臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第3156號
上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 趙○○
上列上訴人等因被告家暴傷害等案件，不服臺灣基隆地方法院10
9年度訴字第782號，中華民國110年9月7日第一審判決（起訴案
號：臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第3996、4770號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於趙○○被訴民國一０九年七月十日違反保護令（即原判決主文未諭知無罪）部分撤銷。
趙○○被訴民國一０九年七月十日違反保護令部分無罪。其他上訴駁回。
事 實
一、趙○○與甲○○為配偶，兩人間具有家庭暴力防治法第3條第1款 所定配偶之家庭成員關係：
㈠其等於民國109年6月27日10時許，在其等位於○○市○○區○○街0 00號之住處發生爭執，趙○○竟基於傷害之犯意，徒手抓傷甲 ○○之左手背，甲○○旋報警處理，並提出保護令之聲請。 ㈡甲○○於同日13時55分許返家後，復與趙○○發生爭執，趙○○另 基於傷害之犯意，徒手毆打及以口咬甲○○，致甲○○受有顏面 擦傷、左後肩瘀青破皮、左上臂瘀青破皮等傷害。二、趙○○因對甲○○為上開家庭暴力行為，經甲○○檢具相關證據向 原審法院聲請核發保護令，並經原審法院於109年7月6日核 發000年度暫家護字第00號民事暫時保護令（下稱暫時保護 令），裁定令趙○○不得對甲○○實施身體、精神或經濟上之騷 擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為，自核發時起生效， 並經警於109年7月8日14時50分許，送達予趙○○本人簽收並 告知其內容。詎趙○○明知暫時保護令內容，仍意圖散布於眾 ，基於誹謗及違反保護令之犯意，於109年7月中下旬至8月 間，多次撥打電話至甲○○任職之○○○○公司，向接聽電話之甲 ○○同事表示「甲○○對人性騷擾」、「甲○○不顧老婆小孩，在 外面有女人」等語；又以通訊軟體LINE撥打電話或傳送文字 訊息予其女安親班老師丙○○，稱：「甲○○性侵○○9年」、「 甲○○家教與品行，錢也不清楚，只喜歡找年紀大女人做愛」 等語，及以LINE傳送文字訊息予甲○○之友人，稱：「連他外
面3個女人在交往與玩玩都有證據，只是不想要抓到他用3女 人做愛的照片，因為，甲○○會浪費我的底片」、「其實，他 早就沒上班了，大家都知道，甲○○的工作若沒女人幫忙工作 ，甲○○懶」、「他現在找的女人幾乎都00歲，因為甲○○講不 用負責任與生小孩，要如何做就如何做」等語，以此等僅涉 私德而與公共利益無關之事指摘甲○○，足以毀損甲○○之名譽 ，同時以此方式對甲○○實施精神上不法之侵害，而違反暫時 保護令裁定。
三、案經甲○○訴由○○市警察局第○分局報請臺灣基隆地方檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序部分
一、審理範圍
按刑事訴訟法施行法第7條之13前段規定：中華民國110年5 月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之 案件，於施行後始適用修正前刑事訴訟法第348條規定。又 新修正之刑事訴訟法第348條規定已於110年6月16日公布， 依中央法規標準法第13條規定，自本條公布之日起算至第3 日起即於同年6月18日即已發生效力。於110年6月18日後繫 屬於各級法院之案件，均應依修正後之刑事訴訟法第348條 規定處理（最高法院110年度台上字第6211號判決意旨參照 ）。查修正後之刑事訴訟法第348條規定：（第1項）上訴得 對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者， 其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、 免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判 決之刑、沒收或保安處分一部為之。檢察官、上訴人即被告 趙○○（下稱被告）不服原判決，分別於110年10月1日、同年 月10日提起上訴，並於同年10月22日繫屬於本院，此有原審 法院110年11月10日基院麗刑勇109訴782字第1516號函暨本 院收文章附卷可稽（見本院卷第3頁），依首揭規定與說明 ，自應適用修正後之刑事訴訟法第348條定其上訴範圍。而 被告僅就原判決有罪部分提起上訴；檢察官僅就原審判決被 告無罪部分提起上訴，故本件上訴範圍僅限於原判決有罪、 無罪部分，不另為無罪諭知部分則不在上訴範圍。二、證據能力
㈠按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑 事訴訟法第159條之1第1項定有明文，立法者係以被告以外 之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）因其陳述係在 法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期
日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信 用性已受確定保障之情況下所為，因此該等審判外向法官所 為之陳述，應得作為證據（最高法院95年度台上字第6675 號判決要旨參照）。查證人丁男（被告與告訴人甲○○之子， 為兒童，真實姓名詳卷，下同）、戊女（被告與告訴人之女 ，為兒童，真實姓名詳卷，下同）於原審法院000年度家護 字第000號通常保護令事件審理時所為之陳述，雖屬審判外 之陳述，然因其等陳述係在法官面前所為之任意陳述，信用 性已受確定保障，均具有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文， 惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項亦有明文 可參。而依第159條之1傳聞法則例外之立法理由，乃檢察官 代表國家偵查犯罪，原則上能遵守法定程序，且被告以外之 人如具有具結能力，仍應依法具結，以擔保其據實陳述。故 該條第2項規定「除顯有不可信之情況外」，應係指被告以 外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，不論是言詞或書面， 有未遵守法律規定之情形，即檢察官於偵查中所為之證據調 查，須係出於違法取供者或具有具結能力之被告以外之人， 未依法命其具結之情況，始無證據能力。證人己○○、丙○○於 檢察官偵查時，係以證人之身份陳述，其後並經告以具結義 務及偽證處罰，命證人朗讀結文後具結，係於負擔偽證罪之 處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其 他不當外力干擾之情形，是證人己○○、丙○○於偵查中在檢察 官面前具結所為之證述，查無顯然不可信之情況，上開證人 復經原審於審判中傳喚到庭，賦予被告行使對質詰問權之機 會，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，均得作為證據 。
㈢按文書證據即書證，依其證據目的之不同，而有不同之屬性 。有屬供述證據，有屬物證，亦有供述證據及物證併具之情 形。LINE、FACEBOOK等通訊軟體或手機簡訊之對話紀錄，係 對話參與人互動對話與情境表達之儲存紀錄，就此部分之性 質屬物證。至其對話內容雖屬供述證據，惟其中屬於被告陳 述之內容，因非屬被告以外之人之陳述，並無傳聞法則之適 用；而與被告對話之人之陳述部分，如經該人於審理時具結 證述上開對話內容確係其與被告之談話，亦有證據能力(最 高法院107年度台上字第1939號判決參照）。查被告雖爭執 卷內LINE對話紀錄之證據能力，然該等紀錄性質屬物證，並 無傳聞法則規定之適用，又本判決所引用之LINE對話內容，
均屬被告陳述之部分，被告且不爭執或明確供承該等陳述為 其所為（見原審卷第218頁、第231頁），自亦不適用傳聞法 則；而該等紀錄既無事證足認係出於違法取得，或有經偽造 、變造之情，並已經依法踐行調查程序，自均具有證據能力 。
㈣其餘證據資料之證據能力：
⒈末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放 棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為 證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行， 上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決下列所引各項供 述證據，除上開所述外，經檢察官同意有證據能力（見本院 卷第88至89頁），被告經合法傳喚未到庭，然其上訴理由狀 中對於該等證據之證據能力，均未表示異議（見本院卷第39 至44頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當 或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑 事訴訟法第159條之5規定，俱有證據能力。 ⒉至其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無有何違反 法定程序取得之情形，均認具有證據能力。
貳、實體方面
一、被告經合法傳喚未到庭，其於原審固坦承於109年6月27日上 、下午均與告訴人發生爭執，及有收受暫時保護令並知悉內 容等情不諱，然矢口否認有何傷害、加重誹謗或違反保護令 犯行，辯稱：109年6月27日上午，告訴人強迫伊發生性行為 ，伊抗拒，造成他四肢擦傷及破皮，當天早上伊等發生性行 為後有起爭執，但伊沒有傷害他；當天下午告訴人回來後， 用眼神暗示伊幫他手淫，伊不願意，後來他作勢要攻擊伊頭 部，伊害怕遂與他發生衝突及推擠，是他先推伊到衣架，伊 才咬他，是正當防衛；伊打過幾次電話到告訴人公司，原本 是打給告訴人，但他掛伊電話，只好請他同事轉達，請他回 電，除此之外，伊什麼都沒講；伊有傳送上開訊息給安親班 老師丙○○，但只是閒談；伊有用LINE跟在○○市○○路00號或00
號附近娃娃機台店面認識的路人，說告訴人在外面有女生， 但沒有表明告訴人是伊先生，伊想瞭解娃娃機台要如何經營 ，才加對方好友，伊未誹謗告訴人或違反保護令云云。經查 ：
㈠事實欄一㈠部分
⒈證人即告訴人於原審審理時證稱：109年6月27日早上，被告 把伊叫醒到她房間，她說她想要，伊說伊很累，但伊等還是 有發生性行為，性行為結束後約半小時，早上大概10點多， 伊等因為生活費起爭執，她就動手抓伊下體，伊用雙手保護 下體時，左手被她抓傷、指甲刮傷，伊報案請警察來，並去 警局做筆錄等語綦詳（見原審卷第204至206頁、第211至216 頁）；而被告與告訴人於109年6月27日上午在住處發生性行 為，結束後發生爭執，告訴人並報警處理之事實，業為被告 所是認，並據證人即告訴人於原審審理時證述屬實，且有○○ 市警察局第○分局○○○派出所110報案紀錄單、員警工作紀錄 簿附卷可稽（見原審卷第327至329頁）；警員到場處理時， 發現告訴人左手背有抓傷，亦有警員拍攝之告訴人傷勢照片 在卷為憑（見原審卷第27頁）。
⒉被告雖以前揭情詞置辯，並提出受理疑似性侵害事件驗傷診 斷書附卷為證（見原審卷第45至49頁）。惟查，該驗傷診斷 書顯示被告之陰部並無新發現外傷，僅左手背有約5至6公分 撕裂傷，而依被告所供，其左手背之傷勢，係告訴人於109 年6月27日14時許，欲與其發生性行為，用力拉其左手欲打 開鋁窗所致（見偵字第4770號卷第14頁），則該傷勢自與其 等當日上午之性行為無涉；且卷附前揭○○市警察局第○分局○ ○○派出所110報案紀錄單、員警工作紀錄簿（見原審卷第327 至329頁）分別記載「甲○○與趙○○有吵架糾紛，趙女出手抓 丁男」、「○○街000號吵架糾紛為民眾甲○○與其妻趙○○因家 中財務問題有口角糾紛，進而發生趙女有攻擊丁男下體之狀 況，丁男表示需聲請保護令」，可見告訴人於第一時間即向 到場處理警員表示遭被告攻擊下體及抓傷，反觀被告則未提 及遭告訴人強迫發生性行為，衡情若告訴人所受傷勢確係告 訴人強迫被告與之發生性行為遭被告抗拒所致，被告於警員 到場處理並遭告訴人指控傷害後，縱未表示遭告訴人性侵， 亦無可能全未加以反駁或澄清，足認告訴人所指較為可採， 被告所辯係事後卸責之詞，無可採信。
⒊綜上，告訴人所受左手掌背抓傷，係被告於其等發生性行為 後，因與告訴人發生爭執，徒手抓傷告訴人所致，堪以認定 。被告此部分犯行事證明確，應依法論科。
㈡事實欄一㈡部分
⒈證人即告訴人甲○○於原審時證稱：109年6月27日上午，伊左 手遭被告抓傷、指甲刮傷後即報案，去警局做完筆錄回家後 ，被告一直跟伊索取生活費，伊不給，被告就開始發狂翻伊 皮夾，並把皮夾丟進魚缸，說怎麼都沒錢，又想搶伊手機， 伊怕手機也被丟進魚缸，就一直護著手機，被告一直瘋狂地 用手打伊、攻擊伊頭部、身體，把伊壓在地上，用牙齒咬伊 手臂、肩膀，咬到伊流血破皮，當時伊女兒還有兒子在場， 女兒叫媽媽不要再打爸爸，她還是一直攻擊伊，後來伊奮力 把門推開，叫大兒子去隔壁找阿公過來，被告看到伊爸爸過 來，才沒繼續打伊等語明確（見原審卷第204至206頁、第21 1至216頁）。核與：
⑴證人即告訴人之父庚○○於原審審理時證稱：伊住在告訴人隔 壁，109年6月27日下午，告訴人與被告的0個小孩跑過來跟 伊說「媽媽把爸爸咬下去」，伊跑過去看，看到被告在魚缸 邊咬告訴人背後，之後警察跟救護車都有來，伊有陪告訴人 到醫院驗傷等語（見原審卷第221至224頁）。 ⑵證人丁男於原審法院000年度家護字第000號通常保護令事件 審理時證稱：伊看到媽媽拿爸爸的皮包，查看裡面有沒有錢 ，媽媽當時有說一句話，伊現在忘記了，媽媽就把皮包丟到 魚缸裡，並用手打爸爸身上，還咬爸爸肩膀（另用手比身體 左肋骨處），爸爸跌倒在地，媽媽就壓他、打他、抓他、咬 他，然後爸爸叫伊等去找阿公，阿公過來時喊說不要打了， 弟弟就哭了，爸爸就跑了；當天是媽媽打爸爸，爸爸沒有打 媽媽等語（見原審卷第110至112頁）。
⑶證人戊女於前揭通常保護令事件審理時證稱：伊記得是禮拜 六（109年6月27日係週六），爸爸媽媽有吵架，然後媽媽把 爸爸的皮包丟到魚缸裡面，接著就去咬爸爸（手比左肩及左 後上背），還有用手打爸爸，爸爸叫伊等去找阿公，伊等跑 去找阿公，阿公有來；當天是媽媽打爸爸，爸爸沒有打媽媽 等語（見原審卷第112至114頁）相符。
⒉告訴人因此報警處理，並於同日15時35分許至醫院驗傷，經 診斷受有顏面擦傷、左後肩瘀青破皮、左上臂瘀青破皮之傷 害等情，有○○○○部○○醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書、告 訴人傷勢照片在卷可稽（見偵字第4770號卷第33至34頁、第 37至43頁），核與告訴人及上開證人證述被告傷害告訴人之 情形相合，足認告訴人於上揭時、地確遭被告徒手毆打及以 口咬，因而受有前開傷勢。被告辯稱其係正當防衛云云，委 無足採。被告此部分犯行，事證亦臻明確，應依法論科。 ㈢事實欄二部分
⒈告訴人因被告於109年6月27日之上開行為，檢具相關證據向
原審法院聲請核發保護令，並經原審法院於109年7月6日核 發暫時保護令，裁定令被告不得對告訴人實施身體、精神或 經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為，保護令 自核發時起生效，於聲請人即告訴人撤回通常保護令之聲請 或法院審理終結核發通常保護令或駁回聲請時，始失其效力 ，而迄至本案發生時，告訴人並未撤回通常保護令之聲請， 法院亦尚未審理終結；暫時保護令經警於109年7月8日14時5 0分許，送達予被告本人簽收並告知其內容等情，業據被告 供認屬實，並有原審法院000年度暫家護字第00號民事暫時 保護令、送達證書、○○市警察局第○分局辦理家庭暴力相對 人約制（告誡）紀錄表、原審法院109年9月18日000年度家 護字第000號民事通常保護令附卷可稽（見偵字第3996號卷 第33至34頁、第37頁、第39頁、第185至187頁），首堪認定 。
⒉第查，被告供承曾打數次電話到告訴人公司，及傳送訊息給 安親班老師丙○○、在娃娃機台店認識之人表示告訴人在外面 有女生等情，並有下列證據足資證明：
⑴證人即告訴人同事己○○於偵查及原審證稱：109年7、8月份， 伊曾接到電話，自稱是告訴人太太，並說伊等公司有個同事 性騷擾、肢體接觸住戶，說告訴人都在外面玩不顧家裡，外 面有女人，並說要找伊等上司說告訴人性騷擾，伊也有聽其 他同事說告訴人太太常打到辦公室想找主管，且伊從同事那 邊聽到的內容都差不多等語（見偵字第3996號卷第132至133 頁、原審卷第231至237頁）。
⑵證人即安親班老師丙○○於偵查中證稱：109年8月左右，被告 以LINE打電話及傳訊息給伊，說告訴人性侵她9年，還說告 訴人只喜歡找年紀大女人做愛等事，伊有把這件事情告訴告 訴人，並說「你前妻（指被告）怎麼這樣一直LINE我，一大 堆訊息，我蠻困擾的」等語（見偵字第3996號卷第112頁、 原審卷第225至230頁），並當庭提出其與被告之LINE對話紀 錄，經原審當庭拍照列印附卷（見偵字第3996號卷第119頁 、原審卷第151至153頁），其中顯示被告於109年8月1日23 時35分許，曾以LINE撥打電話予丙○○，通話約32分鐘，復於 同日23時36分、23時46分，分別傳送「甲○○性侵○○9年」、 「甲○○家教與品性，錢也不清楚，只喜歡找年紀大女人做愛 」等訊息予丙○○，被告於原審亦供承該等訊息為其所傳送等 語（見原審卷第231頁）。
⑶證人即告訴人於原審審理時證稱：被告不只一次打電話去伊 公司鬧，同事或主管都曾問伊「你老婆怎麼講說你怎樣又怎 樣」，小孩的安親班老師丙○○也曾問伊「你老婆怎麼打電話
給我，跟我傳一些LINE說，你強暴她、不給她錢、不顧老婆 、不顧小孩、你外面有女人之類的事情」，109年8月6日左 右，之前伊租娃娃機台的隔壁台主提供伊老婆LINE他的對話 紀錄給伊，問伊老婆怎麼會傳這種訊息等語（見原審卷第20 9至211頁、第217頁），並於偵查中提出LINE頁面擷圖附卷 （見偵字第3996號卷第97頁），內容顯示被告傳送訊息稱「 連他外面3個女人在交往與玩玩都有證據，只是不想要抓到 他用3女人做愛的照片，因為，甲○○會浪費我的底片」、「 其實，他早就沒上班了，大家都知道，甲○○的工作若沒女人 幫忙工作，甲○○懶」、「他現在找的女人幾乎都00歲，因為 甲○○講不用負責任與生小孩，要如何做就如何做」等語，被 告於原審時亦不爭執該等訊息為其所傳送等語（見原審卷第 218頁）。
⒊被告所辯不足採之理由
⑴被告辯稱其撥打至告訴人公司，只是請告訴人同事幫忙留言 ，並沒有說其他事情云云。惟被告在電話中表示「甲○○對人 性騷擾」、「甲○○不顧老婆小孩，在外面有女人」等情，業 據證人己○○證述明確，參以被告於該段期間，尚曾以LINE撥 打電話或傳送訊息予安親班老師、娃娃機台主等認識告訴人 之人，傳述類如告訴人性侵他人、在外面與其他女人做愛等 內容，足認被告多次撥打至告訴人公司，確有向告訴人同事 表示「甲○○對人性騷擾」、「甲○○不顧老婆小孩，在外面有 女人」等語無訛。
⑵被告向告訴人之同事、證人丙○○、告訴人經營娃娃機台生意 之友人傳述上開內容，指摘告訴人性騷擾或性侵害他人、不 顧老婆小孩、在外面與女人做愛且偏好與老女人做愛而不用 負責等節，依社會常情，客觀上足使一般人對告訴人產生道 德淪喪、對家庭不負責任、背叛婚姻與倫常觀念低落等負面 觀感，而對告訴人之品德、人格、地位造成相當貶抑。被告 雖辯稱此係閒聊，或係與人分享讀書、看劇內容云云，然被 告、告訴人與丙○○僅係學生家長與安親班老師之關係，並無 談論隱私之必要，被告傳述告訴人之私生活與性愛好，亦非 單純分享書中情節與戲劇內容，被告所辯，顯無足採。又以 被告自述教育程度專科畢業（見原審卷第351頁），行為時 之年齡為00歲，堪認其具有相當之社會經歷與智識程度可知 其散布上開言論將貶損他人之人格及社會評價，則被告對於 上開指摘之具體事實確足使告訴人之人格為社會大眾所輕視 而貶損既有所認識，竟仍決意透過撥打電話或傳送訊息之方 式向多人指摘上情，其主觀上具有散布於眾而損害告訴人名 譽之誹謗故意，自甚明確。
⑶告訴人於案發時係在私人企業服務，並非公務員或與政府有 關之人員，亦非公眾人物，遑論被告指摘之內容與職務工作 或公共議題無涉，則告訴人私道德領域之事項，顯難認與公 共利益有關，無論被告能否證明其所指摘之內容為真實，均 無從依刑法第310條第3項但書規定主張不罰；且告訴人僅為 一般私人，縱其有被告指摘之情事，仍僅屬其個人生活領域 之隱私範圍，而與社會公共事務無涉，並非可受公評之事， 亦無適用刑法第311條第3款規定阻卻不法之餘地。 ⒋又被告以上開方式誹謗告訴人，衡情已足以引發告訴人心理 痛苦畏懼之情緒，自屬對告訴人實施精神上不法之侵害，而 違反暫時保護令。
⒌綜上，被告所辯均係卸責之詞，不足採信。此部分事證明確 ，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體 、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為 ；所稱家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為 而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款 、第2款分別定有明文。查被告與告訴人為夫妻，業據其等 陳明在卷，並有全戶戶籍資料在卷可稽（見偵字第4770號卷 第47頁），是被告與告訴人間具有家庭暴力防治法第3條第1 款所定配偶之家庭成員關係。
㈡核被告就事實欄一㈠、㈡所為，均係犯刑法第277條第1項之傷 害罪；就事實欄二所為，係犯刑法第310條第2項之散布文字 誹謗罪及家庭暴力防治法第61條第1款之違反保護令罪。被 告上開傷害及加重誹謗犯行，亦均屬家庭暴力防治法第2條 第2款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法之前揭條文並無 罰責規定，是以此等部分傷害或加重誹謗犯行，僅依刑法傷 害罪或加重誹謗罪之規定予以論罪科刑。
㈢起訴書雖認被告就事實欄二係犯刑法第310條第1項之誹謗及 家庭暴力防治法第61條第2款之違反保護令罪嫌，然公訴檢 察官於審理時，業於不變更社會基本事實之情況下，將起訴 法條更正為刑法第310條第2項之散布文字誹謗及家庭暴力防 治法第61條第1款之違反保護令罪嫌（見原審卷第202頁、第 339至340頁），本諸檢察一體原則，自應以公訴檢察官更正 所指為起訴法條，且刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係 指罪名之變更，而法院依家庭暴力防治法核發保護令者，該 保護令內之數款規定，僅分別為不同之違反保護令行為態樣 ，被告如有違反，僅行為態樣不同，非罪名有異，自均毋庸 變更起訴法條。
㈣被告於事實欄一㈡徒手毆打及以口咬告訴人、於事實欄二多次 撥打電話或傳送訊息予告訴人之同事、友人及證人丙○○，係 分別於密切接近之時地實施，各侵害同一之法益，各行為之 獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難 以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行， 合為包括之一行為予以評價，各屬接續犯，而分別為包括之 一罪。
㈤被告就事實欄二，係以一行為同時觸犯加重誹謗罪及違反保 護令罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一 重之違反保護令罪處斷。
㈥被告於109年6月27日上午、下午傷害告訴人，時間已有明顯 區隔，且告訴人於109年6月27日上午遭被告傷害後，即向警 方報案，並前往警局製作筆錄，詎被告於告訴人自警局返家 後，復與告訴人發生爭執並傷害告訴人，其於109年6月27日 下午之傷害行為顯係另行起意。從而，被告上開2次傷害犯 行、1次違反保護令犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。公訴意旨認被告上開2次傷害行為係基於接續之傷害 犯意而應僅論以一罪，尚有誤會。
㈦經原審囑託○○○○部○○醫院對被告進行精神鑑定，該院綜合被 告之個人史及精神病史、生理及神經學檢查、鑑定會談與精 神狀態評估、心理衡鑑，認「被告之精神診斷傾向為：妄想 型人格違常及邊緣智能障礙。從心理衡鑑的結果顯示，被告 的總智商為75分，在邊緣智力的程度，與其教育程度與目前 的工作能力大致相符。被告自成年早期，在人際互動上即逐 漸開始出現對他人的不信任或懷疑，對他人應屬無心或實屬 好意的舉動，即使在沒有充分證據下，也都容易做出惡意的 解讀。...被告近幾年在關於金錢及性侵等被害想法，越來 越固著且堅信，在沒有明確證據的情況下，依舊堅持己見， 幾達妄想程度，也導致夫妻間相處衝突越來越大，引發後續 家暴的行為。被告没有明顯幻覺、解構的語言或思考等症狀 ，未達思覺失調症診斷；雖時有受刺激後較暴躁易怒之表現 ，但不曾有連續一週以上亢奮、欣快、睡欲降低、話量活動 量大增等其他符合典型躁鬱症之症狀；被告雖表達自己在婚 前婚後都是被前夫（指告訴人，下同）勉強行房，持續被性 侵，但卻沒有明顯夢魘、恐懼、逃避等創傷後壓力症候群之 表現。被告相當強烈否定自己有任何的精神問題傾向，完全 無法意識人際互動過程中己身所應擔負之責任，對生活的不 順均傾向外在歸因，不覺得自己的個性有問題，缺乏病識感 。被告於案發當時，可配合警察依法帶離現場及做筆錄；案 發後雖有短暫與前夫同事友人聯繫，並散布不利前夫訊息的
行為，但未得到正向回應後即可自行停止；被告目前與母親 同住，從事清潔工作數月，可配合社工安排的子女訪視及諮 商，自我照顧及職業功能尚存；鑑定當日，雖不覺得自己有 精神疾病需要鑑定，但仍配合法院並安排休假依約前來，只 是鑑定過程中有較多的抱怨及情緒反應。據此，本院推測趙 君於案發當時，其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力， 並未受其精神狀態而有明顯減退，建議應負完全行為能力之 責任」，有該院110年6月29日○醫精字第1105004646號函檢 附之精神鑑定報告書存卷可考（見原審卷第309至323頁）， 是被告雖有精神疾患表現，然其情況並未使其於行為時辨識 行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低或喪失，自無從 適用刑法第19條之規定不罰或減輕其刑。
三、原審本於同上見解，適用家庭暴力防治法第61條第1款，刑 法第11條前段、第277條第1項、第310條第2項、第41條第1 項前段、第55條、第51條第6款等規定，並審酌被告不思循 理性方式處理糾紛，竟分別以上開方式傷害告訴人，致告訴 人身體受傷，又明知上揭保護令內容，竟仍無視禁令，而以 上開方式誹謗告訴人並對告訴人為精神上不法之侵害，所為 應予非難；兼衡其犯罪之動機、目的、手段、傷害之部位及 造成之傷勢、違反保護令之情節，及其犯後態度，暨其自述 教育程度專科畢業、家境勉持（見原審卷第351頁）等一切 情狀，分別拘役10日、30日、40日，並均諭知易科罰金之折 算標準；又審酌被告所犯各罪之犯罪類型、侵害法益、犯罪 時間間隔、罪質及整體犯罪非難評價，定其應執行刑拘役50 日及易科罰金之折算標準，經核認事用法均無違誤，量刑亦 屬妥適。被告上訴略以：109年6月27日上午，告訴人強迫伊 跟他發生性行為而發生衝突，己○○是告訴人公司的保全人員 ，伊才留電話及交代留言，乙○○是機電人員，也是伊需要留 言才加LINE，須與乙○○對質；娃娃機台的隔壁台主要求伊與 他互加LINE，聊連續劇劇情云云。惟被告傷害及違反保護令 之犯行，及所辯不足採信之理由，均詳述如前，被告上訴意 旨要係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭 執，均無可採，其上訴為無理由，應予駁回。
乙、無罪部分
壹、公訴意旨另以：被告基於違反保護令之犯意，於109年7月10 日10時許，至上址住處拿個人物品時，持續以口頭跟告訴人 索討生活費，令告訴人不堪其擾，以此方式對告訴人為精神 及經濟上之騷擾而違反前揭保護令。因認被告涉犯家庭暴力 防治法第61條第1款之違反保護令罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所 謂認定事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極 證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得 採為斷罪資料；事實之認定應憑證據，如未發現相當證據， 或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判 之基礎。再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限 ，間接證據亦包括在內，然而無論其為直接或間接證據，其 為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚 未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪 之確信，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年度台上 字第4986號判例意旨參照）。又按檢察官就被告犯罪事實， 應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161條第1項亦有 明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證 據及說服之實質舉證責任；倘其所提出之證據，不足為被告 有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形 成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪 判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照 ）。
參、訊據被告堅詞否認有何違反保護令犯行，辯稱：那天伊只是 回去拿東西，完全沒提到錢的事等語。經查：
一、證人即告訴人於原審時證稱：當時伊在睡覺，聽到被告跟伊 父親在爭吵，下樓後伊才知道，被告來跟伊父親說要拿她的 私人物品，5分鐘就要走，結果拿了1個多小時還不離開，伊 下來後請她離開，再約時間過來拿，她不要，接著就開始說 要跟伊拿生活費，不然她沒辦法生活，伊跟她說以伊月薪新 臺幣3萬多元要養3個小孩，不可能再給她錢，她一樣不理， 在那邊吵，一直要伊給她錢，不然她不離開等語（見原審卷 第207至208頁），核與證人庚○○於偵查及原審時證稱：109 年7月10日上午10點半，被告回來拿東西，她原本說差不多1 5分鐘就好，結果到11點半快12點，伊請她回去，她不肯， 當時告訴人在樓上睡覺，被她吵到下樓，告訴人下來後她還 是不走，並在那邊跟告訴人要錢等語相符（見偵字第3996號 卷第133頁、原審卷第219至220頁），足認被告於上揭時、 地，確有以口頭向告訴人索討生活費。
二、原審法院於109年7月6日核發之暫時保護令，係裁定令被告 不得對告訴人實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫 或其他不法侵害之行為，即家庭暴力防治法第16條第3項、 第14條第1項第1款禁止相對人對於被害人實施家庭暴力之保
護令，而不包括同法第14條第1項第2款禁止相對人對於被害 人為騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行 為，有暫時保護令在卷可稽（見偵字第3996號卷第33至34頁 ）。
三、再「家庭暴力」係指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之 騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；「騷擾」係指任 何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人心 生畏怖情境之行為，家庭暴力防治法第2條第1款、第4款分 別定有明文。而按家庭暴力防治法所謂精神上不法侵害，包 括以謾罵、吼叫、侮辱、諷刺、恫嚇、威脅之言詞語調脅迫 、恐嚇被害人之言語虐待；竊聽、跟蹤、監視、冷漠、鄙視 或其他足以引起人精神痛苦之精神虐待及性虐待等行為，詳 言之，若某行為已足以引發行為對象心理痛苦畏懼之情緒， 應即該當精神上不法侵害之行為，且因家庭暴力行為多有長 期性、習慣性、隱密性、連續性之特徵，家庭成員間關係密 切親近，對於彼此生活、個性、喜惡之瞭解為人際網路中最 深刻者，於判斷某一行為是否構成精神上不法侵害時，除參 酌社會上一般客觀標準外，更應將被害人主觀上是否因加害 人行為產生痛苦恐懼或不安之感受納入考量。至家庭暴力防 治法第2條第4款規定之騷擾，係指任何打擾、警告、嘲弄或