臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第3179號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 周定騏
選任辯護人 鄭馨芝律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院10
9年度訴字第1119號，中華民國109年10月28日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第21926號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○知悉毒品咖啡包內可能含有第三級 毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第三級 毒品之犯意，以通訊軟體微信與他人聯繫銷售第三級毒品咖 啡包，於民國109年5月26日17時23分許前，使用微信暱稱「 媽咪」登入微信，透過微信暱稱「恰吉」之施鈺珍與陳昱廷 聯絡，而於同年月日17時23分許，在臺北市○○區○○街000號 彩虹橋附近，以每包新臺幣（下同）400元之代價（起訴書 誤載為每包800元，經檢察官於原審當庭更正），出售毒品 咖啡包2包予陳昱廷而完成交易（起訴書漏載2包，經檢察官 當庭補充）。因認被告涉犯修正前毒品危害防制條例第4條 第3項之販賣第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。又事實之認定，應憑證據 ，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測 或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判 例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為 限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據， 其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而 得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明 尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審 法院得有罪之確信時，即應由法院為被告無罪之判決（最高 法院76年台上字第4986號判例參照）；檢察官就被告犯罪事 實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161條第1項 亦有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提 出證據及說服之實質舉證責任；倘其所提出之證據，不足為 被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官
以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告 無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照） 。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以證人施鈺珍、陳昱 廷於警詢及偵查時證述、被告及陳昱廷之上網歷程資料、被 告與施鈺珍間通訊軟體對話截圖等為其主要論據。四、訊據被告固坦承於109年5月26日17時23分許前，使用微信暱 稱「媽咪」登入微信，透過微信暱稱「恰吉」之施鈺珍與陳 昱廷聯絡，其並於同年月日17時23分許，在臺北市○○區○○街 000號彩虹橋附近與陳昱廷碰面等事實，惟堅決否認有何販 賣第三級毒品之犯行，並辯稱：案發前我賣王八卡門號已經 有1年多，於上開時地，原要賣王八卡門號給陳昱廷，我打 算用8千元賣2張，1張4千元，門號是寫在卡上面，卡外面有 一層塑膠套，塑膠套有蓋住門號，要打開塑膠套才知道，當 時當面向陳昱廷報價，他覺得太貴就沒有買等語；辯護人為 其辯稱：被告係販賣王八卡予陳昱廷，且交易未成功，並非 販賣毒品咖啡包給陳昱廷。倘若陳昱廷於109年5月26日確實 有向被告購買2包毒品咖啡包，然陳昱廷於同年7月24日警詢 時，曾稱其最後一次施用毒品時間為同年7月22日14時許， 在新北市○○區○○路00號（上格大飯店），將毒品咖啡包倒入 熱水中飲用，顯見陳昱廷是在上格大飯店參加毒品趴而施用 毒品；且陳昱廷於109年9月1日偵查程序中表示，其109年5 月底無驗尿報告，於109年7月底在新北市政府警察局中和分 局（下稱中和分局）時才有驗尿，中和分局於109年7月24日 採檢陳昱廷尿液送檢結果亦無呈愷他命陽性反應，且卷內亦 無陳昱廷所述之毒品係有第三級毒品成分證據。另中和分局 於109年7月23日至被告住處搜索，亦無扣得任何毒品，若被 告確實有販賣毒品情事，且如施鈺珍證述被告販賣毒品給許 多人，然卻未扣得毒品，實與常情不合等節。經查：(一)被告於109年5月26日17時23分許前，使用微信暱稱「媽咪」 登入微信，透過微信暱稱「恰吉」之施鈺珍與陳昱廷聯絡， 其並於同年月日17時23分許與陳昱廷碰面等事實，業經被告 供述、證人陳昱廷於警詢及偵查中、施鈺珍於警詢、偵查及 原審審理中之證述在卷（見偵卷第6至9頁反面、56至58頁、 原審卷第156至163頁），並有被告及陳昱廷上網歷程資料、 施鈺珍手機內與被告之微信對話紀錄翻拍照片（見偵卷第23 至26、42至45頁）在卷可稽，此部分事實，堪以認定。(二)證人即被告友人施鈺珍於109年7月3日及同年月15日於警詢 時證述：於109年5月底，我朋友陳昱廷有跟被告購買毒品咖 啡包，陳昱廷向被告購買2次毒品咖啡包，1次買2包，價錢
為800元，他們在臺北市○○區○○街000號彩虹橋交易，交易有 成功，我都用微信聯絡被告、陳昱廷，但我不知道他們怎麼 聯絡交易，我沒有他們的電話號碼，我知道被告除了販賣毒 品咖啡包，還有販賣K他命及梅片，因為被告想繼續兜售毒 品給我，我拒絕再次施用。微信暱稱「媽咪」是被告，我有 跟被告見面，所以確定「媽咪」是被告，被告在微信跟我說 有毒品咖啡包，可以推薦人向他購買，我與被告的微信對話 紀錄中的「飲料」是指毒品咖啡包、「那邊還有什麼牌子」 是指什麼牌子的毒品咖啡包、「星空馬力歐」與「蠟筆」及 「彩色刺綁」是指毒品咖啡包、「黃色的是嗎」及「料」是 指裡面的料是什麼顏色、「可以吃可以睡」是指喝下去後睡 得著、「藍色」是指包裝為藍色、「要幾個」是指你要幾個 毒品咖啡包、「2」及「2：8」是指2個800元、「陪我喝一 下」是指陪被告喝毒品咖啡包、「你會外送嗎」及「哪」是 指被告是否外送毒品咖啡包、「他說他1.到」是指陳昱廷1 點到跟被告拿毒品咖啡包、「1：4對吧」是指1包毒品咖啡 包400元、「到彩虹橋」是指到臺北市○○區○○街000號彩虹橋 交易，109年5月26日被告與陳昱廷交易2包毒品咖啡包有成 功，他們有傳訊息跟我說；同年月日17時25分許我與被告在 微信的通話內容是被告說明天要跟我見面聊毒品咖啡包的事 ，被告教我毒品術語等語（見偵卷第8至11頁）。於109年9 月1日偵查中證述：被告是我朋友介紹我認識，我們都用微 信聯絡。我之前有施用毒品咖啡包及K他命等，109年5月我 有施用，毒品是跟被告拿的。我朋友陳昱廷也有向被告拿毒 品，陳昱廷都會跟我說，是被告親自賣給我們，但不知道他 獲毒品如何取得。我沒有跟被告拿過（毒品），我朋友是被 告的朋友，要我幫被告賣（毒品），只是介紹，沒有報酬， 我不會去交易現場，我幫被告與買家傳話而已，我不知道陳 昱廷與被告的交易地點，被告是親自送貨（即毒品），我的 微信暱稱是「恰吉」等語（見偵卷第56至57頁）。於110年8 月3日原審審理時證述：我與被告的微信對話紀錄中的「原 本想跟你拿飲料」是指拿毒品咖啡包，「星空馬力歐」是指 毒品咖啡包的包裝上有馬力歐、背景是星空，「蠟筆」是指 被告賣的另一種蠟筆圖案包裝的毒品咖啡包，「黃色的」及 「藍色」是指毒品咖啡包的原料與泡出來的顏色，「彩色刺 綁」是指圖案是彩色翅膀的毒品咖啡包，「2：8」是指2包8 00元，我與被告在微信談上開毒品咖啡包的內容，是因為被 告及其朋友請我幫他們找買家，我幫忙賣不是我買之後轉賣 ，是有人需要時，我就直接告訴被告，請被告直接與買家對 接，我認識陳昱廷，是我朋友，認識沒有多久，陳昱廷有跟
我說要購買毒品咖啡包，我只有報大約的價錢給陳昱廷，我 不知道被告與陳昱廷在哪交易，我直接把聯繫方式給陳昱廷 ，讓被告與陳昱廷對接，實際交易價格由他們自己談，我不 會到被告與陳昱廷交易的現場，我也不知道他們有無交易成 功等語（見原審卷第155至163頁）。經互核證人施鈺珍上開 證述內容，其與被告之微信對話紀錄所載之文字暗語係指毒 品咖啡包、被告與證人陳昱廷交易毒品咖啡包過程為說明， 然就被告與證人陳昱廷交易之毒品咖啡包究為何種毒品，均 未見證人施鈺珍為具體明確之供述或證述。
(三)又證人陳昱廷於109年7月24日於警詢時證述：我認識微信暱稱「恰吉」，我知道她有介紹人購買毒品，我是經由朋友介紹認識恰吉。（經警提示微信暱稱恰吉與暱稱媽咪於109年5月26日16時58分至17時25分的微信對話紀錄，媽咪：「約上次那邊就好了」，恰吉：「他忘記地址了」，媽咪：「恩恩」、「到彩虹橋」、「好」，恰吉：「他到了」）恰吉所稱的「他」就是我，我於109年5月26日17時23分在臺北市○○區○○街000號彩虹橋，連繫恰吉說我到了，之後就有一輛TOYOTA銀白色轎車，當時我上該車，車子開了一小段路，途中我以800元向駕駛該車之男子購買毒品咖啡包2包，交易後該男子就駕駛該車離去。我跟該男子購買過2次毒品，第1次於109年5月初或中的3時許在捷運松山站附近的熱炒店2樓，以1,000元購買毒品咖啡包翅膀2小包、第2次於109年5月26日17時23分許在臺北市○○區○○街000號彩虹橋，以800元購買毒品咖啡包2小包。我於交易完後就返回士林區家中等語（見偵卷第6至7頁）。於109年9月1日偵查中證述：我109年5月有施用毒品，用完後會放鬆。我要看照片才能指認提供我毒品咖啡包的人，因為我不認識此人，是微信暱稱「恰吉」的人介紹我的。（經檢察官提示照片後指認被告）我跟被告交易2次，1次在彩紅橋，還有1次在賣吃的小吃店，捷運出來步行1分鐘。第2次交易是被告送毒品咖啡包來，我第1次交易時直接交錢給被告，第2次在彩紅橋是我直接上被告的車，車上只有我們2人，就直接交易。我跟恰吉是朋友介紹搭上線，我跟被告交易前，都用微信跟恰吉連繫。毒品咖啡包的代號是「飲料」，數量是直接寫「2」，交易地點是恰吉跟我說，到交易現場恰吉跟我連絡，恰吉跟送貨的人連絡，送貨的人就知道我到現場。我第1次交易買1千元，第2次交易買800元。我沒有看過剛在庭的施鈺珍等語（見偵卷第57至58頁）。經互核證人陳昱廷上開證述內容，其證述固描述其與被告交易咖啡包之過程，然就其與被告交易之咖啡包究含有何種毒品，均無可得特定之供述或證述。(四)再細譯被告與證人施鈺珍間之微信對話紀錄，固有記載前揭 施鈺珍或陳昱廷所供述及證述之「星空馬力歐」、「蠟筆」 、「飲料」、「彩色刺綁」、「黃色的」、「藍色」、「2 」「2：8」等文字（見偵卷第42至45頁），然本案並無任何 咖啡包證物扣案以資檢驗，參以咖啡包多供娛樂之用，成分 所在多有，既不限於何等級種類毒品，甚非必屬業經列管之 毒品；復細究該等對話紀錄所載文字，及施鈺珍、被告分別 於本件事發後月餘甚2月餘後，經採檢尿液檢驗結果均呈陰 性，是仍無法證明被告販賣予陳昱廷之毒品咖啡包確含第三 級毒品。
(五)從而，關於被告販賣含第三級毒品之毒品咖啡包予證人陳昱 廷乙節，尚無任何證據可資證明，而難遽認為真。五、綜上所述，公訴人所舉各項證據方法，客觀上尚不能達於通 常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告有公訴人所指公然 猥褻之犯行，自屬不能證明被告犯罪，揆諸前開規定及說明 ，即應為被告無罪之諭知。
六、駁回上訴之理由：
(一)原審審理結果，認無其他積極證據足資證明被告有公訴意旨 所指之上開犯行，而為無罪之諭知，尚無不合。(二)檢察官上訴意旨略以：證人施鈺珍於警詢、偵查及原審審理之證述、證人陳昱廷於警詢、偵查之證述，均明確證稱確係毒品無訛，且非單一之證述，何以無從構成販賣毒品罪嫌，豈有單純之咖啡包1包價值400元，又不至賣場或超商購買，而跑到隱密之彩虹橋地點與陌生人交易；另原審既認定咖啡包成分不明，應傳喚證人陳昱廷到庭說明咖啡包之含有何種成分毒品等語。(三)經查，由證人施鈺珍上開於警詢證稱：被告有販賣毒品咖啡 包、K他命及梅片，陳昱廷於109年5月26日在臺北市○○區○○ 街000號彩虹橋，以400元向被告購買2包毒品咖啡包，他們 有跟我說在彩虹橋交易有成功等語（偵卷第8至9、11頁）； 於偵查時證述：我不知道陳昱廷與被告的交易地點，我於10 9年5月有向被告拿毒品施用，但後又該稱我本人沒有跟被告 拿過毒品等語（偵卷第56至57頁）；於原審審理時又證述： 我不知道陳昱廷與被告在彩虹橋之交易，有無成功等語（原 審卷第160至161頁），是證人施鈺珍就本案交易地點、價格 、有無成功及其是否有無向被告取用毒品施用等情節，前後
證述，已有不一；另證人施鈺珍曾指述於被告於109年5月28 日晚間，對其犯刑法第222條第1項第4款之以藥劑強制性交 、毒品危害防制條例第7條第3項之引誘他人施用第三級毒品 等罪嫌，然證人施鈺珍所指述被告涉犯該等罪嫌，業經臺灣 臺北地方檢察署檢察官於109年12月20日以109年度偵字第20 367號為不起訴處分（見本院卷第311至313頁），是證人施 鈺珍與被告間，於本案發生日109年5月26日之後2日即有發 生糾紛，則證人施鈺珍分別於109年7月3日及同年月15日、 同年9月1日及110年8月3日之證述內容，是否屬實、有無誇 大或挾怨報復等情事，亦屬存疑。再觀證人施鈺珍與被告之 微信對話紀錄所載之文字暗語，雖係指毒品咖啡包、被告與 陳昱廷交易毒品咖啡包過程為說明，然就被告與陳昱廷交易 之毒品咖啡包究為何種毒品，均未見施鈺珍為具體明確之證 述；又證人陳昱廷上開證述內容，其證述雖亦描述其與被告 交易咖啡包之過程，然就其與被告交易之咖啡包究含有何種 毒品，亦均無可得特定之證述，而被告與證人施鈺珍間之微 信對話紀錄，固有記載上開施鈺珍或陳昱廷所證述之毒品交 易暗語，然本案並無任何咖啡包證物扣案以資檢驗，參以咖 啡包成分不一，既不限於何等級種類毒品，甚非必屬業經列 管之毒品；又細譯該等對話紀錄所載文字，及證人施鈺珍與 被告分別於本案事發後2個多月，經採檢尿液檢驗結果均陰 性反應，且亦無驗得證人陳昱廷所稱於上開109年5月26日向 被告購買第三級毒品後，其施用該等毒品之尿液檢驗報告在 卷可佐。再者，本案經舉發後，中和分局於109年7月23日持 原審核發之搜索票至被告住家實施搜索時，亦無扣得與販賣 毒品之相關跡證（如毒品、帳冊、電子秤、包裝袋等相關證 據），是本案仍無法證明被告於上開時間、地點販賣予證人 陳昱廷之毒品咖啡包確含第三級毒品（原審均已詳述如前） 。另檢察官雖稱被告曾有施用第三級毒品3筆、持有施用第 三級毒品1筆、證人陳昱廷曾有施用第四級毒品1筆等裁罰記 錄（見本院卷第104頁），然此裁罰紀錄亦僅能證明被告及 證人陳昱廷曾有施用或持有第三級、第四級毒品等事實，惟 尚無法推論被告即有本案被訴犯罪事實；且綜觀全部卷證， 亦無積極證據足認被告有本案被訴之犯罪事實。至被告之辯 護人雖聲請傳喚證人陳昱廷乙節，然業經原審傳喚、拘提均 未到庭（見原審卷第109、112、151、197-209頁），而本案 既已基於上述理由認定未能證明被告確有公訴意旨所指之犯 行，此部分聲請即無調查之必要，附此敘明。
(四)綜上各節，公訴意旨認被告所涉上開犯行，除起訴書所載相 關證據外，尚無其他積極之證據足以證明被告有上開犯行為
真實。原審判決既已詳敘其依憑之證據及認定之理由，經核 並未悖於經驗及論理法則，本案起訴書所列證據及卷內訴訟 資料，已經本院逐一論證，參互審酌，仍無從獲得有罪之心 證，尚難遽以前揭推測之詞，而為不利被告之認定，且與證 明犯罪所要求之嚴格證明程序，須達無合理懷疑之確信程度 尚不相當。檢察官上訴意旨對原審依職權所為之證據取捨以 及心證裁量為不同之評價，僅係重為爭辯，且並未提出補強 證據，可資證明被告等人確有起訴所載之犯行，其上訴為無 理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官蔡正雄提起公訴，檢察官張瑞娟到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 2 月 15 日 刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓 法 官 沈君玲
法 官 姜麗君
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 許俊鴻
中 華 民 國 111 年 2 月 15 日