臺灣高等法院刑事判決
110年度原上訴字第125號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 薛智陽
指定辯護人 賴文萍律師
上列上訴人等因被告組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣桃園地
方法院107年度原訴字第44號，中華民國110年6月9日、110年3月
31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度少連
偵字第94號、107年度少連偵字第95號、107年度少連偵字第96號
、107年度少連偵字第97號、107年度少連偵字第98號、107年度
少連偵字第99號、107年度少連偵字第174號、107年度少連偵字
第175號、107年度少連偵字第186號，移送併辦案號：107年度少
連偵字第224號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於庚○○附表一編號1之罪刑暨定應執行刑、沒收、諭知強制工作部分，均撤銷。
其他上訴駁回。
庚○○犯如附表一編號1「宣告刑」欄所示之罪，處如附表一編號1「宣告刑」欄所示之刑。
庚○○前開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分，應執行有期徒刑柒年陸月。
偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署印」公印文伍枚及「檢察官吳文正」印文伍枚、「書記官康敏郎」印文貳枚、扣案如附表三編號3、6所示之物，均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參拾萬陸仟肆佰捌拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、庚○○於民國106年11月間經戊○○（經本院110年度原上訴字第 125號判決有罪，未確定）招募，加入「田文孝」（真實姓 名年籍不詳，綽號「石頭」）之成年人所組成以實施詐術為 手段，具有持續性及牟利性之結構性詐欺集團組織旗下，由 丙○○（經本院110年度原上訴字第125號判決有罪，未確定） 、戊○○擔任「控臺」工作之車手集團，擔任指揮、招募、聯 絡車手頭、車手及收取贓款之「掌機」職務。庚○○、戊○○再 招募薛智軒（所涉違反組織犯罪條例等部分，現由本院109 年度上更一字第172號案件審理中）擔任向車手收取詐騙財 物上繳之「收水」職務。另由甲○○（經本院110年度原上訴
字第125號判決有罪，未確定）擔任招募、管理車手之「大 車手頭」職務，賴○○（89年12月生，部分行為時未滿18歲， 經原審法院少年法庭裁定令入感化教育處所施以感化教育處 分確定）擔任招募及管理車手之「小車手頭」職務，范振勳 （經臺灣新竹地方法院以107年度訴字第383號案件判決確定 ）、丁○○、乙○○（2人均經本院110年度原上訴字第125號判 決有罪，未確定）、己○○（經原審法院108年度原金訴字第1 0號判決確定）、黃錦龍（經原審判決有罪，未上訴而確定 ）、劉家成、邱兆隆（2人現由本院109年度上更一字第172 號案件審理中）、吳碩偉（經原審法院108年度訴緝字第61 號判決有期徒刑1年1月，嗣經本院108年度上訴字第3217號 判決駁回上訴確定）、潘○○、陳○○（分別為90年12月、91年 8月生，均經原審法院少年法庭裁定交付保護管束確定）等 擔任向被害人收取財物（或以提款卡提領款項）之取款（或 提款）車手。庚○○與丙○○、戊○○共同基於指揮犯罪組織之犯 意聯絡，分擔詐欺集團內之前揭工作。
二、庚○○與附表二編號1至14參與之人欄所示之人，與本案詐欺 集團其餘成員，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，先 由詐欺集團之不詳成員以如附表二編號1至14所示之詐騙方 式，致附表二編號1至14所示之被害人陷於錯誤而交付如附 表二所示之財物，再為附表二所示之分工，其中如附表二編 號1 至13之財物均由丙○○上繳詐欺集團上游，如附表二編號 14所示之財物於薛智軒收水時遭警方查獲。
三、庚○○與附表二編號15參與之人欄所示之人，與本案詐欺集團 其餘成員，基於三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財、行 使偽造公文書、以不正方法由自動付款設備取得他人財物之 犯意聯絡，先由詐欺集團之不詳成員以如附表二編號15所示 之詐騙方式，致附表二編號15所示之被害人陷於錯誤而交付 如附表二編號15所示之金融卡，再為附表二編號15所示之分 工。其中如附表二編號15㈠所示之款項於戊○○收水後遭警方 查獲，如附表二編號15㈡、㈢所示之款項則由庚○○花費殆盡。四、己○○因見詐騙得手金額甚豐，遂與潘○○、賴○○、Y男（真實 姓名、年籍詳卷）密謀謊稱遭警逮捕而侵吞贓款，潘○○於10 6年12月15日實施如附表二編號5之車手犯行得手後，即依己 ○○指示，謊稱遭警察查獲並將工作機丟棄，由己○○前往臺中 將潘○○載回桃園，潘○○遂將贓款新臺幣（下同）52萬元交付 予己○○，己○○分配給潘○○123,000元、Y男26萬元（含賴○○應 分得之13萬元），餘款則由己○○分得。後賴○○經甲○○追問後 吐實，庚○○、丙○○、戊○○、甲○○、丁○○等為追討贓款上繳詐 欺集團上游，遂共同基於妨害自由之犯意聯絡，要求賴○○將
己○○約出，由戊○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車、甲 ○○駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載庚○○、丁○○、賴○ ○，於106年12月16日凌晨4時許前往桃園市平鎮區金陵路3段 147巷口，由賴○○走向己○○所駕駛之車牌號碼0000-00號自用 小客車，佯與己○○確認其持有贓款數額後，庚○○等人再上前 ，庚○○質問並毆打己○○頭部，並將己○○車上私吞之部分贓款 取走，復與戊○○將己○○押上車牌號碼0000-00號自用小客車 ，一行人先至桃園市平鎮區金陵路2段家家樂賣場停車場逼 問己○○其餘贓款去處，於得知贓款在Y男處後，再由丁○○將Y 男約出，於同日凌晨5時57分許於桃園市平鎮區環中東路與 自忠街口將Y男押上甲○○駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客 車，Y男將身上之26萬元交付車上之人，己○○、Y男被蒙面並 用膠帶綑住臉後，載往桃園市○○區○○路000號凱虹汽車旅館3 06、308號房。丙○○攜帶其所有無殺傷力之模擬槍到場，逼 問被綁在306號房椅子上之己○○、Y男短少金額之去向，並要 求己○○交出剩餘贓款，庚○○、丙○○、甲○○並毆打己○○，己○○ 因而受有右眼受傷、有頭部、背部、大腿瘀傷之傷害，丙○○ 、戊○○並持上開模擬槍恫嚇己○○，丁○○則在一旁觀看；嗣於 同日上午8時許，潘○○將其分得之贓款10餘萬元繳回，而Y男 因其侵吞之款項已繳回，於同日中午12時許遭釋放。庚○○計 算後贓款仍有短少，遂向己○○恫稱「如不把錢拿出來，要將 你丟進龍潭大池」等語，致己○○心生畏懼，於同日下午4時 許，由甲○○搭載己○○前往出售己○○所有之HONDA CR-V車輛， 並將出售之價金5萬元用以填補短少之贓款，庚○○認為贓款 仍不足3萬元，己○○於同日晚上9時許再交出平板手機1台作 為抵押後始獲釋放，並於106年12月25日再匯款4,000元予庚 ○○。
五、案經如附表二編號1至10、12、14、15所示之被害人及己○○ 提起告訴及桃園市政府警察局龍潭分局、平鎮分局、蘆竹分 局、臺北市政府警察局松山分局報請臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴及移送併案審理。
理 由
一、審理範圍：
㈠按110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法第348 條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上 訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為 無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之 刑、沒收或保安處分一部為之。」次按同日修正公布、施行 之刑事訴訟法施行法第7條之13規定：「中華民國110年5月3 1日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案
件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；已終 結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審 或非常上訴者，亦同」，其中所稱「已繫屬於各級法院」， 與「已繫屬於法院」之意義，未盡相同。前者有區分係屬於 各個不同審級法院之意思，而後者則單純僅指繫屬於法院而 言。而各審級法院繫屬案件及審理程序均具有高度可分性及 獨立性，在原審級判決終結前，刑事訴訟法既已修正施行， 當事人自應依據新修正關於上訴範圍之規定提起上訴，此種 釐定方式既不影響當事人之期待利益與訴訟防禦權，亦無違 程序一貫性原則。故於原審級案件終結後提起上訴時，自應 以其提起各個不同審級上訴時，刑事訴訟法第348條是否已 經修正施行，作為究應適用新法或舊法決定其上訴範圍之時 點依據（最高法院110年度台上字第4894號判決意旨參照） 。經查，本案係於上開規定修正施行後之110年9月15日繫屬 於本院，有本院收文戳章可考（本院卷第3頁），是本案上 訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷 。
㈡原審就被告庚○○起訴書事實四涉犯法第346條第1項之恐嚇取 財犯嫌部分不另為無罪諭知，被告庚○○雖有對起訴書事實四 有罪部分上訴，然檢察官並未對不另為無罪諭知部分上訴， 依現行刑事訴訟法第348條第2項但書規定，原判決不另為無 罪諭知部分，自非上訴審理範圍，合先敘明。
㈢從而，依檢察官及被告庚○○之上訴理由，本院審理範圍僅限 原判決關於被告庚○○經判決有罪之部分。
二、證據能力：
㈠所涉組織犯罪部分：按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規 定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經 踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據 」，係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中 所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及 第159條之5之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯 罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決 基礎；至於共犯被告於偵查中以被告身分之陳述，仍應類推 適用上開規定，定其得否為證據（最高法院107年度台上字 第3589號判決意旨參照）。故被告庚○○所涉違反組織犯罪防 制條例之罪部分，非被告庚○○本人以外之人於警詢時之陳述 及於偵查、法院未踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序之陳 述，依前揭組織犯罪防制條例之特別規定及說明，不具證據 能力，不得採為判決基礎。
㈡所涉其餘之罪部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有 明文。本件到庭之當事人及辯護人對於本判決下列所引用之 供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均表示無意見而 不予爭執，迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上 開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本院下 列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部 分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人 、辯護人於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯 論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不 可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條 之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。三、事實認定：
㈠事實一部分：訊據被告庚○○對事實一之參與犯罪組織等情均 坦承不諱，惟矢口否認有何指揮犯罪組織之犯行，辯稱僅係 參與犯罪組織云云。經查：
1.被告庚○○於車手集團內擔任掌機職務，其上有同案被告丙○○ 、戊○○，旗下車手頭有賴○○，甲○○為被告庚○○與賴○○間之中 間人，負責將工作機、車手交通費及薪資交給賴○○、薛智軒 等情，業據被告庚○○於警詢、偵訊、原審準備程序及審理程 序供述明確（107年度少連偵字第186 號卷1第106 頁反面至 第107頁反面、107年度少連偵字第224號卷1第103頁反面至1 04頁、107年度少連偵字第94號卷第142頁反面、221頁反面 、原審卷1第172 至174 頁、卷3第304 頁、卷6第234頁）， 核與證人即同案被告丙○○、戊○○、庚○○於偵訊及原審審理時 具結之證詞（107年度少連偵字第98號卷第第205頁至第209 頁反面、第216至218頁、107年度少連偵字第96號卷第80頁 反面至第83頁、107年度少連偵字第94號卷第195至196頁、 原審卷5第143 至162 頁、卷6第148 至149 頁）、證人即同 案被告甲○○、丁○○於偵訊時具結之證詞（107年度少連偵字 第99號卷第86至88頁、107年度少連偵字第97號卷第86至88 頁）、證人即共犯薛智軒、賴○○、劉家成於偵訊時具結之證 詞（107年度少連偵字第98號卷第193 至195 頁、107年度少 護字第267號卷1第84至86頁、107年度少連偵字第98號卷第1 88 至190 頁）大致相符，是此部分之事實，應堪認定。 2.被告庚○○所參與之詐欺集團有為附表二編號1至15之詐欺取
財犯行（詳如後述），而被告庚○○所屬本案詐欺集團下之車 手集團，成員有被告庚○○、同案被告丙○○、戊○○、甲○○、共 犯薛智軒、賴○○等，業如前述，顯見本案詐欺集團為三人以 上，以實施詐術為手段，又該集團之目的在於向被害人騙取 財物，而各成員分別負責向被害人實施詐術、提領被害人款 項、將款項繳回等分工，足認為係具牟利性、持續性之分工 結構性組織，非為立即實施犯罪而隨意組成，堪以認定。 3.按組織條例第3 條第1 項前段與後段，分別就「發起、主持、操縱或指揮」犯罪組織之人，和單純「參與」犯罪組織之人，所為不同層次之犯行，分別予以規範，並異其刑度，前者較重，後者較輕，係依其情節不同而為處遇。其中有關「指揮」與「參與」間之分際，乃在「指揮」係為某特定任務之實現，可下達行動指令、統籌該行動之行止，而居於核心角色，即足以當之；而「參與」則指一般之聽取號令，實際參與行動之一般成員。又詐欺集團之分工細緻，不論電信詐欺機房（電信流）、網路系統商（網路流）或領款車手集團及水房（資金流），各流別如有3 人以上，通常即有各該流別之負責人，以指揮各該流別分工之進行及目的之達成，使各流別各自分擔犯罪行為之一部，相互利用其他流別之行為，以達整體詐欺集團犯罪目的之實現，則各流別之負責人，縱有接受詐欺集團中之發起、主持或操縱者之指示而為、所轄人員非其招募、薪資非其決定，甚至本身亦參與該流別之工作等情事，然其於整體詐欺犯罪集團中，係居於指揮該流別行止之核心地位，且為串起各流別分工之重要節點，自屬組織條例第3 條第1 項所指「指揮」犯罪組織之人，與僅聽取號令而奉命行動之一般成員有別（最高法院107年度台上字第3589號判決意旨參照）。經查，被告庚○○於警詢供稱：我旗下的車手頭有賴○○，甲○○算是我與賴○○的中間人，中間人的工作就是負責將工作機、車手交通費及薪資交給賴○○薛智軒負責向車手頭或車手收取贓款（107年度少連偵字第224號卷1第103頁反面）；於偵訊時供稱：有去南部的話，早上4到5點我就要盯著車手起床，有另外一個人會去掌握車手的行蹤，我負責的是叫收水的人去收水；我是掌機，我交錢給戊○○，戊○○交錢給丙○○；戊○○也是其中一層防護網收水的，丙○○要保護自己，什麼事情他都讓戊○○去做等語（107年度少連偵字第94號卷第145、221至223頁），於原審審理時供稱：在詐欺集團裡面，戊○○跟我說要做什麼，我就跟別人說怎麼做，收水的時候是薛智軒給我，我給戊○○，戊○○再給丙○○，戊○○跟我說今天車手要到哪一個火車站等，我打電話跟車手說要到哪一個火車站、拿了多少錢、從哪裡回來，然後我要叫薛智軒去哪裡收錢，就是等有騙到人的時候我要叫薛智軒去哪裡拿錢等語（原審卷6第145至149頁），而證人即同案被告甲○○於偵訊時具結證稱：我介紹賴○○給庚○○，我不知道他們聯繫的內容，有時候庚○○打電話叫我傳東西，是我發工作機跟車資給賴○○，再由賴○○給車手，是庚○○叫我拿的，我的上手是庚○○等語明確（見少連偵字第99號卷第87頁反面至第88頁）。依前揭被告庚○○之供述及證人甲○○之證述，被告戊○○將詐欺集團上游或丙○○告知前往收款之地點告知被告庚○○後，被告庚○○透過被告甲○○、共犯賴○○聯繫實際行動之車手，指示車手前往取款，車手取得款項後，再逐層交回。依被告庚○○、戊○○、丙○○之分工觀之，被告丙○○、戊○○、庚○○3人雖有層級之分，然均屬車手集團之上層人物，被告庚○○於接收指令後，並非自行前往領款，而是指示其下之車手頭指派車手前往領款，之後再透過共犯薛智軒收取款項，處於統籌領款及收水行動，下達指令之地位，屬串起車手與控台之重要節點，依前揭判決要旨，足認被告庚○○為指揮犯罪組織之人，而非僅聽取號令而奉命行動之一般成員，堪以認定。 ㈡事實二部分（附表二編號1 至14之加重詐欺部分）：訊據被 告庚○○於原審審理時坦承不諱，並有如附表二編號1 至14證 據欄所示之證據在卷可稽，是被告庚○○上開自白確與事實相 符，足堪認定。
㈢事實三部分（附表二編號15之加重詐欺部分）：訊據被告庚○ ○於原審審理時坦承不諱，並有如附表二編號15證據欄所示 之供述及非供述證據在卷可稽，是被告庚○○上開自白確與事 實相符，足堪認定。
㈣事實四部分：訊據被告庚○○於原審對於事實四均坦承不諱， 核與證人己○○於偵查、證人潘○○、Y 男於警詢及偵訊時之證 述、證人賴○○於警詢時之證述大致相符（107年度少連偵字 第224 號卷2第121 頁至第122 頁反面、107年度少連偵字第 95號卷第40至42、63頁反面至第65頁、第74頁反面至第78頁 、107年度少護字第297號卷第59頁正反面、107年度少連偵 字第186 號卷2第44至49頁、第55至57頁、107年度少連偵字 第96號卷第49頁正反面），復有凱虹汽車旅館旅客住宿名單 、謝明潔之第一銀行各類存款開戶暨往來業務項目申請書及 帳戶交易明細、第一銀行各類存款開戶暨往來業務項目申請 書影本、存摺存款客戶歷史交易明細表影本、己○○之中華郵 政帳戶存摺封面及內頁交易明細影本、桃園市政府警察局槍 枝初步檢視報告表、監視器錄影畫面翻拍照片等在卷可參（ 107年度少連偵字第96號卷第27至30頁、107年度少連偵字第 186 號卷2第91至92頁、107年度少護字267 號卷2第63至64 頁、107年度少連偵字第186 號卷1第131 頁至第133 頁反面 、107年度少連偵字第224 號卷1第134至137 頁），是被告 庚○○上開自白確與事實相符，足堪認定。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告庚○○犯行堪以認定，應依法 論科。
四、論罪：
㈠比較新舊法：
1.組織犯罪防制條例第2條、第3條規定，於107年1月3日修正 公布，並自同年月5日起生效施行。指揮、參與犯罪組織，
其指揮、參與之繼續，為行為之繼續，亦即一經指揮、參與 犯罪組織，罪已成立，在未經自首或有其他積極事實，足以 證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存 在，為行為之繼續，其間法律縱有變更，然其行為既繼續實 施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不 生新舊法比較適用之問題。本案被告庚○○加入詐欺集團之時 間雖為修正前，然繼續至修正生效施行之後，自應適用修正 後即組織犯罪防制條例第2條、第3條之規定，而毋庸為新舊 法之比較適用。
2.被告庚○○行為後，刑法第302條第1項於108年12月25日修正 公布，並自同年月27日起生效，然此次修正，僅係將罰金刑 部分，依刑法施行法第1條之1第2項前段所定罰金刑提高標 準加以換算，並未變更實質內容，不生有利或不利被告之影 響，尚無新舊法比較之問題，爰逕行適用修正後之規定，合 先敘明。
㈡核被告庚○○所為，就事實一，係犯組織犯罪防制條例第3條第 1項前段指揮犯罪組織罪、第4條第1項招募他人加入犯罪組 織罪；就附表二編號1至14，均係犯刑法第339條之4第1項第 2款之三人以上共同詐欺取財罪；就附表二編號15，係犯刑 法第216條、第211條之行使偽造公文書罪、刑法第339條之4 第1項第1、2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪 、刑法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪；就 事實四，係犯刑法第302條第1項之私行拘禁罪。 ㈢起訴書認被告庚○○就附表二編號15所為亦成立刑法第158條第 1項所定僭行公務員職權罪，惟刑法第339條之4第1項第1款 之要件既含「冒用政府機關或公務員名義」，則於行為人所 為構成該款罪行時，在罪責之評價上，應已足涵蓋刑法第15 8條第1項之僭行公務員職權罪，冒用公務員名義詐欺取財罪 與刑法第158條第1項僭行公務員職權罪間具特別關係，屬法 條競合，應僅論以前者罪名，要無另行成立僭行公務員職權 之餘地，附此敘明。
㈣刑法第302條第1項之罪所稱非法方法，已包括強暴、脅迫或 恐嚇等一切不法手段在內，因之，如以非法方法剝奪他人行 動自由行為繼續中，再對被害人施加恐嚇，或以恐嚇之手段 迫使被害人行無義務之事，則其恐嚇之行為，仍屬於非法方 法剝奪行動自由之部分行為，應僅論以刑法第302條第1項之 罪（最高法院89年度台上字第780號判決意旨參照）。刑法 第302條第1項之妨害自由罪，原以強暴、脅迫為構成要件， 其因而致普通傷害，乃強暴、脅迫當然之結果，除另有傷害 故意外，仍祇成立該條項之罪，無同法第277條第1項之適用
（最高法院100年度台上字第7210號判決意旨參照）。被告 庚○○等為索討告訴人己○○及被害人Y男所侵吞之贓款，而對 其等為私行拘禁之犯行，在私行拘禁之過程中，出言恫嚇、 傷害及強迫告訴人己○○變賣車輛等行為，均屬私行拘禁之部 分行為，揆諸前開說明，應僅成立刑法第302條第1項之項私 行拘禁罪，不另論以恐嚇、傷害及強制罪。
㈤被告庚○○與同案被告丙○○、戊○○就事實一指揮犯罪組織，有 犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；被告庚○○與附表二編 號1至15「參與之人」欄所示其餘被告、其他本案詐欺集團 成員間，各就附表二編號1至15所示之犯行，有犯意聯絡及 行為分擔，均為共同正犯；被告庚○○與同案被告丙○○、戊○○ 、甲○○、丁○○就事實欄四之犯行，有犯意聯絡及行為分擔， 均為共同正犯。
㈥被告庚○○參與犯罪組織後，另有指揮該犯罪組織之行為，參 與犯罪組織之低度行為，應為其指揮犯罪組織之高度行為所 吸收，不另論罪。附表二編號15詐欺集團不詳成員偽造印文 、公印文之行為，為偽造公文書之部分行為，而偽造公文書 之低度行為復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。 ㈦罪數：
1.按行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物 ，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就 首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯， 而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評 價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組 織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法 院107年度台上字第1066號判決意旨參照）。而指揮犯罪組 織雖未於此判決中明文，然依此同一法理，自應為同一解釋 。又按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的 ，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數 行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行 為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為 間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法 刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價 為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為 著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要 件相侔，依想像競合犯論擬（最高法院107 年度台上字第10 66號判決要旨參照）。復按組織犯罪防制條例第3條第1項後 段之參與犯罪組織罪，以行為人加入犯罪組織成為組織之成 員為構成要件，至其有否實施該組織所實施之犯罪活動則非 所問。一旦參與，在未經自首或有其他積極事實，足以證明
其確已脫離該組織之前，其違法行為仍繼續存在，即為行為 之繼續，而屬單純一罪。又為防範犯罪組織坐大，無論是否 為犯罪組織之成員，如有招募使人加入犯罪組織之行為，即 有處罰之必要，故民國106年4月19日修正公布、同年月21日 施行之組織犯罪防制條例第4條第1項增訂招募他人加入犯罪 組織罪。準此，上開二罪之犯罪主體及客觀構成要件均屬有 別，且二罪間亦無前述特別、補充或吸收關係。是行為人加 入犯罪組織，於參與該組織之行為繼續中，本於便利該組織 運作之同一目的，而招募他人加入該組織，亦即一行為觸犯 上開二罪名，自應依想像競合犯論處，而非屬法規競合之擇 一適用（最高法院109年度台上字第3475號判決要旨參照） 。
2.被告庚○○所指揮犯罪組織，本即係欲藉由招募其他人共同加 入該犯罪組織作為領款之車手，而遂行其後之詐欺犯行，故 該指揮與招募、詐欺犯行之犯罪目的單一，且具有行為局部 之同一性，又被告庚○○指揮犯罪組織後，首次之加重詐欺行 為係附表二編號1之犯行，故被告庚○○就所犯事實一之指揮 犯罪組織、招募他人加入犯罪組織與附表二編號1之三人以 上共同詐欺取財罪，係以一行為同時觸犯上述數罪名，為想 像競合犯，應從一重之指揮犯罪組織罪處斷；就附表二編號 15之犯行，亦係以一行為同時觸犯刑法第216條、第211條之 行使偽造公文書罪、刑法第339條之4第1項第1、2款之三人 以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪、刑法第339條之2第1 項之非法由自動付款設備取財罪，為想像競合犯，應從一重 之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪處斷；另就事實 四之犯行，亦係以一行為同時妨害告訴人己○○、Y男之行動 自由，為想像競合犯，應從一重之私行拘禁罪處斷。 3.被告庚○○所犯附表一編號1至16所示各罪間，犯意各別，行 為互殊，應予分論併罰。
㈧起訴書就被告庚○○所犯附表二編號15之犯行，固漏列刑法第3 39條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪，然起訴書犯罪 事實欄業已記載取得告訴人寅○○提款卡、提領款項等事實， 且與業經起訴之刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪 、刑法第339條之4第1項第1、2款之三人以上共同冒用公務 員名義詐欺取財罪間有想像競合之裁判上一罪關係，並經告 知所犯該罪名（本院卷2第26頁、原審卷6第234至235頁）， 自當予以審理。又臺灣桃園地方檢察署檢察官107年度少連 偵字第224號案件移送併辦與被告庚○○有關部分，與本件起 訴部分之內容完全相同，本院自應併予審究。
㈨刑之加重、減輕：
1.按犯組織犯罪防制條例第3 條之罪，偵查及審判中均自白者 ，減輕其刑，同條例第8 條第1 項後段定有明文。又所謂「 自白」，係指犯罪嫌疑人或被告對自己之犯罪事實全部或主 要部分為肯定供述之意（最高法院107年度台上字第2052號 判決要旨參照）。經查，被告庚○○於偵查（107年度少連偵 字第94號卷第221 至223頁）對於組織內之分工、負責工作 已詳盡說明，且被告庚○○於原審準備程序就客觀事實亦不爭 執（原審卷2第14頁反面、卷1第64頁反面、卷1第172頁反面 ），可認已屬對指揮犯罪組織之犯罪事實主要部分為肯定供 述，僅係對該行為是否應評價為「指揮」有所爭執，應依組 織犯罪防制條例第8條第1項後段予以減輕其刑。 2.刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以 犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有 其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事 由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台 上字第6342號判決意旨參照）。被告庚○○雖於犯後均大致坦 承犯行，惟此均已於量刑中予以考量，而其亦知悉所為之犯 行將造成他人財物之嚴重損失，客觀上並無任何值得同情、 堪予憫恕之原因，無從依刑法第59條規定就被告之犯行酌減 其刑，附此敘明。
3.上訴意旨雖稱：賴○○ 、潘○○ 、陳○○等未成年車手既為被告 甲○○所直接及間接招募加入其所屬詐騙集團，而被告甲○○又 將上開未成年車手介紹與被告戊○○、被告庚○○等人，詐騙集 團因擔心遭下游車手黑吃黑，均會採取諸多管控，如掌握下 游車手之個人資料及居住所等，此亦可從證人即同案少年賴 ○○遭查扣之手機對話紀錄中有諸多未成年車手之身分證照片 可知，被告庚○○應知悉賴○○、潘○○、陳○○等車手之年紀，應 依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重 其刑等語。然查，賴○○為被告甲○○所招募，2人原為物流公 司之同事，據證人賴○○於警詢供述明確（107年度少連偵字 第174號卷第15頁），被告甲○○原即認識賴○○，是否尚會向 其索要身分證件，顯非無疑，而賴○○於107年12月即年滿18 歲，被告甲○○雖與其原為同事，然是否憑外表即知悉其未滿 18歲，亦屬可疑，至於賴○○於警詢中雖有提到其有上傳部分 車手之資料予被告甲○○，並有賴○○手機內有上傳其他人之身 分證照片可參，然於賴○○手機中並未見賴○○有上傳本案之未 成年車手潘○○、陳○○之身分證照片，故被告庚○○是否知悉賴 ○○、潘○○、陳○○為未滿18歲之人，顯非無疑，依罪疑唯輕原 則，應為有利於被告庚○○之認定，不依兒童及少年福利及權 益保障法第112條第1項前段、組織犯罪防制條例第4條第2項
之規定加重其刑，附此敘明。
㈩強制工作部分：110年12月10日公布之司法院釋字第812號解 釋意旨略以：106年4月19日修正公布之組織犯罪防制條例第 3條第3項規定：「犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入 勞動場所，強制工作，其期間為3年。」（嗣107年1月3日修 正公布第3條，但本項並未修正）就受處分人之人身自由所 為限制，違反憲法比例原則及憲法明顯區隔原則之要求，與 憲法第8條保障人身自由之意旨不符，應自本解釋公布之日 起失其效力等語。故被告庚○○雖犯組織犯罪防制條例3條第1 項之罪，然已無庸依同條例第3項規定審酌是否宣告強制工 作，附此敘明。
五、上訴之判斷：
㈠檢察官上訴意旨略以：原審所定之執行刑過輕，終將招致刑 罰廉價、難收懲儆之譏，且無異於被告所犯多次之詐欺罪， 實未生處罰效用，被告丙○○等詐騙集團成員使告訴人等受有 鉅額財產上損失及身心俱疲外，亦影響社會秩序及治安深鉅 ，行為殊無足取，且迄今未與告訴人己○○達成和解或賠償損 害，犯後態度不佳，況詐欺案件極易再犯，倘量刑過輕，對 被告難以產生嚇阻及預防之效果，使被告於考量利益與風險 之後，仍會產生僥倖心理，繼續犯罪，將對社會秩序造成莫 大危害，自有罪刑不相當之量刑過輕情形，又被告庚○○應知 悉賴○○、潘○○、陳○○等車手之年紀，是被告庚○○應依兒童及 少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑等語 。
㈡被告庚○○上訴意旨略以：被告庚○○僅係轉達上手戊○○、丙○○ 之指令，於接受戊○○之指示後，通知車手取款，之後即未再 與車手聯繫，領款過程均是大陸機房直接與車手聯繫，直至 車手取得款項後，將款項交由被告庚○○，庚○○再將款項交付 予上手，且被告庚○○報酬亦僅為固定之2％。被告庚○○並不知 悉丙○○、戊○○之上手或大陸機房為何人，對於是否及如何實 施詐騙、何時前往提領及提領多少等各節，並無決定或做主 之權利，在集圑中並無類似組織發起人或主持者之地位或權 限，其對其他車手所為_指示並無高度之拘束力或效力，其 對集圑其他成員之指示，本質實近似於一般工作團隊中部分 成員對其他成員在工作上之提醒、告誡而已，難認為被告庚 ○○所為已構成操縱、指揮犯罪組織犯行。又本案被告庚○○已 坦承犯行，且深感悔悟，應無適用組織犯罪防制條例第3條 第3項規定宣告強制工作3年之必要；另被告庚○○已於偵審自 白，應適用犯组織犯罪防制條例第8條第1項後段定減刑之規 定，原判決認被告庚○○無於偵審中均自白，應與事證不符，
而有理由矛盾之違法，且原判決量刑尚嫌過重，未符合罪刑 相當原則等語。
㈢撤銷改判部分（附表一編號1之罪刑、定應執行、沒收、諭知 強制工作部分）：
1.原審有關被告庚○○就附表一編號1部分所犯之罪，予以論罪 科刑，固非無見，然查：⑴被告庚○○指揮犯罪組織，於本案 與其招募他人加入犯罪組織，應為想像競合之關係，已如前 述，原審認被告庚○○招募他人加入犯罪組織之低度行為，為 指揮犯罪組織之高度行為所吸收，尚有未恰；⑵組織犯罪防 制條例第3條第3項關於強制工作之規定，經110年12月10日 公布之司法院釋字第812號宣告違反憲法比例原則及憲法明 顯區隔原則之要求而失其效力，業如前述，原審未及審酌， 諭知被告庚○○強制工作3年，亦有未恰；⑶被告庚○○於偵、審 中已對指揮犯罪組織之犯罪事實主要部分為肯定供述，應依 組織犯罪防制條例第8條第1項後段予以減輕其刑，原審漏未 減輕，容有未當；⑷原審對被告庚○○、應沒收之犯罪所得以 及關於公印文、印文之數量計算，略有疏漏（詳如後述）。 檢察官上訴稱被告庚○○應依兒童及少年福利及權益保障法第 112條第1項前段加重其刑，被告庚○○否認構成指揮犯罪組織 等語，固無理由，已如前述，惟原判決有關被告庚○○就附表 一編號1之罪刑、定應執行、沒收、諭知強制工作部分既有 上揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
2.本院以行為人之責任為基礎，並審酌被告庚○○年紀尚輕，不 思以正當方式賺取錢財，竟加入詐欺集團，造成附表二編號 1所示被害人之財產嚴重損失，並考量被告庚○○於本案中之 分工、參與程度，被告庚○○坦承加重詐欺、參與犯罪組織， 否認指揮犯罪組織，犯後被告庚○○未能取得附表二編號1、 事實四所示告訴人、被害人之諒解或達成和解，兼衡被告庚 ○○之素行、智識程度、生活狀況（於警詢自陳為高中肄業、 無業）等一切情狀，就附表一編號1部分量處附表一編號1所 示之刑，並衡量被告庚○○所犯之數罪，其中附表二之各罪均 與詐欺案件相關，責任非難重複程度高，過度之刑罰，將使 邊際效用遞減，就被告庚○○所犯數罪，均定如主文所示之應 執行刑。
3.沒收：
⑴本件自被告庚○○處扣案之SIM卡3張（如附表三編號3、6所 示），係被告庚○○所有，並為本件犯罪所用之物，業據被 告庚○○於審理時自承在卷（原審卷6第227頁），應依刑法 第38條第2項規定，宣告沒收。
⑵被告庚○○於審理時供稱其所得之報酬係提款（詐騙）金額
之2％等語（原審卷6第235頁），而附表二編號1至13部分 得用以計算報酬之總額為9,362,000元（1,500,000元＋660 ,000元＋150,000元＋900,000元＋520,000元＋1,300,000元＋9 00,000元＋1,000,000元＋657,000元＋600,000元＋350,000元 ＋125,000元＋700,000元＝9,362,000元），而同案被告戊○○ 經警查獲時扣得之333,000元（附表四編號1），為同案被 告戊○○向被告庚○○收水之詐欺款項，其中包含附表二編號 15向告訴人寅○○收取金融卡後提款之95,000元，業據同案 被告戊○○於偵訊時供述明確（107年度少連偵字第96號卷 第78頁反面），並有被告庚○○於偵查時之供述可佐（107 年度少連偵字第94號卷第219頁反面），故同案被告戊○○ 扣得之238,000元（333,000-95,000元＝238,000）為附表 二編號1至13部分詐騙金額之一部，而此部分既經警查獲 而扣案，被告庚○○自無從領取報酬，故被告庚○○附表二編 號1至13得用以計算報酬之總額為9,124,000元(9,362,000 -238,000＝9,124,000)。是被告庚○○附表二編號1至13之犯 罪所得依刑法第38條之2第1項估算應為182,480元（9,124 ,000元×0.02＝182,480）。又被告庚○○於原審時自承如附 表二編號15㈡、㈢所提領之款項60,000元、20,000元、14,0 00元、30,000元，因無上手可以轉交，所以均為其花費殆