴人遭被告等3人、多位真實姓名年籍不詳之成年男子分持 鋁棒、鐵棍、木棍及被告甲○○持長刀砍傷，而受有左橫膈膜 及左肺下葉穿刺傷、脾臟切割傷併血腫、左側肩胛骨骨折、 後背及臀部切割傷及小腿處切割傷等傷害，已如前述。而依 國軍桃園總醫院護理紀錄表（見原審審原易字第149頁）所 載，告訴人送醫時，背部有深度撕裂傷、臟器外漏、脾破裂 、左側血胸，術中發現左肺穿刺傷等情；又依診斷證明書（ 見原審審原易字第153頁）所載內容，可知其所受背部及臀 部深度撕裂傷深度均為15公分；復觀之告訴人受傷照片及傷 口縫合照片（見原審審原易字第155至165頁）及國軍桃園總 醫院病危通知單（見原審審原易字第147頁），可見告訴人 背部有3處刀傷、臀部有1處刀傷、小腿處有1處刀傷，背部 刀傷有1處在左側肩胛骨處、2處在背部，背部3處刀傷最少 均長達10公分以上，其中1處刀傷幾乎橫切整個背部，臀部 刀傷最少長達10公分以上。由上可知，告訴人係身共5刀， 其中背部、臀部之刀傷除均長達10公分以上外，更深達15公 分，傷口之深已導致臟器外露，左肺遭穿刺及脾臟破裂，足 證被告甲○○所持長刀甚為鋒利，且下手力道之猛，造成告訴 人有多處長又深之刀傷，更傷及臟器，導致告訴人有生命危 險，而經醫院發病危通知，幸因緊急開刀手術縫合及治療， 始未生死亡之結果。足證被告丙○○、甲○○有殺人之犯意，所 為已致告訴人有生命之危險甚明。至國軍桃園總醫院109年9 月24日醫桃企管字第1090101302號函稱：告訴人於108年1月 28日健癒出院，出院後無明顯症狀，均能按時回診拆線及追 蹤病情，並有建議休養1個月及勿劇烈活動等語（見原審卷 一第247至249頁），僅能證明告訴人送醫經手術治療後之身 體恢復狀況，尚無從據此認定被告丙○○、甲○○無殺人之犯意 。
⒊被告丙○○、甲○○之辯護人雖辯稱：被告丙○○、甲○○見告訴人 倒地，即罷手離去，故無殺人犯意云云。然經原審勘驗現場 監視器錄影畫面顯示（原審勘驗筆錄見原審卷一第305至306 頁，錄影畫面截圖見312-4至312-6頁）： ①0000-00-00（22：02：01- 22：02：56） 穿著背心之男子（即告訴人）與不詳人士談話，且遭對方 包圍（對方明顯有不詳男子持棍棒），於22：02：42，被 不詳人士推了一下，於22：02：46，一名戴著藍色安全帽 且手持長刀之男子從監視器畫面之右上方出現，拉著該名
穿著背心男子之衣領往外摔，於22：02：49，持手中長刀 往下揮舞，隨後數名不詳人士均持手中武器往下揮舞，於 22：02：56，穿著背心之男子逃向監視器畫面之右方。 ②0000-00-00（22：02：57- 22：03：15） 數名手持武器之不詳人士追著該名穿著背心之男子毆打， 於22：02：58，一名不詳人士拿起椅子走向往監視器畫面 右方，於22：02：59，一名不詳人士手持長條型武器朝穿 著白色外套之男子毆打並咆哮。於22：03：04，該名穿著 背心之男子倒在監視器畫面之右上方，數名不詳人士持武 器又朝下方揮舞。
③0000-00-00（22：03：16- 22：07：40） 數名手持武器之不詳人士消失在監視器畫面，於22：03： 21，穿著背心之男子起身，但隨後倒地不起。於22：03： 31，穿著黑色長袖長褲之男子使用手機撥打電話，於22： 03：42，穿著白色外套之男子亦使用手機撥打電話。於22 ：04：07，一名穿著外套之男子出現於監視器畫面右上方 ，並走向倒地之男子，於22：04：12，一名穿著灰色外套 之女子出現於監視器畫面右下方，亦走向倒地之男子，於 22：06：05，一名穿著藍色外套之男子出現於監視器畫面 右下方，亦走向倒地之男子。
從前揭監視器錄影畫面可知，數名不詳人士（因監視器鏡 頭距離案發地點有段距離，從錄影畫面無法看清動手者之 長相）為第2輪毆打係自22時2分46秒開始朝告訴人動手， 之後並追打告訴人，告訴人於22時3分4秒倒地後，數名不 詳人士仍持續持武器朝告訴人揮打至22時3分15秒，於22 時3分16秒時離去，足證案發當時第2輪持長刀、棍棒朝告 訴人攻擊者，並非於告訴人倒地後即罷手，而係仍持續攻 擊11秒後（即3分15秒-3分4秒＝11秒）始罷手離去，故上 開辯護人辯稱：被告丙○○、甲○○見告訴人倒地，即罷手離 去云云，要屬無稽。
⒋又告訴人於案發當時係遭被告等人為2輪毆打，被告丙○○於第 2輪毆打告訴人時，有說「砍給他死」等語，告訴人於第2輪 遭毆打時，始遭人持刀朝背部等處砍傷數刀等情，業詳述如 前（見前揭㈢所載），可見被告等於第1輪毆打告訴人之際， 應僅有傷害之犯意聯絡，迨第2輪毆打告訴人之時，因被告 丙○○說「砍給他死」，被告丙○○、甲○○及數名一同動手毆打 告訴人之人始由傷害之犯意聯絡，提升至殺人之犯意聯絡， 而一同動手，並由被告甲○○持長刀朝告訴人猛砍，甚至於告 訴人倒地後，仍均繼續朝倒地之告訴人揮打及揮砍11秒始行 離去，造成告訴人受有前揭長且深之刀傷，臟器外露，左肺
遭穿刺及脾臟亦破裂，並有生命危險。是被告丙○○、甲○○及 其等辯護人辯稱被告丙○○、甲○○無殺人之故意云云，委無可 採。
㈦檢察官雖認被告乙○亦有殺人未遂之犯行，然被告乙○於偵查 中僅坦承有毆打告訴人之事實，但未說明其有無持武器毆打 告訴人（見偵卷第378頁），於原審則供稱：我是徒手打人 ，沒拿棍棒打人等語（見原審卷一第83、171頁）。而告訴 人、證人乙○○、戊○○均不知被告乙○有無持武器毆打告訴人 ，已如前述。至證人李昱廷雖於警詢中證稱：我有看到乙○ 拿1支鐵棍，我在案發現場看到丙○○、乙○與很多人共同毆打 同1個人等語（見偵卷第66頁），但因告訴人於案發當時係 遭2輪毆打，且由監視器錄影畫面無法看出被告乙○毆打告訴 人時係徒手或有持鐵棍、有無參與第2輪毆打告訴人之犯行 ，依罪疑為輕原則，僅能認定被告乙○有參與第1輪毆打告訴 人之犯行，故其所為僅構成傷害罪，尚難認其有參與第2輪 毆打告訴人之殺人未遂犯行。
㈧綜上所述，被告丙○○、甲○○所辯，均係卸責之詞，不足採信 。被告乙○之自白核與事實相符，應堪採信。本件事證明確 ，被告丙○○、甲○○殺人未遂之犯行；被告乙○傷害之犯行， 均堪以認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告乙○行為後，刑法第277條業於108 年5月29日經總統修正公布，並於同年月31日施行。修正前 刑法第277條第1項規定「傷害人之身體或健康者，處3年以 下有期徒刑，拘役或1000元以下罰金。」修正後刑法第277 條第1項則規定「傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒 刑、拘役或50萬元以下罰金。」是修正後之法定刑高於修正 前之法定刑。經比較新舊法之結果，自以修正前刑法第277 條第1項規定較有利於被告乙○，依刑法第2條第1項前段規定 ，自應適用行為時即修正前刑法第277條第1項之規定。 ㈡核被告丙○○、甲○○所為，均係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。按殺人行為之傷害事實，除其先祇有傷害人之故意，嗣後始另行起意殺人者應併合論罪外，當然吸收於殺人行為之內。倘行為人初基於傷害被害人之犯意而實施傷害，復於實施傷害中轉為殺人之犯意，則其殺意已起於傷害之時，繼續傷害動作以促成死亡之結果，其前之傷害行為，當然吸收於殺人行為之內，不另犯傷害罪名（最高法院101年度台上字第282號判決可資參照）。查被告丙○○、甲○○基於傷害之犯意聯絡，為第1輪毆打告訴人之犯行，嗣因被告丙○○說「砍給他（指告訴人）死」，而均提升犯意至殺人，且於密接時間、同一地點接續持棍棒、刀械等物為第2輪攻擊告訴人之行為，揆諸前揭說明，渠等先前之傷害行為，當然吸收於殺人行為之內，不另犯傷害罪。被告丙○○、甲○○及數名真實姓名年籍不詳之成年男子間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又起訴書雖記載被告丙○○、甲○○所為均係犯修正前刑法第277條第1項傷害罪嫌云云，然原審蒞庭檢察官業已更正起訴法條為殺人未遂罪（見原審卷二第179頁），併予敘明。 ㈢核被告乙○所為，係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪。被告乙○與丙○○、甲○○及數名真實姓名年籍不詳之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又原審蒞庭檢察官雖更正起訴法條，認被告乙○所為係犯殺人未遂罪（見原審卷二第179頁），然因起訴書係記載被告乙○所為犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪嫌，故毋庸變更起訴法條。 ㈣被告丙○○、甲○○已著手殺人之行為，惟因告訴人經及時送醫 治療而未產生死亡之結果，為未遂犯，均依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。
三、撤銷改判之理由（即被告丙○○、甲○○部分） ㈠原審認被告丙○○、甲○○犯行事證明確，予以論罪科刑，固非 無見，惟被告丙○○、甲○○所犯應為殺人未遂罪，原審認定為
傷害罪，顯有違誤。檢察官以此為由，提起上訴，為有理由 ，自應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丙○○僅因押金糾紛，與 告訴人言語不快，即心生不滿，邀約被告甲○○等多人持棍棒 等物共同毆打告訴人，被告甲○○應被告丙○○之邀而參與本案 ，與被告丙○○於第2輪毆打時均提升犯意至殺人，而共同為 本案殺人未遂犯行，被告丙○○為主謀地位、被告甲○○係持刀 砍殺告訴人之人，渠等分工狀況、告訴人身中多刀、傷勢非 輕，及被告丙○○、甲○○迄今未與告訴人達成和解或賠償損失 ，事後僅均坦承傷害犯行，否認殺人未遂犯行之犯後態度， 兼衡其等素行、犯罪之動機、手段、目的、自述之智識程度 、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第二、 三項所示之刑，以資懲儆。
四、上訴駁回之理由（即被告乙○部分）
㈠原審以被告乙○犯行罪證明確，審酌被告乙○未思理性處理與 告訴人之衝突，未能控制情緒，與被告丙○○、甲○○共同傷害 告訴人，造成告訴人受傷，於本案犯罪中所扮演之角色、傷 害手段，因賠償金額懸殊過大，迄今未與告訴人達成和解， 暨自陳之智識程度、家庭生活、經濟狀況等一切情狀，量處 有期徒刑2月，並諭知易科罰金之折算標準。核其認事用法 及量刑均無不當，應予維持。
㈡檢察官以告訴人之傷勢甚重，有可能導致死亡之結果，幸經 送醫治療，始撿回一命，被告乙○與丙○○、甲○○等人均持武 器在場，共同為本案犯行，應共犯殺人未遂罪為由，提起上 訴，惟被告乙○所為僅構成傷害罪，業據本院說明如前，檢 察官此部分上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳佳美提起公訴，檢察官洪鈺勛提起上訴，檢察官卓俊吉到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 2 月 22 日 刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 邱筱涵
法 官 李世華
以上正本證明與原本無異。
被告乙○不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊佳鈴
中 華 民 國 111 年 2 月 22 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑，拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上、10年以下有期徒刑。中華民國刑法第271條
（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。