臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第3407號
上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 洪孟哲
選任辯護人 蔡亜哲律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 徐睿
選任辯護人 包盛顥律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣
基隆地方法院109年度訴字第605號，中華民國110年9月14日第一
審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第4028、4
029、4428、4478、4479號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丁○販賣第二級毒品部分撤銷（不含沒收）。 丁○販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年伍月。
其餘上訴駁回。
事 實
一、丁○、丙○○均知一般毒品咖啡包所摻混有之甲氧基甲基安非他命（Methoxymethamphetamine、MMA，俗稱「另類搖頭丸」）成分，屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品；所摻有之4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone，俗稱「喵喵」）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）、愷他命（Ketamine，俗稱「K他命」）等成分，則屬同條項第3款所列管之第三級毒品；硝西泮（耐妥眠，Nitrazepam）則為同條項第4款之第四級毒品，依法均不得販賣或持有（第二級毒品不得持有；另依案發時之毒品危害防制條例，持有第三、四級毒品須達純質淨重20公克以上，始有刑事責任，本件並無證據證明有持有第三、四級毒品已達純質淨重20公克以上情事）。丙○○前因參加基隆廟口「聚樂社」陣頭活動，認識方宗文與楊明杰，並曾向楊明杰暗示其有愷他命毒品可供販售，如有此需求可以找伊等語；方宗文與丁○則為同學、朋友關係。方宗文於民國109 年間，在桃園市楊梅區居住工作，返回基隆時，偶而會找丁○飲酒聊天、吸食愷他命作樂。109年4月30日，方宗文以通訊軟體「MESSENGER」聯絡丁○，告以過幾天將回基隆；嗣於同年5月5日18時56分許，方宗文再以「MESSENGER」聯絡丁○，表示於當日 （5日）晚上回基隆，並央求丁○購買毒品供其施用。丁○則指示方宗文至基隆火車站後，再搭乘計程車至其友人呂洛祺位於基隆市○○區○○○街00號2 樓「富仕堡」社區之住處見面，並依約定找尋可供方宗文施用之毒品。嗣其憶起於同年4月中、下旬，楊明杰曾表示可向丙○○詢問洽購愷他命，並提供丙○○在即時通訊軟體「微信」（WeChat）之帳號「only-800424」（暱稱「肌肉」），丁○遂於同（5）日23時許，使用其門號為0000000000號之行動電話，以「微信」通訊軟體與丙○○（帳號「only_800424」）聯絡，要求丙○○攜帶毒品至前述「富仕堡」社區1樓前見面交易，丙○○遂基於同時販賣混有甲氧基甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、愷他命、硝西泮等毒品以牟利之意圖，攜帶含有上揭毒品成分之咖啡包（外表為市售「七彩小惡魔」包裝圖樣），駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，附載配偶林昕穎（業已離婚）前往。又方宗文於同（5）23時24分許抵達「富仕堡」社區1樓大廳，丁○則自呂洛祺住處下樓與方宗文會面並等候丙○○，嗣丙○○約於23時27分許駕車抵達，丁○獨自一人坐上車輛後座與丙○○面議交易，2人達成每包毒品咖啡包售價新臺幣（下同）600元之合意，嗣丁○下車詢問方宗文購買數量，經方宗文答覆稱2包，丁○竟亦自行基於同時販賣混有甲氧基甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、愷他命、硝西泮等毒品以牟利之意圖，表示2包毒品咖啡包售價共計4,500元並向方宗文收取後，返回車上，以1,200元之代價，向丙○○購買2包毒品咖啡包，丙○○與丁○完成毒品交易並收取販毒所得後駕車離開，丁○則下車並在「富仕堡」社區1樓大廳內，將2包毒品咖啡包交給方宗文，以完成其與方宗文之毒品交易，並因而獲取3,300元價差之利潤。嗣丁○、方宗文一同前往呂洛祺上開住處內，方宗文自行施用所購得之毒品咖啡包。後因方宗文認留在該處有所不便，又恐回家遭祖父發現其施用毒品，遂於翌（6）日凌晨1時40分許，與丁○及經其通知前來之友人王詩雯一同搭乘計程車前往位於基隆市○○區○○○街00號之「北極星汽車旅館」，入住503號房。嗣王詩雯於同（6）日凌晨2時35分許先行離去，丁○則於住房時間將屆滿前之109年5月7日凌晨0時10分許，搭乘計程車離開。嗣於同日上午1時30分許，旅館夜班主任張瀧駿電話通知住宿時間將滿，但久久無人接聽，乃前往503號房查看，發現方宗文仰躺於室內地上，搖晃亦無任何反應，已無生命跡象，經報請救護及警方到場，始悉上情。二、案經方宗文之父甲○○、母乙○○訴由基隆市警察局第四分局報 告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明 文。本判決下列所引用之供述證據，除被告丙○○及其辯護人 爭執部分證明力外，被告丙○○、丁○及其等之辯護人就證據 能力部分於本院審理程序時均表示無意見而不予爭執（見本 院卷第213-214、218頁），且迄至言詞辯論終結前亦均未再 聲明異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法 不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159 條之5第2項規定，認均具有證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法 定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期 日為合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。貳、認定犯罪事實之依據及理由：
一、被告之辯解：
㈠被告丙○○部分：
⒈訊據被告丙○○矢口否認有何販賣毒品予同案被告丁○之犯行， 辯稱：因丁○前於6、7年前有欠款情事，故伊於案發當日前 往「富仕堡」社區與丁○見面，係要向丁○收取款項，而非販 賣毒品咖啡包云云。
⒉辯護人則為被告丙○○辯護稱：
⑴被告丙○○雖有於同案被告丁○供述之時間及地點與之碰面，惟 雙方並未買賣毒品，且販賣毒品本質上為對象犯，同案被告 之陳述證言或因有利害關係，本質上存有較大虛偽危險性， 為擔保真實，應認為有補強證據之必要性，而本件販賣毒品 咖啡包之細節，均無其他具體之補強證據證明，自難單憑同 案被告丁○之證詞認定被告丙○○確有販賣毒品咖啡包之犯行 。
⑵況同案被告丁○於偵訊中之證稱前後反覆，就被害人方宗文交 付4,500元之時間點及交易過程先後證述不一，先稱「我和 方宗文在呂洛祺家樓下時，我要方宗文在大廳等我，我跑出 去問價錢，對方說咖啡包1包600，我本來要拿一包給方宗文 ，問好後我又進來問方宗文，但方宗文說要兩包，並拿4500 元給我，因為在他到之前我在電話中有說要跟他借錢，所以 我向賣家拿了兩包咖啡包並付了1,200元後，進大廳之後我 便將2包咖啡包都交給方宗文」，後又改稱「因為我之前就 說要跟方宗文借3000元，所以方宗文交給我4500元叫我去肌 肉車上問多少錢，我就上了肌肉的車後座，當時車上駕駛座 是肌肉，副駕駛座有個女的我不認識。肌肉問我要買什麼， 我說我要喝的一包多少，肌肉說一包600，所以我先買一包 下車交給方宗文，方宗文就叫我再買一包，所以我又第二次 上肌肉的車並再買一包，並且馬上交給方宗文」云云。且依 同案被告丁○上揭所述，被害人方宗文初始即知被告丁○取得 2包毒品咖啡包，然依證人王詩雯證稱：「伊及丁○ 、方宗 文於109年5月6日登記入住北極星汽車旅館後，方宗文問丁○ ：東西都沒了嗎？丁○就回答：就拿2包、你1包我1包還有什 麼？方宗文就問：不是給你4,500嗎？怎麼只有2包」等語， 顯然方宗文至入住汽車旅館前，均不知同案被告丁○究竟取 得幾包毒品咖啡包，且該2包毒品咖啡包是否係如丁○所述係 經被害人方宗文要求才向被告丙○○取得，亦有疑義，實難認
確係由被告丙○○販售。
⑶另證人楊明杰僅提供被告丙○○之微信帳號予同案被告丁○，丁 ○後續是否有與被告丙○○聯絡，聯絡之内容為何，均不知悉 ，自難認得做為被告丙○○確有販賣毒品咖啡包予丁○之補強 證據。
⑷故本案不得逕以同案被告丁○前後不一之證詞認定被告丙○○犯 罪云云。
㈡被告丁○部分：
⒈被告丁○對於所為如事實欄所示之販賣毒品咖啡包予被害人方 宗文之犯行，願意認罪。
⒉辯護人則為被告丁○辯護稱：
被害人方宗文於109年5月5日以「Messenger」聯繫被告丁○ 小聚，而被害人方宗文委託丁○購買毒品，丁○則收取被害人 方宗文4,500元並以「微信」聯繫暱稱「肌肉」之同案被告 丙○○（帳號ID:only_800424)至證人呂洛祺居所，以每包600 元之代價代價，向同案被告丙○○購入2包毒品咖啡包，共計 支付1,200元，並將之交付予被害人方宗文，因而從中獲取3 ,300元之利潤。而被告丁○自警詢、偵訊及原審審理時，無 論係主動或被動，就起訴書及原判決所認定之販賣毒品事實 ，自願為全部供述，包含販賣毒品之來源、場合、經過，乃 至毒品交易金額、種類、交易時間地點等，應應符合毒品危 害防制條例所謂「自白」，且於起訴後，於原審審理時亦至 少有一次之自白，自應有修正前毒品危害防制條例第17條第 2項自白減刑規定之適用。況本案毒品上游即同案被告丙○○ 亦係經被告丁○供出，基隆市警察局第四分局始循線査獲逮 捕歸案，故應對被告丁○為從輕量刑云云。
二、被告丙○○販賣第二、三、四級毒品咖啡包予丁○部分： ㈠被告丁○於偵訊中證稱：被害人方宗文於案發前一個禮拜用「 MESSENGER」跟我說要來找我聊天，並要我找毒品咖啡包， 我問了幾個人都問不到，5月5日晚上方宗文又聯絡並詢問我 有無買到毒品咖啡包。我想到一個月前我有問證人楊明杰有 無喝 的（即毒品咖啡包），楊明杰說沒有在賣了，但以微 信傳 「肌肉」的名片訊息給我。當天夜間我在基隆市安樂 區安和二街之證人呂洛褀住處等方宗文時，於方宗文通知我 已經上火車後，我就用微信加入「肌肉」，並聯繫、詢問「 肌肉」說有喝的嗎，就是指要買毒品咖啡包，「肌肉」說有 ，問我要幾包，之後表示見面再談，我跟「肌肉」就約在證 人呂洛褀住處樓下，見面時間則約定為方宗文預定抵達證人 呂洛褀家住處樓下時，方宗文、「肌肉」先後抵達 ，我到 樓下接方宗文並表示賣毒品咖啡包的人來了，我一個人上「
肌肉」駕駛前來之黑色三菱汽車，副駕駛座有坐一個女生， 我問「肌肉」一包多少錢，「肌肉」說一包600元 ，我下車 問方宗文一包夠嗎，方宗文說買2 包 ，我再上車，取出方 宗文給我的錢其中之1500元給「肌肉」，「肌肉」有找300 元給我，並拿2包毒品咖啡包給我，我下車把2包咖啡包交給 方宗文等語（見偵字第4028號偵查卷第188、190頁）；復於 原審審理時證述：我在109年5月5日晚間與被害人方宗文約 見面的前幾日，方宗文以微信與我聯繫，問我可否幫他聯繫 購買毒品，見面前也有在問；原本預計要向證人楊明杰購買 ，但證人楊明杰表示沒有東西可出售，並以微信將被告丙○○ 之ID給我，之後我在證人呂洛祺家中，就先打微信給被告丙 ○○，一開始我問有沒有東西，丙○○就說他大概知道，並問我 們在哪裡，因為方宗文有跟我說大概多久會到呂洛祺他家， 所以我就跟丙○○約在同一時間見面；我於109年5月5日23時2 6分（經比對「富仕堡」社區門口監視器畫面，被告丙○○係 於11時27分許駕車抵達），在證人呂洛祺住處樓下，在丙○○ 所駕駛之車上與其交易毒品，我坐在車子後座，副駕駛座則 是丙○○老婆；方宗文原本想買愷他命，我上車問丙○○但其表 示沒有賣愷他命，我才再問他有沒有喝的嗎，就是毒品咖啡 包，他說有，要幾包，並先拿毒品咖啡包給我看，我就問價 錢，丙○○稱1包600元，本來是要買1包，但因為是方宗文要 的，我就跟丙○○說我下去問一下方宗文，方宗文表示要2包 ，所以我又上車跟丙○○表示要2包，並以方宗文所給我的4,5 00元支付該1,200元之毒品咖啡包費用，購買完成下車後就 將該2包毒品咖啡包交給方宗文等語（見原審卷二第416-436 頁）。被告丁○就其於109年5月5日23時27分許，以1,200元 之代價向被告丙○○購買2包毒品咖啡包之事實，證述前後尚 屬一致。
㈡復依卷附被告丁○與被害人方宗文之臉書對話紀錄，方宗文於 109年4月30日起即告知被告丁○數日後將返回基隆，109年5 月5日18時56分許，再告知「今晚回去」，接續以暗語稱「 我們兩個人約會喔」、「你不說我不說」、「我們2個人知 道就好」，被告丁○則回應「我知道」、「你請喔」，之後 方宗文告知乘車時間並與被告丁○約定前往被告丁○友人（及 證人呂洛祺）位於「富仕堡」之居處，方宗文再詢以「你準 備好了嗎」，被告丁○稱「你出喔」，方宗文又問「多少」 等語（見原審卷一第197-265頁），足證被告丁○證稱被害人 方宗文委請其尋找販毒之人以購買毒品施用等節，應屬真實 。
㈢另證人楊明杰於偵訊中具結證稱：109年4月間，被告丁○聯繫
我詢問毒品，我就把丙○○的微信名片用微信轉傳給丁○，因 為丙○○第一次去關就是因為販賣毒品的事情，我想丙○○可能 有接觸毒品的事情，就請丁○自己跟丙○○聯絡。而我在警詢 中陳稱前此曾跟丙○○在基隆市「凱悅KTV」唱歌，期間丙○○ 有拿愷他命出來用，並曾暗示以後如果有朋友要可以找他。 之後在109年4月中旬，被告丁○要向我購買愷他命，當時我 沒有，所以就將丙○○介紹給丁○，
且我有先問丙○○，可否將他的微信ID給丁○，丙○○當時告訴 我說他認識丁○，所以我就將他的微信ID給丁○，讓他們自行 聯絡，而丙○○之「微信」ID就是「肌肉」（帳號only_80042 4）等情是真實的等語（見偵字第4028號偵查卷第87-92、26 9-271頁），亦證被告丁○證稱係透過證人楊明杰之引介，以 微信軟體找到被告丙○○前往販售毒品乙節，同屬事實。 ㈣而被告丙○○對於其微信ID為「肌肉」，109年5月5日夜間係因 證人楊明杰之中間聯繫並聯絡被告丁○後，駕車前往「富仕 堡」社區，被告丁○上車後即詢問其有無愷他命或毒品咖啡 包，且被告丁○上車次數共計2次之情不爭執（見偵字第4028 號偵查卷第30、87-92、269-271頁；原審卷一第101頁）， 而是時乘坐於車上副駕駛座之證人林昕穎亦陳稱被告丁○上 車後即詢問有無愷他命或毒品咖啡包、當天被告丁○上車次 數共計2次等語（見偵字第4028號偵查卷第89、244頁），已 足證被告丁○透過證人楊明杰聯繫被告丙○○前往「富仕堡」 社區目的，確係要購買毒品。再佐以卷附「富仕堡」社區門 口及一樓大廳於109年5月5日23時許之監視器影像翻拍照片 所示（見偵字第4028號偵查卷第93-99頁），被告丁○與被害 人方宗文先係一同在「富仕堡」一樓大廳，被告丁○於確認 被告丙○○駕車抵達後，確有向被害人方宗文索取款項後再上 車之情。基此，被告丁○證稱當日原預計要向證人楊明杰購 買毒品，但證人楊明杰無毒品可供出售，並提供被告丙○○之 微信ID，伊遂以微信聯繫被告丙○○在被害人方宗文抵達「富 仕堡」社區同時前往，伊上車先問被告丙○○有無販售愷他命 ，但被告丙○○表示沒有，伊遂再問有沒有毒品咖啡包，被告 丙○○表示有並稱1包600元，伊先下車詢問被害人方宗文，被 害人方宗文表示要2包，並交給伊4,500元，所以伊又上車， 以方宗文所交付之款項中之1,200元向被告丙○○購買2包毒品 咖啡包等節，當屬真實可採。
㈤再者，證人即被害人方宗文之友人，於被告丁○與被害人方宗 文離開「富仕堡」社區時，前來會合並一同前往「北極星汽 車旅館」之王詩雯，於原審審理時亦證述其於警詢中陳稱在 「北極星汽車旅館」汽車旅館時，方宗文有說東西都沒了嗎
、不是給妳4,500嗎？怎麼只有2包？等情與事實相符（見原 審卷二第136-137頁；偵字第4479號偵查卷第90-91頁），益 臻被害人方宗文與被告丁○於109年5月5日23時27分許見面後 ，確有交付4,500元予被告丁○，由被告購得2包毒品咖啡包 供其施用等節。
㈥交互參佐上揭被告丙○○供述、證人即同案被告丁○、證人楊明 杰、林昕穎、王詩雯之證詞、「富仕堡」社區門口及一樓大 廳於109年5月5日夜間23時許之監視器影像翻拍照片、被告 丁○與被害人方宗文之臉書對話紀錄等，足證被告丙○○確有 於109年5月5日23時27分許，應被告丁○所請，駕車前往「富 仕堡」社區，以每包600元之代價，販售2包毒品咖啡包予被 告丁○，並收受共計1,200元之對價。
㈦而被害人方宗文欲透過被告丁○購買毒品、被告丁○聯繫證人 楊明杰、再由證人楊明杰轉知被告丙○○之微信ID，用意亦在 於購買毒品咖啡包，被告丙○○亦知之甚詳，始以1,200元之 對價販售2包毒品咖啡包予被告丁○，而被告丁○將之交予被 害人方宗文施用後之態樣，經證人王詩雯於原審審理時證述 ：被害人方宗文自「富仕堡」社區離開時，呈現答非所問、 鈍鈍、意識不是很清楚的狀態，被害人方宗文在一進入「北 極星汽車旅館」時，有拿出1包空的彩色毒品咖啡包殘渣袋 要伊幫忙丟掉，伊以前有看過被害人方宗文施用毒品，所以 知道等語（見原審卷二第126-127、134-150頁），顯見被害 人方宗文確係因施用毒品咖啡包後呈現毒品反應作用，而毒 品咖啡包多摻混有之甲氧基甲基安非他命、4-甲基甲基卡西 酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、愷他命、硝西泮等成 分，並影響中樞系統，致令施用之人神智不清，而被害人方 宗文於109年5月7日1時43分經發現死亡，經法醫研究所解剖 並為毒物化學檢驗，於血液和尿液亦檢出多量的甲氧基甲基 安非他命及其代謝產物第二級毒品4-甲氧基安非他命、第三 級毒品4-甲基甲基卡西酮及其代謝產物4-Methylephedrine 、3,4-亞甲基雙氧笨基乙基胺丁酮、少量的愷他命(Ketamin e)及其代謝產物-去甲基愷他命 (Norketamine)、少量的具 鎮靜安眠劑效果的硝西泮的代謝產物7-Aminonitrazepamn等 （法務部法醫研究所（109）醫鑑字第000000000號解剖報告 書暨鑑定報告書參照；相字第167號相驗卷第209-222頁）， 此時距本件被告丙○○於109年5月5日23時27分許販售毒品咖 啡包予被告丁○，被告丁○再將之販售予方宗文之時間約26小 時，仍在上揭毒品可檢出之時間，且依證人王詩雯上揭證述 ，被害人方宗文自「富仕堡」社區離開時，呈現答非所問、 鈍鈍、意識不是很清楚的毒品反應狀態，被害人方宗文在一
進入「北極星汽車旅館時」，更曾取出1包空的彩色毒品咖 啡包殘渣袋要其幫忙丟掉等語，顯見被害人方宗文於109年5 月5日23時27分許自被告丁○處購得原由被告丙○○所販售之2 包毒品咖啡包後，在「富仕堡」社區之證人呂洛其住處即有 施用毒品咖啡包，故其於109年5月7日1時43分經發現死亡， 經解剖並為毒物化學檢驗，於血液和尿液所驗出之上揭毒品 成分，即為施用本案毒品咖啡包後所殘留。是以，被告丙○○ 所販售予被告丁○，再由被告丁○交予被害人方宗文施用之毒 品咖啡包，確含有第二級毒品甲氧基甲基安非他命、第三級 毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、 愷他命及第四級毒品硝西泮等成分。
㈧販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，係可 任意分裝、增減分量或摻混其他成分，且每次買賣之價格、 數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整 ，非可一概論之。而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各 次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得 其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟 其販賣行為在意圖營利則屬同一。本件被告丙○○以1,200元 之對價販售2包毒品咖啡包予被告丁○，並無客觀特別情事， 可資證明被告丙○○係出於非營利之意思而為，是本件交易， 被告丙○○係基於營利之意圖所為，當可認定。 ㈨被告丙○○雖以上情為辯，然查：
⒈被告丙○○所述係因欲追討被告丁○多年前所積欠之債務，特意 駕車至「富仕堡」社區討債，但未能追償遂自行離去一節， 為被告丁○所否認，且被告丙○○亦無法證實其說，僅空言抗 辯，其可信度自有疑問。再者，被告丙○○先辯稱丁○積欠之 款項，是伊於6、7年前還在有販毒時，丁○曾向伊購買愷他 命，但沒有支付價款，所以已經積欠很多年，伊一直找不到 人索討云云（見原審109年9月14日移審訊問筆錄第2頁；見 原審卷一第40頁）；嗣因思及前述說詞，恐自己再次觸犯販 賣毒品罪行，遂於原審109年9月28日準備程序改口辯稱是之 前伊與丁○一起找毒品上游購買愷他命吸食時，伊先幫丁○代 墊毒品價金2,000元，二人在伊當時位在中山一路之洗車店 內吸食完，之後丁○一直沒有還錢云云（見原審109年9月28 日準備程序筆錄第7頁；原審卷一第101頁）；至原審110年4 月20日審判程序時，又改稱係6、7年前，伊跟丁○前男友「 阿杰」（游明杰）、丁○3人一同合資購買愷他命施用，不是 伊賣給阿杰或丁○，之後三人一起施用愷他命，但丁○跟「阿
杰」都沒有還錢，算是一人欠1,000元，總共2,000元云云（ 見原審卷二第439-447頁）；綜合被告丙○○3次所辯之詞，前 後不一、數度更易，其可信性更令人起疑。況依前揭卷附「 富仕堡」社區門口及一樓大廳於109年5月5日夜間23時許之 監視器影像翻拍照片所示（見偵字第4028號偵查卷第93-99 頁），被告丁○與被害人方宗文先係一同在「富仕堡」一樓 大廳，被告丁○於確認被告丙○○駕車抵達後，確有向被害人 方宗文索取款項後再上車之情，則被告丁○若真有欠款不欲 清償，豈有自被告丙○○所駕車輛下車並向被害人方宗文拿取 4,500元，再度上車卻未償債，此顯有違常情及經驗法則， 被告丙○○此部分所辯確無足採。
⒉況被告丙○○所辯夜間驅車前往「富仕堡」社區大門，僅為向 丁○討債，但因丁○沒錢，未再催討、也不了了之云云；然如 被告丙○○所辯，係將被告丁○6、7年前所積欠購毒款項1,000 元或2,000元一事，視為極為重要，於夜晚不辭辛勞驅車趕 至，然於丁○開口要購買毒品，除分文未付又未償還欠款時 ，竟自願離去，未再繼續追究、追討，甚且自行刪除與丁○ 聯絡之「微信」「only_800424」帳號（見原審卷一第299-3 01頁），被告丙○○所辯顯違常理，不足採信。 ⒊至被告丁○前此就被害人方宗文交付4,500元之時間點及交易 過程先後證述有不一致之情形，惟此係因被告丁○於偵訊及 原審均否認以4,500元之代價「販賣」毒品咖啡包予被害人 方宗文，而就交易代價及過程前後所述不相符合，惟此並無 礙被告丁○確係向被害人方宗文取得4,500元，僅以1,200元 之代價向被告丙○○購得2包毒品咖啡包之事實。是被告丁○縱 就被害人方宗文交付4,500元之時間點及交易過程先後證述 不一，亦不得據此為有利於被告丙○○之認定。 ⒋本件除證人即同案被告丁○之證述外，尚有證人楊明杰、林昕 穎、王詩雯之證詞、「富仕堡」社區門口及一樓大廳於109 年5月5日夜間23時許之監視器影像翻拍照片、被告丁○與被 害人方宗文之臉書對話紀錄等證據資料，足以補強被告丁○ 所指述被告丙○○販毒行為事實之真實性，辯護人為被告丙○○ 辯護稱本案僅以同案被告丁○前後不一之證詞認定被告丙○○ 犯罪，顯屬無據。
三、被告丁○販賣第二、三、四級毒品咖啡包予被害人方宗文部 分：
被告丁○對於自被告丙○○處以1,200元之對價購得2包毒品咖 啡包後，基於營利之意圖，將之以4,500元之對價販售予被 害人方宗文，謀取3,300元價差之犯罪事實，於本院準備程 序及審理中坦承不諱（見本院卷第150、223頁），核與上揭
同案被告丙○○、證人楊明杰、林昕穎、王詩雯之證述大致相 符，並有卷附「富仕堡」社區門口及一樓大廳於109年5月5 日夜間23時許之監視器影像翻拍照片、被告丁○與被害人方 宗文之臉書對話紀錄等證據資料得以相佐補強，而被告丁○ 販售予被害人方宗文之2包毒品咖啡包之成分，確含有甲氧 基甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基 乙基胺丁酮、愷他命、硝西泮等第二、三、四級毒品成分， 已如前述。基此，足徵被告丁○任意性自白核與事實相符， 自堪採信。
四、綜上所述，被告丙○○、丁○販賣毒品罪行明確，犯行均堪認 定。
參、論罪：
一、新舊法比較：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利之法律。刑法第2條第1項定 有明文。查被告丙○○、丁○二人行為後，毒品危害防制條例 第4條第2、3、4項及第17條第2項規定，均業經修正，並經 總統於109年1月15日公布，於公布後6個月即同年7月15日施 行。
㈡修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：販賣第二級毒品 者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下 罰金；第3項規定：販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑 ，得併科700萬元以下罰金；第4項則規定：販賣第四級毒品 者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科300萬元以下罰金 ；修正後之同條第2、3、4項，構成要件均未變動，然法定 刑均經提高。販賣第二級毒品之法定最高本刑「無期徒刑」 不變，然最輕法定本刑則由7年提高為10年，罰金刑則由「1 ,000萬元以下」提高至「1,500萬元以下」；販賣第三、四 級毒品之法定最輕及最重本刑，雖未更動，然罰金刑亦由原 本之700萬元以下、300萬元以下，分別提高為1,000萬元以 下、500萬元以下。是比較結果，自以被告丙○○、丁○行為時 即修正前之毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第4項之 規定，對其等2人較為有利。是依刑法第2條第1項前段規定 ，本件自應適用被告2人行為時即修正前之毒品危害防制條 例第4條第2、3、4項規定論處（另毒品危害防制條例第11條 第2項之持有第二級毒品罪之罰金刑，亦經修正提高，惟本 件具有吸收關係，故不再贅述比較）。
㈢至修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規 定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減
輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第 17條第2項規定犯販賣第二級毒品罪者，須於偵查及「歷次 」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前 係規定除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑。 雖以修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定對被告2人較 為有利，惟被告丙○○迄今均否認販賣毒品予被告丁○，被告 丁○則至本院始坦承販賣毒品予被害人方宗文之犯行，偵查 中則未曾坦認（詳如後述），並無上開自白減輕其刑規定之 適用，而與毒品危害防制條例第17條第2項之新舊法比較無 涉。
二、按甲氧基甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列管之第二級毒品，4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙 氧苯基乙基胺丁酮及愷他命屬同條項第3款所列管之第三級 毒品，硝西泮則屬第4款之第四級毒品，非經許可，不得非 法販賣、持有（無證據證明本件持有第三、四級毒品已達應 科以刑責之純質淨重20公克以上）。是核被告丙○○、丁○二 人所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3 項、第4項之販賣第二級、第三級、第四級毒品罪。被告二 人各因販賣毒品咖啡包而持有第二級毒品甲氧基甲基安非他 命之低度行為，各為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收， 均不另論罪（至本案既無證據證明2包毒品咖啡包內所摻雜 含有第三、四級毒品之數量，總和已達純質淨重20公克以上 ，依「事證有疑、利歸被告」之「罪疑唯輕」原則，就持有 第三、四級毒品部分，尚不構成持有罪，故無吸收關係可言 ，附帶敘明）。被告丙○○以一販賣行為，同時同地販賣含有 第二、三、四級毒品成分之咖啡包給被告丁○；被告丁○以同 一販賣行為，同時同地出售含有第二、三、四級毒品成分之 咖啡包2包予被害人方宗文，均屬一行為觸犯數罪名，為想 像競合犯，應從一重之販賣第二級毒品罪處斷。三、按毒品危害防制條例對於從中居間介紹「買賣」毒品之行為 ，未若其他刑法法規有所謂「居間」（如人工生殖法第31條 、臺灣地區與大陸地區人民關係條例第82條等）、「媒介」 （如刑法第231條、第231條之1第2項、第233條、第269條第 2項、第296條之1第4項、第349條第1項等）、「介紹」（如 刑法第292條、妨害兵役治罪條例第13條第1項第4 款等）或 「牙保」（如藥事法第83條第1項、第84條第2項、第85條第 2、3項、第86條第2項等）等規定。此「居間」行為，參考 民法第565 條規定可分為二種情形，一為「報告居間」即為 他人報告訂約之機會，一為「媒介居間」即周旋於他人之間 為之說合。以毒品「買賣」為例，若未涉及舉凡看貨、議價
、洽定交易時地、收款、交貨等有關販賣罪之「構成要件」 行為，原則上固應以行為人主觀上究係基於幫助賣方販售毒 品，抑或幫助買方即施用者購入毒品之意思，而異其行為責 任。惟在「報告居間」者，倘行為人單純為買方即施用者報 告訂約之機會，應視實際情況（如買方購得毒品後有否實際 施用或持有之毒品純質淨重有無逾一定數量等）論以幫助施 用或持有毒品罪；如單純為賣方報告訂約機會，並自賣方處 受有報酬，即應認有營利之意圖而與賣方共同成立販賣毒品 罪；倘無受有報酬，則應僅構成販賣毒品罪之幫助犯。而於 「媒介居間」時，因行為人同時與買賣雙方發生聯繫，如受 有報酬，無論取自買賣何方，其媒介行為即難謂無營利之意 圖，應視實際情況而論以幫助施用及共同販賣毒品罪之想像 競合犯，唯有單純為雙方牽線買賣毒品而未受有報酬時，始 有同時成立幫助施用與幫助販賣毒品之可能（詳最高法院10 9年度台上字第2708號判決意旨）。是依實務見解及說明， 「報告居間」有如下情形：⑴單純為「買方」即「施用者」 報告訂約之機會—應視實際情況（如買方購得毒品後有否實 際施用或持有之毒品純質淨重有無逾一定數量等）論以幫助 施用或幫助持有毒品罪；⑵單純為「賣方」報告訂約機會， 並自賣方處受有報酬—認與賣方共同成立販賣毒品罪；⑶為「 賣方」報告訂約機會，未受有報酬，則僅構成幫助販賣毒品 罪；「媒介居間」則行為人同時與買賣雙方發生聯繫，而視 情形：⑴如受有報酬，不論來自何方，推認具有「營利」意 圖，視情形論以共同販賣毒品及幫助施用毒品之想像競合犯 ；⑵單純為雙方牽線買賣毒品而未受有報酬時，則同時成立 幫助施用與幫助販賣毒品罪。綜合上述情形，比照本案案情 ，被告丁○所為，已涉及看貨、洽定交易地點、收款、交貨 等販賣之主要構成要件，非僅僅為買方（方宗文）或賣方（ 丙○○）「報告」訂約機會，亦非僅僅為買賣雙方「牽線」， 實際由買賣雙方即丙○○、方宗文自行洽談，而係如一般毒品 交易常見之狀況，即吸毒者向其上手購毒，其上手再轉向毒 品上游調貨、購買，而彼兩者之間有關毒品交易之情形（如 毒品進價、售價、重量、議價過程），最下游之吸（購）毒 者，無從知曉，亦未在旁參與或目睹，無介入之機會，亦非 吸毒者經過中間仲介者之轉介，與毒品上手直接議價、簽約 、購買。本件名義上雖由被害人方宗文委託被告丁○「代購 」，實則是被告丁○一人出面，單獨與賣方即丙○○洽購後， 被告丁○隱瞞購入價格，而基於為自己營利之意圖，再轉售 給方宗文。被告丁○並無為方宗文購買毒品或為丙○○販賣毒 品之意思，實際上亦無「居中」牽線，介紹丙○○與方宗文兩
人為毒品交易之意思與行為。而係「自己」以買方身分，與 賣方丙○○洽購後，再轉為賣方身分，將以較低價（1,200元 ）購入之毒品，轉以高價（4,500元）售予方宗文，中飽私 囊，從中獲取價差之利益。是依本案被告丁○販賣毒品咖啡 包情形，方宗文並未與丙○○直接接洽，於丁○與丙○○為毒品 咖啡包交易時，亦未在場見聞或參與，甚至不知被告丁○之 咖啡包毒品來源為丙○○、上手為何人等等，與上述「報告居 間」、「媒介居間」之任一態樣，均不相合。被告丁○係為 自己營利之意圖，而將自上手丙○○購得之毒品，再提高售價 販賣給方宗文。因此本件被告丁○係自己單獨成立販賣第二 、三、四級毒品罪，而非與被告丙○○共同販賣，自更無成立 幫助方宗文施用毒品可言。是檢察官認被告丁○同時觸犯「 共同」販賣毒品與幫助施用毒品罪嫌，容有未洽。惟檢察官 認被告同時成立之幫助施用第二級毒品罪，與本院前揭認定 成立之販賣第二級毒品罪間，具有想像競合犯之裁判上一罪 關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
四、刑之加重減輕部分：
㈠被告丙○○為累犯，應加重其刑：
被告丙○○前因販賣第三級毒品案件，經原審法院以101年度 訴字第39號判決，各判處有期徒刑1年3月（共4罪），應執 行有期徒刑2年、緩刑4年確定（甲案）；又因轉讓第三毒品 案件，經原審法院以101年度基簡字第973號簡易判決判處有 期徒刑2月確定（乙案），甲案之緩刑宣告並經撤銷，嗣甲 、乙2案共5罪，復經原審法院以103年度聲字第1054號裁定 應執行有期徒刑2年1月確定；再因持有純質淨重20公克以上 之第三級毒品，經原審法院以103年度易字第175號判決判處 有期徒刑5月確定（丙案），丙案之宣告刑與甲、乙2案之執 行刑經接續執行，於104年10月26日縮短刑期假釋出監交付 保護管束，105年10月25日縮刑期滿未經撤銷假釋，其未執 行之刑以已執行論，而執行完畢。被告丙○○於前述徒刑之執 行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累 犯。而參酌司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，法院 就符合累犯要件之被告，仍應以其是否有其特別惡性或對刑 罰反應力薄弱等事由，依職權本於合目的性之裁量，妥適審 酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、 前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰 金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同 一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會 性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超 過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。查被告
丙○○有上開販賣、轉讓、持有毒品之前科，經入監服刑，詎 於徒刑執行完畢後仍再犯本案販賣毒品罪，不僅罪質相同， 且均為「故意」，顯見符合「具特別惡性」及「對刑罰反應 力薄弱」之「累犯」特質；考量其前後均觸犯相同罪質之犯 罪，及本案情節等個案狀況、構成累犯前案紀錄之罪名輕重 、犯罪次數、徒刑執行完畢之態樣及時期等各種情形，認被 告丙○○並無前開大法官釋字第775號解釋意旨所謂「一律加 重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生 行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責，不符罪刑相當原則 、比例原則」之情形（釋字第775號解釋意旨及解釋、最高 法院108年度台上字第338號刑事判決意旨參照）。是綜上判 斷，本件被告丙○○犯行，因累犯規定加重本刑之結果，並無 致其所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形。然依法「無期徒 刑」不得加重，故本件除被告丙○○所犯販賣販賣第二級毒品 罪之法定本刑「無期徒刑」部分，不得加重外，就法定本刑 「7年以上有期徒刑」之有期徒刑部分及該罪之「併科罰金 」之罰金刑部分，認依累犯規定加重結果，不違反「罪刑相 當原則」及「比例原則」之解釋精神及意旨，爰就有期徒刑 及罰金刑部分，均依刑法第47條第1 項累犯規定，加重其刑 。