臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第3233號
上 訴 人
即 被 告 林宥緯
選任辯護人 余西鈞律師(法扶律師)
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地
方法院110年度訴字第129號，中華民國110年9月22日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第386號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍，係槍砲彈藥 刀械管制條例第4條第1項第1款所規定之管制物品，非經許 可，不得持有，竟基於未經許可，持有具有殺傷力之非制式 手槍之犯意，自民國106年7月某日起，在新北市新店區某處 ，向友人「張世毅」取得非制式手槍1支（含彈匣1個，槍枝 管制編號0000000000，下稱本案槍枝）而持有之。嗣於109 年11月29日23時10分許，因另案通緝，為警在臺北市萬華區 環河南路2段與和平西路3段交岔路口查獲，並當場實施附帶 搜索時，在其隨身行李箱內扣得本案槍枝，而悉上情。二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項分別定有明文。本 判決所引用被告以外之人審判外之言詞或書面陳述，經本院 於審判期日提示，並告以要旨後，檢察官、上訴人即被告甲 ○○及其辯護人均未於言詞辯論終結前，就證據能力部分有所 異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信 之情狀，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，有證據能 力。
㈡、本件認定事實所引用之非供述證據，與本案具有關連性，且 無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依刑事訴訟法第 158條之4反面解釋，當有證據能力，且於本院審理時，提示 並告以要旨，使檢察官、被告充分表示意見，被告於訴訟上 之防禦權已受保障，自得為證據使用。
二、上揭事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（ 見偵卷第19至20頁、第21至28頁、第149至151頁，原審卷第 113至119、151頁，本院卷第62、106頁），核與證人邱薏璇 於警詢時所證述之情節（見偵卷第39至45頁）大致相符，並 有本案槍枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）扣案 及臺北市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、扣押物品收據、臺北市政府警察局槍枝初步檢視報 告表暨初步檢視照片、槍枝初步檢視承辦人員履歷資料、臺 北市政府警察局萬華分局110年度安字第17號扣押物品清單 及扣押物照片在卷可稽（見偵卷第65至75、81至82、85至89 、177至179頁）。又扣案之本案槍枝，經送請具有專門鑑定 槍枝具殺傷力與否能力之內政部警政署刑事警察局以檢視法 、性能檢驗法為鑑定方法，經鑑定本案槍枝係非制式手槍， 由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊 發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力等情，有該 局110年1月18日刑鑑字第1098033321號鑑定書可稽（見偵卷 第171至176頁），足認被告前揭任意性自白確與事實相符， 堪以採憑。綜上所述，本件事證明確，被告非法持有本案槍 枝之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪
㈠、按持有手槍罪為繼續犯，於其終止持有之前，犯罪行為仍在 繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為繼續實施至新 法施行以後，即無行為後法律變更之可言（最高法院102年 度台上字第1305號判決意旨參照）。又槍砲彈藥刀械管制條 例第4條關於「槍砲」之定義，已有變更，所謂「槍枝」包 括制式或非制式；同條例第7條及第8條之罪，亦隨同修正， 並於109年6月10日經總統公布，同年月12日施行。則其非法 持有改造可發射子彈具殺傷力之槍枝犯行，依修正後新法， 應依該條例第7條第4項規定論處罪刑（最高法院109年度台 上字第2856號、110年度台上字第337號判決意旨參照）。查 本案被告非法持有前揭非制式手槍之犯行，其行為時間係自 106年7月某日起至109年11月29日為警查獲時止，已如前述 ，亦即其非法持有本案槍枝之行為，已繼續實施至槍砲彈藥 刀械管制條例第7條第4項等前揭規定於109年6月12日修正施 行以後，並因其前揭犯行應論以繼續犯之實質上一罪，則依
前揭說明，本案就此部分即應逕行適用修正後新法即槍砲彈 藥刀械管制條例第7條第4項之規定，而無新舊法比較適用之 問題。
㈡、核被告所為，係犯（現行）槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4 項之非法持有具殺傷力之非制式手槍罪。起訴書原雖記載被 告所犯係修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持 有改造手槍罪，惟業經公訴檢察官於原審審理時，本於檢察 一體原則而當庭更正起訴法條為（現行）槍砲彈藥刀械管制 條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪，並經原審當庭告 知被告及其辯護人此部分所涉犯法條，已保障被告及其辯護 人之防禦權及辯護權（見原審卷第113至114、145頁），是 關於被告此部分犯行，自應逕依公訴檢察官前揭變更後之法 條論罪，而無變更起訴法條之問題，附此敘明。㈢、又按未經許可而非法持有槍、彈，其持有之繼續為行為之繼 續，亦即一經持有槍、彈，罪已成立，但其完結須繼續至持 有行為終了時為止（最高法院88年度第8次刑事庭會議決議 參照）。被告持有本案槍枝之期間，係自106年7月某日起至 109年11月29日為警查獲之時止，其於此期間持有本案槍枝 之行為為繼續犯，僅成立單純一罪。
㈣、本案不依累犯之規定加重
⒈按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執 行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累 犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生 違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累 犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加 重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生 行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由 因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身 自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比 例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年 內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑 不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加 重最低本刑（司法院釋字第775號解釋文參照）。又未經許 可持有槍枝罪，其持有行為係行為之繼續，持有犯罪之完成 須以其繼續持有行為終了時為斷。且繼續犯之「最初行為」 、「中間行為」或「行為終了」，祇要其中一部行為係在另 一犯罪所處徒刑執行完畢5年以內者，即該當累犯之要件（ 最高法院108年度台非字第65號、109年度台上字第635號判 決參照）。
⒉查被告前因①詐欺案件，經臺灣基隆地方法院以104年度基簡
字第1082號判決處有期徒刑3月確定，於104年11月6日易科 罰金執行完畢；②違反毒品危害防制條例案件，經原審法院 以107年度簡字第1160號判決處有期徒刑2月確定，於107年8 月10日易科罰金執行完畢；③違反毒品危害防制條例案件， 經原審法院以107年度簡字第3408號判決處有期徒刑4月確定 ，復與前開②案經原審法院以108年度聲字第503號裁定合併 定有期徒刑5月確定，於108年5月10日易科罰金執行完畢， 有本院被告前案紀錄表在卷可憑。而被告非法持有槍枝之行 為，係自106年7月某日起迄至109年11月29日為警查獲時才 終了，其持有行為之一部，係在上揭犯罪所處徒刑執行完畢 5年以內，該當累犯之要件，應論以累犯，惟參酌司法院釋 字第775號解釋意旨，認為被告所犯前案與本案之罪質不相 同，無法據此認定其對於刑罰反應力薄弱，上開相關前科紀 錄於量刑審酌中之被告素行部分予以參考，即為已足，爰不 依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
㈤、本案無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項、第4項、刑法第6 2條自首減輕其刑及刑法第59條酌減其刑之適用 ⒈被告及其辯護人於本院審理時雖辯稱：被告於警方未發覺犯 罪而執行附帶搜索前，即已主動告知持有本案槍枝之事實， 符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項、刑法第62條自首 減刑之要件云云。然查，本件員警係於109年11月29日23時1 0分許，在臺北市萬華區環河南路2段、和平西路3段口執行 路檢勤務，適被告與其配偶邱薏璇搭乘計程車行經該處，為 警攔查發現其係另案通緝人口，進而執行附帶搜索，當場在 其與邱薏璇之行李箱內查扣本案槍枝一等，此據被告供承、 證人邱薏璇證述在卷（見偵卷第22至23、41頁），並有臺北 市政府警察局保安警察大隊110年2月20日北市警保大行字第 1103001080號函檢附之員警職務報告書、現場蒐證影像光碟 附卷足佐（見原審卷第41至43頁，光碟片另置證物袋）。而 經原審當庭勘驗現場蒐證影像光碟結果，警察要求被告告知 行李箱密碼後，由被告親自輸入密碼打開行李箱，供警察執 行搜索，警察詢問：「行李箱內有女性衣物，行李是誰的」 ，在場之邱薏璇回答：「行李箱內也有男性衣物，是被告的 」；影片時間「00：02：17」，警察稱有「鐵仔（台語）」 ，警察請求上銬邱薏璇，被告稱：「不用銬，是我的」等情 ，有原審勘驗筆錄在卷可參（見原審卷第115至116）。且證 人即當時執行搜索之警察陳秉蒝於本院審理時亦明確證稱： 當天執行路檢勤務，小隊長攔查時，發覺被告及其女性友人 神色慌張，所以把他們攔下來，查被告身分後發現被告是毒 品通緝，就由我執行附帶搜索，在執行附帶搜索前，有問過
被告身上或行李內有無違禁品，被告沒有回答，打開行李前 也有詢問被告行李內有無違禁品，被告說裡面是一些搬家行 李，我們打開行李箱後，在裡面翻找東西，本案槍枝是衣服 包著，從外觀觸摸就可以摸出有硬物，現場蒐證影像光碟內 之警察是我，當時我是先講「鐵仔」，懷疑裡面是槍枝，而 要求上銬，被告才跟我講槍枝是他的等語（見本院卷第99至 103頁），核與上述現場蒐證影像內容大致相符，足認本案 槍枝確非被告主動報繳。參以，被告亦自承：證人（即陳秉 蒝）有先講「鐵仔」，我才講槍枝等語（見本院卷102頁） ，可見被告為警發現行李箱內之「鐵仔」時，雖有主動告知 槍枝是其本人所持有，然警察執行附帶搜索時，經由與在場 之邱薏璇之對話，已知悉該行李箱為被告及其配偶所有，並 罝放其等個人物品，是警察發現該行李箱內有「鐵仔」之前 ，被告並未供承犯罪，而於警察發現之時，該槍枝之持有人 已可特定為被告或在場之邱薏璇甚明。由此可徵，警察於被 告告知槍枝為其本人所持有之前，已發現被告有犯罪嫌疑， 且本案槍枝係在警察執行附帶搜索時當場查扣，亦非由被告 主動報繳，核與刑法第62條所定自首要件、槍砲彈藥刀械管 制條例第18條第1項所定自首報繳槍枝之要件均不符。被告 及辯護人前開所辯，要與事實有違，洵無可採。 ⒉被告及辯護人復謂以：被告於偵審自白，且供出槍枝來源， 是警察怠於調查，始未能查獲上手，被告仍應有槍砲彈藥刀 械管制條例第18條第4項之適用云云。查：
⑴、按槍砲彈藥刀械管條例第18條第4項前段規定：「犯本條例 之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀 械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件 之發生者，減輕或免除其刑。」惟該項所謂查獲，係指因 被告自白，查得槍砲、彈藥、刀械之前手或後手，且有具 體之證明者而言。
⑵、被告雖就本案非法持槍犯行坦承認罪，並於警詢中供稱： 本案槍枝是友人張世毅欠錢，一時無力償還而抵押給我等 語（見偵卷第24頁）。惟觀諸其警詢筆錄內容，被告除指 認張世毅之人外，並未提出任何具體相關之事證，供檢警 機關追查槍枝來源或補強其指訴之可信性，且經原審及本 院函詢結果，因被告無提供明確相關事證，故迄今無法追 查槍枝來源一節，亦有臺北市政府警察萬華分局110年2月 22日北市警萬分刑字第1103013202號函檢附職務報告、被 告警詢筆錄、刑事案件報告書、110年12月18日北市警萬 分刑字第1103058069號函及臺灣臺北地方檢察署110年2月 22日北檢欽岡110偵386字第1109014361號函附卷可佐（見
原審卷第61至75、83頁，本院卷第93頁）。參以，被告於 原審審理亦供承：本案槍枝來源沒有相關資訊可以提供等 語（見本院卷第115頁）。是本案並未因被告供述槍枝來 源因而查獲，核與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之 規定有間，自無從依該規定減輕或免除其刑。 ⒊又按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法 定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。被告辯護人固辯護 ：本案未扣得子彈，被告未曾犯相關的前案，只是因友人欠 款未還，基於暫時質押之緣故方持有本案槍枝，也沒有將本 案槍枝用於其他犯罪，況被告持有行為橫跨本條例修法前後 ，於修法後不久即遭查獲，爰請依刑法第59條酌減其刑云云 。惟衡以非法持有槍枝極易滋生社會重大危安事件，向為嚴 重觸法行為，此乃眾所周知之事，被告為智識正常且具有相 當社會經驗之成年人，對此自無不知之理，詎其竟無視法律 之嚴厲禁制，仍非法持有本案槍枝，加以其持有期間非短， 其惡性已屬非輕；復徵之被告係因另案通緝，為警攔檢並實 施附帶搜索時，始發現其持有本案槍枝之犯行，倘非警方及 時查獲，其可能引發或衍生之後果將不堪設想，對於社會治 安造成之隱藏危害洵屬甚鉅，綜觀其情節，誠難認屬輕微， 自應嚴厲規範，縱其上開所執情詞非虛，亦非特殊之原因或 堅強事由，客觀上仍不足以引起一般同情，自無依刑法第59 條規定減輕其刑之餘地。故其辯護人徒執前詞，請求依刑法 第59條減輕其刑云云，容非足取。
四、駁回上訴之理由
㈠、原審以被告所犯事證明確，依（現行）槍砲彈藥刀械管制條 例第7條第4項、刑法第42條第3項前段之規定，以行為人之 責任為基礎，審酌被告未經許可而非法持有具有殺傷力之非 制式手槍，已對社會治安及他人身體、生命造成潛在威脅， 本應從重處罰，惟經併考量被告在前揭非法持有本案槍枝期 間，無證據證明其另將本案槍枝供作其他非法目的使用，亦 幸未實際造成他人生命、身體傷亡或財物毀損，且犯後完全 坦承犯行，非無悔悟之意，態度尚佳；復併槍砲彈藥刀械管 制條例第4條等前揭規定於109年6月12日修正施行後，人民 固有遵守新法規範之義務，惟被告本件非法持有非制式手槍 之犯行，其中跨越至新法部分之期間畢竟非長，其犯罪情節 與明知前揭法規範業已修正，卻仍故意違法犯罪者為輕，就 此部分而言，自應酌情從輕量刑，藉以兼顧刑法規範之一般 預防普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。 經審酌前揭各情，兼衡被告本案犯罪之動機、目的、手段、
對社會治安及他人生命、身體等法益所造成之負面影響程度 ，非法持有本案槍枝之數量及種類，併考量其素行、智識程 度為國中肄業、入監執行前從事冷氣安裝、月收入約3萬多 元，有2個未成年子女需扶養，由前妻照顧中等生活狀況（ 見原審卷第152至153頁），暨公訴檢察官、被告及其辯護人 就量刑部分所表示之意見（見原審卷第152至153頁）等一切 情狀，量處有期徒刑5年2月，併科罰金新臺幣（下同）6萬 元，復諭知以1千元折算1日為其罰金易服勞役之折算標準， 及就扣案之本案槍枝，依刑法第38條第1項規定，予以宣告 沒收，並於理由中說明其餘扣案物與本案犯行無關，不予宣 告沒收。經核其認事用法並無違誤，且於該罪法定刑為5年 以上有期徒刑，併科1千萬元以下罰金，整體觀之，量刑亦 屬適當。
㈡、被告上訴，其理由謂以：本案合於槍砲彈藥刀械管制條例第1 8條第1項、第4項及刑法第62條之要件，原審漏未審酌，請 求撤銷改判，依自首規定減輕其刑等語。然查，本件被告犯 行，並不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項、第4項及 刑法第62條之要件，而無從依據該等法條予以減輕其刑，業 經說明如前，原審未予以適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條 第1項、第4項及刑法第62條之規定，予以減輕其刑，於法並 無違誤。從而，本件被告猶執前詞提起上訴，為無理由，應 予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林鋐鎰提起公訴，檢察官羅建勛到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 2 月 15 日 刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 許文章
法 官 李殷君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 周彧亘
中 華 民 國 111 年 2 月 15 日附錄：本案論罪法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。