臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第3171號
上 訴 人
即 被 告 葉戎書
選任辯護人 廖宏文律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 侯羿辰
選任辯護人 李長彥律師(法扶律師)
上列上訴人即被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新
北地方法院109年度訴字第319、435號，中華民國110年6月29日
第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第504
6、5519號、109年度毒偵字第1158、1196、1197號；移送併辦案
號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第11389、11418號；追加
起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第11418號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○附表編號5沒收部分、附表編號8即民國108年7月14日販賣第一級毒品部分所宣告之罪刑、沒收及所定應執行刑部分均撤銷。
丙○○犯如附表編號8「本院主文」欄所示之罪，處如附表編號8「本院主文」欄所示之刑及沒收。
丙○○附表編號5未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事 實
一、丙○○知悉海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品， 並與乙○○均知悉甲基安非他命係同條例所列管之第二級毒品 ，上開毒品均不得非法販賣、持有，丙○○竟分別基於販賣第 一級毒品海洛因（下稱海洛因）、第二級毒品甲基安非他命 （下稱甲基安非他命）以營利之犯意，持用門號0000-00000 0號、0000-000000號行動電話各1支作為聯絡工具，分別與 持用門號0000-000000號（起訴書誤載為0000-000000，應予
更正）行動電話之蕭偉源、持用門號0000-000000號、0000- 000000號行動電話或撥打公用電話（02）00000000號、（02 ）00000000號、（02）00000000號之陳志雄、持用門號0000 -000000號行動電話之鄭明德聯絡，達成如附表編號1至4、8 所示時間、地點、交易方式、毒品種類及金額之合意；另與 乙○○共同基於販賣甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由乙○○ 持用其所有之三星廠牌行動電話1支（含門號0000-000000號 SIM卡1張），與持用門號0000-000000號行動電話之張程焜 聯絡，並達成如附表編號5至7所示時間、地點、交易方式、 毒品種類及金額之合意。嗣丙○○再如附表編號1至4、8所示 ，將甲基安非他命分別交付予蕭偉源、陳志雄，將海洛因交 付予鄭明德而完成交易；丙○○與乙○○則如附表編號5至7所示 分工情形，由丙○○事先分裝好甲基安非他命後，交由乙○○轉 給張程焜而完成交易。嗣於民國109年2月19日晚間10時30分 許，經警持原審法院核發之搜索票前往新北市○○區○○○路00 巷0號執行搜索，扣得丙○○所有之三星廠牌行動電話1支（IM EI碼：000000000000000）、甲基安非他命3包（總淨重0.96 公克、總驗餘淨重0.93公克）；復於同日晚間11時許，經警 持新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官核發之拘票前 往新北市○○區○○路0段000巷00號3樓拘提乙○○，並執行附帶 搜索，扣得乙○○前述手機1支，而查悉上情。二、案經臺北市政府警察局南港分局（下稱南港分局）報告新北 地檢署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本案起訴書有關上訴人即被告丙○○涉犯毒品危害防制條例第 10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪嫌；被告乙○○涉 犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌部 分，均經原審諭知公訴不受理，被告2人均已於110年11月24 日具狀撤回此部分之上訴，有撤回上訴聲請書存卷可按（見 本院卷第239、241頁），從而被告2人施用毒品公訴不受理 部分，即非本院審理範圍，合先敘明。
二、本案下列所引之供述證據，檢察官、被告丙○○、乙○○2人及 其等辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其 內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之 情事，而於本院準備程序或本案言詞辯論程序就相關事證均 同意作為證據（見本院卷第235、331至336頁），本院審酌 該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適 於作為本案認定事實之依據，該等供述證據自得為本案之證 據使用；其餘引用之非供述證據，均與本案犯罪待證事實具 有證據關聯性，且無證據證明有何違法取證之情事，並經本
院於審理期日依法踐行調查證據程序，亦得為本案之證據使 用，合先敘明。
三、訊據被告丙○○就附表編號1至7所示單獨或共同販賣甲基安非 他命之事實，於警、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（ 見偵5519卷第9頁反面至12、109至111、128至129頁；原審 聲羈53號卷第22頁；原審訴319號卷一第76至78、206至210 頁；原審訴319號卷二第270頁、本院卷第231、340頁）；訊 據被告乙○○就附表編號5至7所示共同販賣甲基安非他命之事 實，亦據被告乙○○於警、偵訊、原審及本院審理時均坦承不 諱（見偵5519卷第14至17、102至104頁；原審訴319號卷二 第61至63、281頁、本院卷第231、340頁）；且丙○○、乙○○ 各自坦承犯行部分，核與證人即購毒者蕭偉源、陳志雄、張 程焜各於警詢、偵查中之證述（見新北地檢署108年度他字 第7618號卷【下稱他卷】第57至58、73至74、84至86、102 至104、108頁；偵5519卷第46至49頁）均大致相符，復有南 港分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、照 片、通訊監察譯文、原審法院通訊監察書、原審法院搜索票 、自願受搜索同意書（見他卷第80至83、89頁；偵5519卷第 20至23、33至35頁反面、65至68頁反面、85至90、97至100 頁）在卷可佐，並有被告乙○○所有之三星廠牌行動電話1支 （含門號0000-000000號SIM卡1張）扣案，故依上開補強證 據，足資擔保被告丙○○、乙○○所為任意性自白之可信性，堪 認屬實。
四、丙○○販賣海洛因部分（即附表編號8）
上揭犯罪事實，業據丙○○於本院審理時坦承不諱（見本院卷 第329、340頁），且查：
㈠證人鄭明德於108年8月15日警詢時證稱：針對108年7月10日 伊與丙○○之通訊監察譯文內容，就是伊毒品上游綽號「姐仔 」之女子要丙○○轉告伊，日後若要購買海洛因時，直接找丙 ○○購買就可以了，因為「姐仔」認為伊不老實，不想再直接 跟伊接觸；再針對108年7月14日伊與丙○○之通訊監察譯文內 容，伊與丙○○是在談論海洛因交易的內容，當（14）日下午 3時54分許，伊先電話聯繫持用門號0000-000000號之丙○○， 經確認後，伊就騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車到達 新北市○○區○○○○○○○區○○○○○○路000號3樓日租套房內，以新 臺幣（下同）7,000元代價向丙○○購買半錢（約重1.8公克） 海洛因，本次有交易完成等語（見他卷第9頁）。 ㈡證人鄭明德復於108年8月28日警詢時證稱：伊於108年7月14 日下午3時54分許，有向丙○○購買約重1.8公克海洛因並支付 7,000元價金予丙○○之事，伊手機內聯絡人「大天」就是丙○
○，丙○○會輪流使用門號0000-000000號、0000-000000號、0 000-000000號行動電話與伊聯繫等語（見他卷第18頁）。 ㈢證人鄭明德於109年4月30日檢察官偵訊時證稱：伊於108年7 月間有使用門號0000-000000號行動電話，伊有於108年7月1 4日下午3時54分許，以前述電話與丙○○聯繫，伊是要跟丙○○ 買海洛因，111號這個地址，伊忘記是誰說的，應該是丙○○ 的老婆，因為電話是他老婆接的，那邊是日租套房，應該是 去裡面交易，伊忘記7,000元有沒有拿給丙○○，但丙○○有拿 海洛因給伊等語（見新北地檢署109年度偵字第11418號卷【 下稱偵11418卷】第135至136頁）。 ㈣證人鄭明德於原審時證稱：108年7月10日凌晨1時40分許之通 訊監察譯文是伊與丙○○的對話，是在講海洛因的事情，該譯 文內容中所謂「拿女生」就是指拿海洛因的意思，那時候丙 ○○幫綽號「姐仔」的王美琪打電話，王美琪說以後要海洛因 找丙○○，當天聯繫內容就只是丙○○單純轉達王美琪的意思， 跟伊說以後要找海洛因，找丙○○就好，並沒有當場講到伊要 買多少海洛因；108 年7月14日下午3時54分許之通訊監察譯 文，也是伊與丙○○的對話，該譯文內容中所謂「七張」，是 指7,000元的意思等語（見原審訴435號卷第197、200至205 頁）。
㈤參以鄭明德確曾於108年7月10日凌晨1時40分至41分間，以門 號0000-000000號行動電話與丙○○所使用之門號0000-000000 號行動電話聯繫，其等間對話如下：
「…B （丙○○）：喂！阿德。
A（鄭明德）：怎麼了？
B ：我姐說以後你要拿女生，找我就好。
A ：誰啊？
B ：我姐。
A ：喔！
B ：你聽的懂嗎？那天你坐她車那個。
A ：好。」
鄭明德復於108年7月14日下午3時54分至55分間，以前述門 號行動電話與丙○○所使用0000-000000號行動電話聯繫，其 等對話如下：
「…C（丙○○）：怎麼了？
A（證人鄭明德）：你在哪？
C ：你好了嗎？
A ：嘿啊！
C ：七張喔！
A ：嘿啦！你有夠囉唆。
C ：和平路111號。」
上開2次對話內容均有卷附通訊監察譯文可稽（見偵11418 號卷第9頁），並經原審勘驗前述對話錄音光碟內容大致相 符（見原審訴435號卷第158至159頁），且上開2次對話確係 丙○○與鄭明德之對話一節，亦經證人鄭明德於原審審理時證 述明確，已如前述，復為丙○○所不爭執（見原審訴435號卷 第160頁）。
㈥綜觀證人鄭明德前揭證述及其與丙○○之前揭對話內容，可知 丙○○於108年7月10日向鄭明德表示，日後要拿海洛因就找其 ；嗣於同年月14日，鄭明德向丙○○聯繫購買海洛因時，雙方 約定由鄭明德以7,000元之代價購買，並在新北市○○區○○路0 00號3樓之日租套房內交易完成之事。
㈦再據丙○○於109年2月20日警詢時供稱：伊於108年7月14日下 午3時54分至55分間與鄭明德對話譯文內容，是在談論毒品 海洛因交易，本次有完成交易，當天是鄭明德先以門號0000 -000000號行動電話聯繫，然後鄭明德就騎車到新北市○○區○ ○路000號3樓日租套房內，伊以7,000代價販賣海洛因半錢（ 約重1.8公克）給鄭明德等語（見偵5519卷第9頁）；再審酌 販賣毒品為法律嚴禁並科重刑之犯罪，為政府廣加宣傳，具 有一般社會智識經驗之人，並無不知之理，以丙○○行為時之 年齡、國中畢業之智識程度與社會經驗（見原審訴319號卷 二第271頁），當非欠缺智識或社會經歷之人，既知悉交易 毒品為重罪，猶為自白犯罪之供詞，核與證人鄭明德前揭證 述及卷附2人前開通訊監察譯文，就何時與鄭明德聯繫、如 何約定交易毒品之種類、數量、價格、地點、時間等重要情 節，概屬一致，足見丙○○於警詢及本院審理中之自白，確屬 可信。
㈧丙○○於原審及本院準備程序時，固一度辯稱其與鄭明德電話 中談論之7000元為賭博抽頭金，並無海洛因交易云云，而鄭 明德於原審中亦曾翻異前詞為附和丙○○之證述（見原審訴43 5號卷第195至200、205至207頁）。惟丙○○於警詢及本院審 理時，均已坦承有附表編號8所示之販賣海洛因犯行，並有 如理由欄三所載各項證據可資補強，俱如前述，鄭明德前於 警、偵訊時所證述如何與丙○○聯繫、約定交易毒品之種類、 數量、價格、地點、時間等重要情節，均前後一致，且核與 前開通訊監察譯文內容中被告丙○○提及「七張喔」、「和平 路111號」之交易金額、地點等情相符，又鄭明德於警詢、 偵查中之證述內容，均未有隻字片語提及其與被告丙○○有賭 博水錢之事，足見鄭明德於原審中翻異之證述，應係事後迴 護丙○○之詞，不足採信，丙○○確實有本件附表編號8所示之
販賣海洛因犯行甚明，故其於上訴之初，空言否認，實屬無 據。
五、再按政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣毒品之 行為查緝甚嚴，非可公然為之。況海洛因、甲基安非他命均 屬毒品，價格尚非低廉，取得亦屬不易，凡為販賣之不法勾 當者，茍無利可圖，應無甘冒查緝法辦重刑之危險，平白無 端為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉， 而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定 。行為人意圖販賣而販入前述毒品犯行，雖未知悉其所欲利 得之實際數字，然揆諸前開說明，其販入之價格較其出售之 價格為低，或價格縱屬相同，亦應有加以稀釋、扣留數量， 從中賺取量差方式牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則， 且不違背社會通常經驗之合理判斷。足徵其預計於販入、販 出毒品間，應有相當利潤賺取。是不論其謀取利潤之方式係 透過「價差」或「量差」，其主觀上均有以販賣海洛因、甲 基安非他命營利之目的至明。又按販賣毒品之所謂販賣行為 ，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言；販賣 毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即 足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。經查，就丙○○ 販賣甲基安非他命予蕭偉源、陳志雄，復與乙○○共同販賣甲 基安非他命予張程焜部分，據丙○○於原審準備程序時供稱： 蕭偉源部分，每次交易獲利約200、300 元；陳志雄部分， 每次交易沒有賺他錢，因為跟他交易之前有一陣子沒有地方 住時，陳志雄讓伊借住在他家，所以之後販賣毒品給他時， 不好意思賺價差；張程焜部分，因為張程焜會幫忙照顧伊乾 妹的小孩，因此張程焜跟伊買毒品時，伊也不好意思賺價差 等語（見原審訴319號卷一第210頁）；被告乙○○則供稱：伊 與丙○○彼時為同居男女朋友，與張程焜因為照顧丙○○乾妹的 小孩而認識，伊會交付毒品給張程焜，收取之價金亦立即轉 交與丙○○等語（見他卷第112至114頁），足見被告2人確有 取得毒品對價或透過「價差」方式獲利之意，是揆諸前述說 明，不論被告2人實際上是否已經獲利，均仍無礙於其等主 觀上營利之意圖，且渠2人就附表編號5至7部分亦有犯意聯 絡及行為分擔無訛。再者，就丙○○販賣海洛因予鄭明德一節 ，丙○○既接受鄭明德之邀約而允為販賣，並交付半錢即約1. 8公克之海洛因與鄭明德並收取對價7000元，完成毒品買賣 之交易行為，顯見雙方確有交易之對價關係，亦有牟利之意 圖一節，堪可認定。
六、綜上，本案事證明確，丙○○就如附表編號1至4所示販賣第二 級毒品、附表編號8所示販賣第一級毒品犯行，及其與乙○○
就如附表編號5至7所示共同販賣第二級毒品犯行，均堪認定 ，應予依法論科。
七、論罪
㈠被告丙○○、乙○○2人行為後，毒品危害防制條例於109 年1月1 5日修正公布，於同年7月15日施行生效，其中： ⒈修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項規定：「製造、 運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑 者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」、「製造、運輸、 販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併 科新臺幣1千萬元以下罰金。」；修正後毒品危害防制條例 第4條第1項、第2項則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒 品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者， 處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5 百萬 元以下罰金。」經比較新舊法之結果，修正後毒品危害防制 條例第4條第1項、第2項規定並未更動犯罪之構成要件及得 科處之法定刑種類，然修正後毒品危害防制條例第4條第1項 將得併科之罰金刑上限提高為3千萬元，修正後毒品危害防 制條例第4條第2項除將有期徒刑下限提高至10年，尚將得併 科之罰金刑上限提高為1千5百萬元，故應以修正前毒品危害 防制條例第4條第1項、第2項之規定較有利於被告2 人。 ⒉毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定： 「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑」，需於偵查及「歷次」審判中均自白犯罪始得減刑， 減刑要件較嚴格，是修正後之規定亦未較為有利。 ⒊本案經綜合比較新、舊法之適用結果，新法之規定非有利於 被告2人，則依前述說明，應依刑法第2條第1項前段規定， 整體適用被告2人行為時即修正前毒品危害防制條例之相關 規定，予以論罪科刑。
㈡按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項 第1款、第2款所明定之第一級、第二級毒品，依法均不得持 有、販賣。是核被告丙○○就附表編號1至7所為，均係犯修正 前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附 表編號8所為，則係犯修正前同條例第4條第1項之販賣第一 級毒品罪。核被告乙○○就附表編號5至7所為，均係犯修正前 毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告2 人於附表各編號所示販賣行為前，分別持有海洛因、甲基安 非他命之低度行為，各為販賣毒品之高度行為所吸收，均不 另論罪。
㈢被告2人間就附表編號5至7所示之犯行，有犯意聯絡及行為分 擔，應論以共同正犯。
㈣被告2人所犯上開各罪，各次行為截然可分，顯然基於各別犯 意為之，均應予分論併罰。
㈤刑之加重事由
被告丙○○前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺 北地院）⑴各以105年度審簡字第2376號、106年度審簡字第6 20號判決分別判處有期徒刑6月、6月確定，再經臺北地院以 106年度聲字第1283號裁定定其應執行有期徒刑10月確定；⑵ 以106年度審簡字第1356號判決判處有期徒刑6月確定，上開 ⑴、⑵罪刑，均於107年1月3日易科罰金執行完畢等情，此有 本院被告前案紀錄表可稽，被告丙○○於前開有期徒刑之執行 完畢後，5年內故意再犯如附表各編號所示有期徒刑以上之 罪，均為累犯。又考量被告丙○○構成累犯之前案係施用毒品 案件，理應生警惕作用，竟變本加厲為如附表編號1至8所示 販賣毒品犯行，顯然漠視國家禁絕毒品之法律規定，足見被 告丙○○確有特別惡性，前案之徒刑執行成效不彰，其對刑罰 之反應力顯然薄弱，依司法院釋字第775 號解釋意旨，均應 依刑法第47條第1項規定，除死刑、無期徒刑不得加重外， 均加重其刑。
㈥刑之減輕事由
⒈被告丙○○、乙○○於偵查及審判中，均有自白如附表編號1至7 所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，已如前述，爰均依 修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 ⒉毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪 於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，是一般而言，被告 固須於偵查及審判中皆行自白，始有該減刑規定之適用。然 訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，並予以辯明犯 罪嫌疑之機會，刑事訴訟法第95條第1項第1款、第96條定有 明文。而上揭規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法 警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪 於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，檢察官起訴前 亦未就該犯罪事實進行偵訊，均形同未曾告知犯罪嫌疑及所 犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警 詢及偵訊時辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處 遇之機會，難謂非違反上揭程序規定，剝奪被告之訴訟防禦 權，違背實質正當之法律程序。故於員警、檢察官未行警詢 、偵訊，即行結案、起訴之特別情狀，縱被告祇於審判中自 白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範 目的（最高法院108年度台非字第139號判決要旨參照）。
查被告丙○○所涉附表編號8所示販賣海洛因與鄭明德1次之犯 行，遍觀卷附之被告丙○○警詢及偵訊筆錄，檢察官於查獲當 日即109年2月20日偵訊時，僅告知被告丙○○其所涉罪名為「 毒品」，並概括提問：「（問：有無再販賣毒品給其他藥腳 ？）鄭明德部分是合資購買（見偵5519卷第111頁）」；嗣 於同年3月6日偵訊筆錄記載：「（問：【提示聲押書】就販 賣2次第二級毒品給蕭偉源、販賣2次第二級毒品給陳志雄， 與乙○○共同販賣3次毒品給張程焜，是否承認？）」（見偵5 519卷第128至129頁），而觀諸檢察官所指聲請羈押書附件 （見偵5519卷第115至116頁），僅記載被告丙○○涉嫌違犯毒 品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品之犯罪事實（即 附表編號1至7），更徵檢察官該次偵訊並未告知被告丙○○所 涉同條例第4條第1項販賣第一級毒品之罪嫌，亦未就該次販 賣海洛因與鄭明德之事實為實質之訊問，隨後則以109年度 偵字第5046、5519號、109年度毒偵字第1158、1196、1197 號就被告丙○○所涉販賣第二級毒品及施用毒品罪嫌提起公訴 。嗣檢察官於109年4月30日製作證人鄭明德之偵訊筆錄，內 容陳述附表編號8所示鄭明德向丙○○購買海洛因之事實（見 偵11418號卷第135至136頁），之後並未見檢察官再提訊被 告丙○○，使其對此部分販賣海洛因與鄭明德一情表示意見或 有所辯明，同日即以109年度偵字第11418號追加起訴被告丙 ○○如附表編號8所示販賣第一級毒品罪嫌，綜合觀察檢察官 針對被告丙○○此部分販賣第一級毒品犯行之詢問問題密度、 證人鄭明德與被告丙○○之調查先後順序等情（最高法院110 年台上字第6133號判決要旨參照），被告丙○○就附表編號8 所示販賣第一級毒品部分，形同未經告知犯罪嫌疑及所犯罪 名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於偵訊時 辯明犯罪嫌疑，甚或自白之機會，被告丙○○既已於本院審理 中就此部分犯行自白不諱，於此例外情形下，得依修正前毒 品危害防制條例第17條第2項規定，就其販賣第一級毒品部 分減輕其刑。
㈦犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪， 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其 刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。且按毒品危 害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指具體提供毒品來 源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查 或偵查，並據以破獲者而言（最高法院110年度台上字第309 6號判決意旨參照）。辯護人固主張被告丙○○販售第二級毒 品甲基安非他命之來源為同案被告甲○○，應有毒品危害防制
條例第17條第1項之減免其刑規定適用等語。惟同案被告甲○ ○並非因被告丙○○之供述而查獲一情，此有南港分局109年6 月9日北市警南分刑字第1093006331號函、新北地檢署109年 6月16日新北檢德贊109偵11389字第1090059240號函（見原 審訴319號卷二第15至17頁）在卷可稽，自無從依毒品危害 防制條例第17條第1項規定，對被告丙○○減輕或免除其刑， 辯護人前開主張不足為採。
㈧按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告 之科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以 契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌 一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準 ，並於刑法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫 恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，期使法 院就個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比 例原則。茲同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節 未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止 於吸毒者友儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其販賣行 為所造成危害社會之程度顯有歧異，然法律科處此類犯罪， 所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重，於此情形，倘依 其情狀處以適當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會 之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者綜合考 量其情狀有無可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其 刑，俾使個案裁判之量刑，能輕重得宜，罪刑均衡。又刑法 第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境 等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑 期，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包 括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指 適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告 別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後， 猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑 仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。經查 ：
⒈被告丙○○犯如附表編號1至8所示販賣第一級毒品、第二級毒 品犯行，其助長毒品流通，戕害國人健康，而應非難，然審 酌被告丙○○販賣第一級毒品之對象僅1人、販賣第二級毒品 之對象僅3人，販賣之次數非多，販售數量及販賣金額均非 鉅額，以情節而論，惡性顯非如專以販賣毒品維生之販毒集 團重大，且就販賣第一級毒品部分，已於本院自白犯罪，就 販賣第二級毒品部分，則於偵查、原審及本院中均坦承犯行 ，是以本院斟酌上情，就被告丙○○販賣第一、二級毒品部分
，縱依前開修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕 其刑後，應適用之法定刑仍屬情輕法重，衡其犯罪情狀在客 觀上顯非不可憫恕，本院依客觀之犯行與主觀之惡性二者加 以考量犯罪情狀，就被告丙○○所為如附表編號1至8所示之販 賣第一、二級毒品犯行，均依刑法第59條之規定酌減其刑， 並與上述累犯加重及減輕其刑之情形，除死刑及無期徒刑不 得加重外，依刑法第71條第1項規定，先加後遞減之。 ⒉被告乙○○犯如附表編號5至7所示販賣第二級毒品犯行，係與 被告丙○○共同犯之，其未取得犯罪金額，且販賣對象僅1人 ，販賣之次數非多，販售數量及販賣金額均非鉅額，不論其 主觀惡性或造成毒品擴散之危害，如與中、大盤商藉販毒獲 取暴利相較，顯然較低，況據被告乙○○於偵查中供稱：因被 告丙○○在忙，所以才幫忙交付毒品給張程焜等語（見他卷第 113至114頁），是其僅因協助被告丙○○始為此部分犯行，縱 依前開毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，應 適用之法定刑仍屬情輕法重，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不 可憫恕，依客觀犯罪情節與主觀惡性二者加以考量犯罪情狀 ，就被告乙○○所為如附表編號5至7所示之販賣第二級毒品犯 行，亦均依刑法第59條之規定酌減其刑，並均依法遞減其刑 。
㈨新北地檢署109年度偵字第11389、11418號移送併辦部分， 既與本案起訴被告2人之販賣第二級毒品罪（即附表編號1至 7部分）事實同一，自應併予審究。
八、上訴之判斷
㈠上訴駁回部分（即除被告丙○○附表編號5所示沒收部分外，被 告2人如附表編號1至7所示販賣第二級毒品部分） 原審本於同上見解，並審酌被告丙○○、乙○○均知悉甲基安非 他命危害社會治安與國人身心健康至鉅，為國法所嚴禁，猶 為本案販賣毒品犯行，肇生他人施用毒品之惡源，非法助長 毒品流通，戕害國民健康，對於各項毒品犯罪所可能衍生社 會秩序之危害或個人法益之侵害，實有潛在危險，所為均應 予非難，考量被告丙○○、乙○○就附表編號1至7所示單獨或共 同販賣第二級毒品部分，各於偵查中及審理時坦承犯行，已 如前述，均見悔意；被告2人就販賣第二級毒品之價額、數 量及獲利非鉅，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品上游集 團相提並論；再酌以被告丙○○於原審時自述其國中畢業之智 識程度、入監執行前從事帷幕牆工作、需扶養父母之家庭經 濟生活狀況（見原審訴319號卷二第271頁）；被告乙○○於原 審時自述其高職畢業之智識程度、入監執行前從事便利商店 店員工作、家裡有母親與小孩、需扶養小孩、家境小康之家
庭經濟生活狀況（見原審訴319號卷二第281頁），暨被告2 人之之犯罪動機、目的、手段、就附表編號5至7所示犯行之 各自之分工參與程度、所獲利益情形等一切情狀，分別量處 如附表編號1至7「原判決主文」欄所示之刑；又衡酌被告乙 ○○所犯如附表編號5至7所示各罪之罪質，多有重合，復依犯 罪行為之時序觀之，時間集中於108年11月5日至109年2月2 日之間，犯罪時間間隔非久，且販毒對象僅1人，販賣之手 法、模式類似、次數，兼衡其等犯罪對於社會整體之危害等 總體情狀，定被告乙○○應執行刑為有期徒刑2年6月。另就沒 收部分說明：
⒈未扣案之門號0000-000000號行動電話1支（含SIM卡1 張）， 係供被告丙○○犯附表編號1至4所示販賣毒品犯行所用之物一 節，不問屬於被告丙○○與否，依毒品危害防制條例第19條第 1項及刑法第38條第4項之規定，於附表編號1至4被告丙○○主 文項下宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。扣案之三星廠牌行動電話1支（IMEI 碼：000000000000000），據被告丙○○於偵查中供稱：該行 動電話是別人給伊的，沒有門號，伊用來買賣毒品的手機上 次已經被扣案了等語（見偵5519卷第109至110頁），是前述 扣案行動電話，既未搭配門號，難認與本案有何關連，復非 違禁物，則不予宣告沒收。
⒉扣案之三星廠牌行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1 張），係被告乙○○所有且供其犯如附表編號5至7所示販賣第 二級毒品犯行聯繫之用，業據被告乙○○於原審供承在卷（見 原審訴319號卷二第63頁），應依毒品危害防制條例第19條 第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於附表編號5至7被 告乙○○罪名項下，分別予以諭知沒收。
⒊被告丙○○於如附表編號1至4所示各次交易，均有收受如附表 編號1至4「所得財物」欄所示之對價，業如前述，是就被告 丙○○犯罪所得之財物，依刑法第38條之1第1項前段規定，應 於前述各次販賣毒品之罪刑項下宣告沒收，復因上述犯罪所 得之財物未據扣案，是依同條第3項規定，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒋被告丙○○與被告乙○○共犯之如附表編號6、7所示販賣毒品部 分，各次犯罪所得分別如附表編號6、7「所得財物」欄所示 ，俱由被告丙○○收受等節，業據被告丙○○於警詢時、被告乙 ○○於偵查中分別供陳在卷（見偵5519卷第10至11頁；他卷第 113至114頁），則此部分犯罪所得既全由被告丙○○取得，應 分別於附表編號6、7被告丙○○主文項下，宣告沒收，並於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於被
告乙○○並未取得此部分犯罪所得，自不予宣告沒收等語。 核其認事用法並無違誤，量刑及沒收之諭知亦屬妥適。被告 丙○○上訴以其偵、審中均自白此部分販賣第二級毒品犯行， 又供出毒品來源為甲○○供警方調查，雖因甲○○業經警方查獲 ，足認被告犯後已知悔悟，並有協助檢警査獲上游之意，且 販賣之對象僅特定4人，其犯罪所生危害應非重大，且部分 獲利非鉅(至多僅1000餘元不等），屬偶發性小額交易，請 求遞減輕其刑等語；被告乙○○上訴稱其僅為幫忙男友丙○○， 才以電話與毒品買家聯絡，而毒品買家均為同1人，其販賣 毒品3次犯行，均於短期内密集所犯，應出於單一之販賣決 意，於密切接近之時、地實施之接續犯，且被告犯後均坦承 犯行，犯罪所得亦全歸丙○○所有，被告並無獲利，尚有未成 年子女需扶養照顧，請求從輕量刑等語。惟被告2人上訴所 指各節，或已經原審適用毒品危害防制條例第17條第2項、 刑法第59條之規定遞減輕其刑(見原判決理由欄貳、五、㈦、 ㈨)，或經原審於科刑時加以審酌(見原判決理由欄貳、五、㈩ )，且各次販賣毒品行為本屬截然可分，而無成立接續犯之 餘地，亦經本院論述如前，難認可採，被告2人此部分之上 訴，均無理由，應予駁回。
㈡撤銷改判部分（即被告丙○○附表編號5沒收部分、附表編號8