臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第3442號
上 訴 人
即 被 告 吳弘育
選任辯護人 高逸文律師
王聖傑律師
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺
灣桃園地方法院110年度訴字第140號，中華民國110年9月28日第
一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第4885
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、審理範圍：
(一)按民國110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法 第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之 一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之 部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就 判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」次按同日修正公布 、施行之刑事訴訟法施行法第7條之13規定：「中華民國110 年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法 院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定 ；已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提 起再審或非常上訴者，亦同。」其中所稱「已繫屬於各級法 院」，與「已繫屬於法院」之意義，未盡相同。前者有區分 繫屬於各個不同審級法院之意思，而後者則單純僅指繫屬於 法院而言。而各審級法院繫屬案件及審理程序均具有高度可 分性及獨立性，在原審級判決終結前，刑事訴訟法既已修正 施行，當事人自應依據新修正關於上訴範圍之規定提起上訴 ，此種釐定方式既不影響當事人之期待利益與訴訟防禦權， 亦無違程序一貫性原則。故於原審級案件終結後提起上訴時 ，自應以其提起各個不同審級上訴時，刑事訴訟法第348條 是否已經修正施行，作為究應適用新法或舊法決定其上訴範 圍之時點依據（最高法院110年度台上字第4894號判決意旨 參照）。查本案係於上開規定修正施行前之110年1月26日繫 屬於原審法院，經判決後於上開規定修正施行後之110年11 月24日上訴繫屬於本院，有臺灣桃園地方檢察署110年1月11 日函、原審法院110年11月19日函及其上之收文戳章附卷可
考（見原審卷第7頁、本院卷第3頁），是本案上訴之效力及 其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷。(二)檢察官起訴上訴人即被告吳弘育（下稱被告）涉犯109年6月 12日修正施行前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可 持有具殺傷力之槍枝罪、現行同條例第12條第4項未經許可 持有具殺傷力之子彈罪，及刑法第354條毀損罪，經原審審 理後，認被告上開犯行事證明確而予論罪科刑，被告僅就原 審量刑不服提起上訴（見本院卷第29至32、86頁），檢察官 則未提起上訴，依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理 範圍僅限於原判決關於量刑部分，不及於原判決所認定犯罪 事實、所犯法條（罪名）及沒收等其他部分。
二、第一審以被告犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之 非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，量處有期徒刑3 年8月，併科罰金新臺幣（下同）10萬元，且諭知罰金如易 服勞役，以1,000元折算1日；又犯毀損他人物品罪，量處有 期徒刑3月，且諭知如易科罰金，以1,000元折算1日。經核 原判決量刑諭知，應予維持，就量刑所憑之犯罪事實、證據 及理由均引用第一審判決書記載（如附件）。
三、被告上訴意旨略以：被告友人「鄭崇志」以本案槍彈擔保向 被告借款，被告僅係代友人保管本案槍彈，案發前未曾以此 違禁物為任何非法行為，與所犯條文原欲規制逞兇鬥狠之徒 不同，不區分被告持有原因，即科以最低法定本刑，對被告 此等偶發型原因而持有搶枝者，難謂非重；況被告持有槍枝 期間，未曾為令自己或他人有機會為任何使用，已盡其所能 地控制因持有違禁物而造成的社會潛在風險，嗣因一時酒後 有趣，始於山區深夜時分向無人之廠房射擊，係在確定不會 造成他人生命危險的情況下，一時失慮始為本案之射擊行為 ，然被告始終坦承犯行具有悔意，衡諸其所造成之社會危 害，應認縱科以最低之刑猶嫌過重，應依刑法第59條規定酌 減其刑，爰請求撤銷原判決，另為適當之科刑云云。經查：(一)按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，以免法定刑形同 虛設，破壞罪刑法定原則。查本案槍、彈具有殺傷力而潛在 危害社會治安，被告非法持有本案槍、彈，未見有何特殊原 因與環境而為之，且被告持有之子彈數量非微（具有殺傷力 之子彈多達9顆），並自承：108年2月初「鄭崇志」拿本案 槍、彈來向我借錢，我借他5萬元，他將槍託我保管，後來 他就自殺死了；我於109年1月25日23時許在兆富鐵工廠內喝 酒，酒喝多了，想到之前有個哥哥留下1把槍，喝醉沒有想
那麼多，就持該把手槍（已裝填子彈）朝兆富鐵工廠外隨意 開槍等語（見偵4885卷第21、19頁），足見被告係因己意持 有本案槍、彈，縱係因「鄭崇志」質押借款而持有本案槍、 彈，惟於「鄭崇志」死亡後，其未有主動向警方自首或報繳 該槍、彈，其持有本案具有殺傷力之槍、彈行為顯已對社會 治安造成潛在危害。再酌以證人黃文漢於109年1月30日警詢 證稱：百毅布業有限公司工廠辦公室平日都有人在上班工作 、辦公及在內休息等語（見偵5001卷第98頁），顯見遭被告 毀損之廠房，並非廢棄或無人使用之建築物，則被告在飲酒 後，恣意拿出本案槍彈射擊9發，造成他人財產毀損，顯已 發生實害，雖幸未造成他人生命、身體傷亡，然所生危險難 謂輕微，客觀上實未見被告有何特殊原因與環境足以引起一 般同情而有情堪憫恕或特別可原諒之處。原審認被告犯罪情 節，並無情輕法重，即使科以法定最低刑度仍嫌過重，而在 客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕之情形，因認被告無依 刑法第59條規定酌減其刑之適用，並無不合。(二)再按量刑之輕重，係屬法院得依職權裁量之事項，苟已斟酌 刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為 違法。查原判決以行為人之責任為基礎，已審酌被告非法持 有本案槍、彈之時間非短，對於社會治安有潛在威脅，嗣又 因酒醉而持槍朝他人之建物射擊，侵害他人財產法益，並對 於他人生命及身體安全產生嚴重威脅，戕害社會安寧甚鉅， 應予嚴懲，惟念及被告於偵審中均能坦承犯行，態度尚可， 並考量其犯罪之動機、目的、手段、所生損害、素行、智識 能力及生活狀況等刑法第57條規定之事項，論述採為科刑之 考量，並未逾越法定刑度，亦無濫用權限之違法情形。(三)綜上，被告執前詞指摘原審未適用刑法第59條酌減其刑及量 刑不當而提起上訴，均難認有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官王鈺玟、施婷婷提起公訴，檢察官謝宗甫到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 2 月 22 日 刑事第十八庭 審判長法 官 何俏美
法 官 葉乃瑋
法 官 陳海寧
以上正本證明與原本無異。
毀損罪部分不得上訴，其於部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝文傑
中 華 民 國 111 年 2 月 22 日附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決
110年度訴字第140號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 吳弘育
選任辯護人 王聖傑律師
高逸文律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第4885號），本院判決如下： 主 文
吳弘犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年捌月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯毀損他人物品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號一所示之改造手槍壹支沒收。
事 實
一、吳弘明知可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍與具有殺傷 力之子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經主 管機關許可不得持有，仍基於非法持有具有殺傷力之非制式 手槍及子彈之犯意，於民國108 年2 月間之某日，自某身分 不詳之友人「鄭崇志」處，取得如附表編號1 所示之改造手 槍1 枝及子彈9 顆（未扣案）而持有之。嗣於109 年1 月25 日晚間11時許，另基於毀損他人物品之犯意，在址設桃園市 ○○區○○路0 段000 ○0 號「兆富鐵工廠」前方空地，持上開 槍、彈朝對面之「百毅布業有限公司」（下稱百毅公司) 射 擊，致百毅公司辦公室之鐵皮外牆留有9 個彈孔，而損壞該 牆面，足生損害於百毅公司。嗣員警接獲百毅公司負責人黃 文漢報案而開始調查，於109 年2 月1 日持檢察官拘票拘提 吳弘，並於同日上午11時10分，在新北市○○區○○○路0 段00 0 號旁空地之報廢自用小客車內，扣得上開改造手槍。二、案經黃文漢訴由桃園市政府警察局龜山分局移送臺灣桃園地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
本判決所引用之供述及非供述證據，均係依法定方式取得， 並經本院於審理期日踐行合法之調查，被告吳弘及辯護人 迄本院言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，自得採為判 決之基礎。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於偵訊、本院準備程序及審理中均 坦承不諱（見偵4885卷第325-327 頁，本院卷第69-71 頁、 第140-141 頁) ，且有證人即告訴人黃文漢於警詢之指訴、 證人許書豪於警詢及偵訊之證述、證人王翔麟及許怡婷於警 詢之證述可憑（見偵5001卷第97-98 頁、偵4885卷第77-83 頁、第319-321 頁、第171-176 頁、第209-215 頁），並有 監視錄影畫面翻拍照片、桃園市政府警察局龜山分局現場勘 察採證紀錄表、現場勘察照片及扣案手槍照片在卷可憑（見 偵4885卷第237-304 頁、第309-310 頁），另有扣案如附表 所示之手槍及彈頭可佐。足認被告之任意性自白有相當之證 據相佐，且與事實相符，應堪信為真實。
㈡扣案如附表編號1 所示手槍1 把，經鑑定認係改造手槍，由 仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功 能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，此有內政部 警政署刑事警察局刑鑑字第1090012669號鑑定書在卷可憑（ 見偵4885卷第387-390 頁）。另依前揭現場勘察採證紀錄表 及勘察照片所示，被告擊發子彈9 顆，均已穿透百毅公司辦 公室鐵皮外牆，在牆面上留下9 個彈孔（見偵4885卷第259- 271頁），顯見該9 顆子彈擊發時之動能，尚可貫穿材質堅 硬之鐵皮構造，衡情當足以穿入人體皮肉層而造成傷害。從 而，應認被告所持有之改造手槍1 把及子彈9 顆，均具有殺 傷力。
㈢被告持槍朝百毅公司之辦公室射擊，子彈穿透鐵皮外牆而留 下9 個彈孔，已破壞建物外牆完整性並影響牆面之效用，足 生損害於百毅公司。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪以認定，應依法論 罪科刑。
二、論罪科刑：
㈠新舊法比較說明：
被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於109 年6 月10日修正 公布，並於同年月12日生效施行。修正前第7 條、第8 條關 於製造、販賣或持有槍枝等行為之處罰，並未明文區分制式 或非制式槍枝，故實務上係以槍枝之殺傷力是否與制式槍枝 相當，分別適用同條例第7 條或第8 條之規定，而非制式（ 改造）槍枝多係適用刑度較低之第8 條論處。本次修正之目 的，係認區分制式與否而分別適用第7 條或第8 條處罰，將 使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7 條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘
因，為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與 制式槍砲罪責確有一致之必要，因此將非制式槍枝明文納入 第7 條之規範，而適用較高刑度之處罰規定。綜上所述，製 造、販賣或持有非制式（改造）槍枝，於槍砲彈藥刀械管制 條例修正前，係適用第8 條之規定處罰，於修正後應適用法 定刑較重之第7 條規定。比較新、舊法之結果，修正後之法 律較不利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用被 告行為時即修正前之法律。
㈡罪名：
核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、（現行）同 條例第12條第4 項之非法持有子彈罪，以及刑法第354 條之 毀損他人物品罪。
㈢罪數：
⒈被告取得本案之改造手槍及子彈，並持有至為警查獲時止， 其持有之繼續行為，各應論以實質上一罪。被告同時取得上 開槍、彈而持有，係以一行為觸犯上開數罪名，依刑法第55 條前段規定，應從一重之非法持有可發射子彈具有殺傷力之 槍枝罪處斷。
⒉按非法持有槍、彈而犯他罪，兩罪間之關係，端視其開始持 有之原因、動機或目的為斷。如於非法持有槍、彈行為繼續 中，另行起意犯他罪，應以數罪併罰論處（最高法院99年度 台上字第4123號判決、99年度台上字第6695號判決、100 年 度台上字第2080號判決同此見解）。查被告自承於108 年2 月間，自友人處取得本案槍、彈而持有之，嗣於109 年1 月 25日晚間，因酒醉而持槍射擊（見偵4885卷第19-21 頁、第 325-326 頁，本院卷第70-71 頁）。應認被告持有上開槍、 彈之初並無毀損之犯意，嗣後始另行起意而持以毀損他人物 品。故被告所犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及 毀損他人物品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈣不依累犯規定加重其刑之理由：按刑法第47條第1 項規定， 受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意 再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 。 查被告前因傷害案件，經臺灣新北地方法院以106 年度審簡 字第1499號判處有期徒刑2 月確定，於106 年11月20日易科 罰金執行完畢；另因賭博案件，經同法院以107 年度簡字第 2870號判處有期徒刑2 月確定，與前開傷害案件所處罪刑合 併定刑後，於107 年9 月14日易科罰金執行完畢，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表可稽。被告於有期徒刑執行完畢後， 5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯。惟審
酌被告前開犯罪行為及罪質與本案犯罪不盡相同，無從以前 案有期徒刑執行完畢之情形，認定被告於本案惡性更深或遵 法意識薄弱，故參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，不予加 重其刑。又本案既未適用刑法第47條第1 項關於累犯加重其 刑之規定，即不另於主文欄及據上論斷欄記載累犯之意旨及 其規定，附此敘明。
㈤不適用刑法第59條之理由：按刑法第59條規定之酌量減輕其 刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一 般同情，即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其 適用（最高法院100 年度台上字第744 號判決同此見解）。 查被告自承因受友人抵押作為債務擔保而持有本案槍、彈， 且持有時間不短，又於持有期間，朝他人之建物連續開槍擊 發，對於社會治安之危害甚鉅，足以引發民眾恐懼，實難認 本案有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情， 而有罪刑明顯失衡之情形。故辯護人為被告主張依前開規定 酌減其刑，難認有據。
㈥科刑：以行為人之責任為基礎，審酌被告非法持有本案槍、 彈，持有時間非短，對於社會治安乃潛在威脅，嗣又因酒醉 而持槍朝他人之建物射擊，侵害他人財產法益，並對於他人 生命及身體安全產生嚴重威脅，戕害社會安寧甚鉅，應予嚴 懲；念及被告於偵查及審判中均能坦承犯行，態度尚可，並 考量其犯罪之動機、目的、手段、所生損害、素行、智識能 力及生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就 所處罰金刑及得易科罰金之有期徒刑部分，分別諭知易服勞 役及易科罰金之折算標準。
三、沒收部分：
㈠扣案如附表編號1 所示之改造手槍，經鑑定具有殺傷力，屬 於法律禁止持有之違禁物，且係被告持有而具有處分權，應 依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。
㈡被告持有之9 顆子彈，均經被告擊發而裂解，裂解後之彈頭 、彈殼等殘骸，不具子彈之作用及效能，非屬違禁物；其雖 屬被告犯毀損他人物品罪所生之物，惟被告開槍擊發子彈時 ，當已拋棄對子彈之實力支配，應認子彈裂解所成之彈殼及 彈頭已非被告所有，故員警於槍擊現場扣得如附表編號2 所 示之彈頭及其餘未扣案之子彈殘骸，均不予沒收。 ㈢其餘扣案棉棒及金屬零件，均非屬違禁物，亦無事證顯示與 本案犯罪有關，均不諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、第354 條、第55條
前段、第41條第1 項前段、第42條第3 項前段、第38條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官王鈺玟、施婷婷提起公訴，檢察官周彤芬到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 9 月 28 日 刑事第四庭 審判長法 官 黃柏嘉
法 官 陳韋如
法 官 涂偉俊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 余玫萱
中 華 民 國 110 年 9 月 28 日
附錄所犯法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有
期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第354條
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 1 萬 5 千元以下罰金。
附表：
編號 物品 數量 鑑定結果 備註 1 改造手槍（含彈匣1 個） 1支 由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 槍枝管制編號：0000000000 2 彈頭 5個 非制式金屬彈頭，其上具刮擦痕。 未移送至本院
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