臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第3619號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 楊家成
選任辯護人 程蘊霞律師（法扶律師）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地
方法院109年度訴字第1415號，中華民國110年10月28日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第24594號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告楊家成基於販賣第四級毒品以營利之不 確定故意，因蔡○○（民國00年00月生，年籍姓名詳卷）先於 109年2月6日4時29分許（起訴書誤載為16時29分許）詢問被 告是否有毒品咖啡包可購買，被告隨即允諾，雙方達成協議 後，被告即於同日7時11分許，在新北市○○區○○路00號之OK 便利商店，以新臺幣（下同）1,500元之代價，販售毒品咖 啡包4包予蔡○○。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6 項、第4項之販賣第四級毒品未遂罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。刑事訴訟上證明 之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪 之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有 合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有 疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定； 其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直 接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證 被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗 上有利被告之其他合理情況逕予排除（最高法院76年台上字 第4986號、32年上字第67號判例意旨參照）。且刑事訴訟法 上所謂認定被告犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯 罪行為之積極證據而言，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證
據（最高法院29年上字第3105號及30年上字第816號判例意 旨參照）。
參、公訴意旨認被告有販賣第四級毒品未遂犯行，係以證人蔡○○ 於警詢及偵查中之證述、被告與蔡○○間微信對話紀錄截圖為 其主要依據。
肆、訊據被告固坦承其與蔡○○聯繫見面，惟否認販賣第四級毒品 未遂犯行，辯稱：我是受蔡○○之母委託找尋蔡○○，才會以交 易咖啡包之名義與蔡○○聯繫，目的係引誘蔡○○出面，但雙方 碰面後，我並未與蔡○○交易咖啡包，亦未取得任何價款等語 。
伍、經查：
一、被告於109年2月6日以交易咖啡包為由，以微信通訊軟體與 蔡○○聯繫並碰面乙節，業據被告及證人蔡○○分別供證在卷（ 偵卷第52頁，原審卷第58、190-191頁，本院卷第70頁）， 並有其2人微信對話紀錄截圖（偵卷第19-22頁）可佐，此部 分事實，合先認定。
二、證人蔡○○於警詢、偵訊及原審審理中均一致證稱：我跟被告 於109年2月6日4時以微信聯繫，約好1,500元買4包咖啡包， 我在該日7時11分與被告於三重成功路的OK便利超商內交易 ，被告給我4包咖啡包，我將1,500元現金交給他等語（偵卷 第13、59頁，原審卷第198頁），此與卷附微信對話紀錄顯 示雙方談及「4瓶」、「1,500元」、「三重成功路」、「在 OK旁邊的樓梯等」（偵卷第19-22頁）相符，且被告於原審 審理中亦自承：案發前有與蔡○○聯繫約定交易咖啡包並碰面 （原審卷第58頁），堪認證人蔡○○上開證詞非虛，則被告與 蔡○○確有達成買賣咖啡包之合意，且完成咖啡包之交易而銀 貨兩訖。
三、關於販賣毒品之品項，乃重要之犯罪構成要件事實，檢察官 應負明確主張及實質舉證之責。本件起訴書犯罪事實欄，就 被告販賣毒品之品項，僅空泛記載「基於販賣第四級毒品以 營利之不確定故意…販售毒品咖啡包」（起訴書第1頁），然 所謂「第四級毒品」僅是毒品危害防制條例對於毒品之分級 用語，在此級別下之毒品計有該條例第2條第2項第4款所定 之二丙烯基巴比妥、阿普唑他及其附表四所列其他多種相類 製品，品項甚繁，惟檢察官未具體指明究竟是何種類型之第 四級毒品，亦未主張被告有販賣（何種）第四級毒品之社會 基本事實，並提出證據證明之，不僅無從讓法院審酌判斷認 定，亦難認已盡充分之說明及舉證之責。
四、本案之查獲經過，係因蔡○○於109年5月22日遭員警盤查並對 其採尿，蔡○○於製作警詢筆錄之過程中，經員警查看其手機
內之通訊軟體對話紀錄、詢問其毒品來源，蔡○○因而向警方 供稱其於109年2月6日向被告購買4包咖啡包，此業經證人蔡 ○○於警詢、原審審理中證述明確（偵卷第9-15頁，原審卷第 199-200頁）。則本件咖啡包交易既未經員警於109年2月6日 當場查獲，而蔡○○於109年5月22日為警盤查時又未經扣得任 何咖啡包，參以證人蔡○○於原審審理中所證，其向被告購買 4包咖啡包後全部轉讓給朋友喝掉，自己沒喝等語（原審卷 第273頁），則蔡○○在109年2月6日向被告購買之咖啡包是否 果然含有毒品成分，即非無疑。
五、關於雙方交易之咖啡包成分，證人蔡○○於原審審理中證稱： 我不知道成分為何，我想跟被告買毒品咖啡包，但沒指定成 分，不確定含有毒品成分或只是不同於一般咖啡包而有些我 想要的效果，這次所拿到的咖啡包與我向他人買的毒品咖啡 包之包裝不一樣；我無法確認咖啡包是否含有毒品成分，我 朋友也沒告訴我，他們喝之後的感覺，所以我不清楚施用後 效果（原審卷第197、200、273-274頁），足見證人蔡○○對 於雙方交易上開咖啡包之真正成分毫無所悉，自難以此推認 上開咖啡包有毒品成分，而無從推認被告有何販賣毒品之犯 意或著手之犯行。況且，縱依雙方約定咖啡包交易之價格， 有異於一般正常咖啡包行情，惟其協議價格之達成，或因使 用效果稍有不同，或因賣家刻意吹噓，影響因素非可一概而 論，即令上開咖啡包，或添加某不明藥物成分，可使飲用者 產生興奮、衝動等反應，致其價格較一般咖啡包為高，惟於 無證據足認所添加之藥物屬毒品危害防制條例所定毒品之情 況下，尚難率以販毒重罪相繩。
六、綜上所述，檢察官提出之證據方法，均不足證明被告有何販 賣第四級毒品未遂犯行，揆諸前揭說明，自屬不能證明被告 犯罪，依法應為被告無罪之諭知。
陸、原審經審理結果，認無積極證據證明被告有販賣第四級毒品 未遂犯行，而為被告無罪之諭知，尚無不合。檢察官上訴意 旨以：原審並未敘明不採販賣第四級毒品未遂之理由，且若 被告交付之物並非毒品咖啡包，蔡○○事後必會質問被告，然 蔡○○將咖啡包交予友人後，該友人未曾表示有問題，足認被 告確有上開犯行；況若被告未交付毒品予蔡○○，其行為應成 立詐欺取財罪。惟查，本件除證人蔡○○單一指證外，並無其 他證據證明被告本案犯行，且未扣案之咖啡包是否含有毒品 危害防制條例所定之毒品成分，仍有合理懷疑存在，本件檢 察官所提出之證據既不足以證明被告構成販賣第四級毒品未 遂罪，原審業已詳予論述認定理由，而為無罪諭知，尚無違 背經驗法則及論理法則，其認事、用法均無違誤；至檢察官
所指被告另涉犯詐欺取財罪嫌，因與本件起訴販賣毒品之基 本事實不同，本院無從變更起訴法條予以審理。檢察官執上 開理由提起上訴，無非係對原審判決已說明事項及屬原審採 證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，重為爭 執，然所舉證據仍不足以證明被告犯罪，尚難說服本院推翻 原判決，另為不利於被告之認定，其上訴無理由，應予駁回 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官許鈺茹到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 2 月 15 日 刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 黃翰義
法 官 邱瓊瑩
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 桑子樑
中 華 民 國 111 年 2 月 15 日