臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第2929號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蔡文鶱
選任辯護人 王朝正律師(法扶律師)
上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣新北地方法院110年
度訴字第151號，中華民國110年7月28日第一審判決（起訴案號
：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第45286號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、蔡文騫前因毒品交易與友人陳立明生有糾紛，遂心生不滿， 於民國109年12月13日晚上8時30分許，蔡文騫與其妻蔡鍾咊 芬、其母陳美花及蔡鍾咊芬之叔陳能達在新北市板橋區某卡 拉OK飲酒唱歌時，突思及與陳立明之糾紛，乃獨自前往陳立 明位於新北市○○區○○路0段000巷0弄00號2 樓住處，經陳立 明之母陳吳美妹開門後，進入陳立明之房間質問毒品交易乙 事，嗣2人一言不合而生口角爭執，進而互相拉扯，詎蔡文 騫竟基於傷害之犯意，隨手持房間內放置之水果刀1 把，朝 陳立明之左上胸、左肩部及左上臂戳刺，致陳立明受有左上 胸2x1公分、左肩2.5x1公分、左臂3x1公分及1x1公分穿刺傷 之傷害。嗣陳吳美妹因聽聞爭吵聲前往查看，發現蔡文騫與 陳立明正在扭打，立即叫喚在客廳之陳立明胞妹之友人葉正 勝幫忙制止，葉正勝前往查看即發現陳立明左上胸遭刺傷流 血，旋將蔡文騫手上水果刀之刀刃折斷並交給陳吳美妹，蔡 文騫即罷手並攙扶陳立明下樓欲前往醫院，惟陳立明因血流 不止而倒臥於新北市○○區○○路0段000號前之道路上，蔡文騫 見狀即搭乘計程車逃離，陳立明則於同日晚上9時5分許經送 醫救治，其因前述傷害而造成左上肺撕裂傷合併血胸、出血 性休克、急性呼吸衰竭、缺氧性腦病變及癲癇症，且於到院 前心肺功能停止，然經急救後恢復自發性血液循環。而蔡文 騫於逃離後，至109年12月18日始向警員投案。二、案經陳立明及其母陳吳美妹訴由新北市政府警察局板橋分局 報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定部分：
一、檢察官固以未經合法調查為由，爭執被害人陳立明於原審審 理時所為陳述之證據能力（見本院卷第131頁）。惟查，上 開被害人於原審審理時所為之陳述，非屬審判外之陳述，自 非傳聞證據，而有證據能力，且本院審理時已提示被害人上 開陳述並告以要旨，而使檢察官、上訴人即被告蔡文騫（下 稱被告）及辯護人表示意見，自經合法調查，而得作為本案 判斷之依據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159條之5定有明文。本判決下列所引用之被告以外之人於 審判外所為之陳述，均經本院依法踐行調查證據程序，且檢 察官、被告及辯護人於本院審理中，均不爭執證據能力，亦 未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開言詞及書面陳 述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵及證明力過低等情， 且與本案之待證事實具關聯性，認以之作為證據為適當，依 上開規定，自均具有證據能力；又本案認定事實之其餘非供 述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同 法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據被告蔡文騫對於上揭事實坦白承認（見本院卷第102、1 35頁），並經證人即被害人陳立明、證人陳吳美妹、葉正勝 、蔡鍾咊芬、陳美花、陳能達、劉盈汝及駱有岳分別於警詢 、偵查及原審審理時證述甚詳（見偵字卷第13至26、92至95 ；原審卷一第111至121、305至341頁），復有醫療財團法人 徐元智先生醫療基金會亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）診斷 證明書、新北市政府警察局板橋分局扣押筆錄、扣押物品目 錄表、路口監視器影像擷圖、案發現場及扣案物品照片、亞 東醫院病歷資料、亞東醫院110年4月7日亞病歷字第1100407 006號函文暨陳立明病歷、刑案現場勘查報告、新北市政府 警察局110年2月3日新北刑鑑字第1100222380號鑑驗書等件 （見偵字卷第32-1、37至46、58至64頁；病歷卷全卷；原審 卷一第167至215、241至280、289至291頁）在卷可稽，另有 水果刀刀柄及刀刃各1只扣案可佐。是認被告上開任意性自 白核與事實相符，可以採取。
二、綜上所述，本件事證明確，被告上揭傷害犯行，足可認定， 應依法論科。
參、論罪部分：
一、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。二、公訴意旨雖認被告主觀上係基於殺人故意，持水果刀朝被害 人之左上胸、左肩部及左上臂戳刺，而認被告係涉犯刑法第 271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等語。惟查： ㈠按殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，以戕 害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果 ，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、 健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其 主觀犯意及身體傷害程度不同，且被害人所受傷害是否為致 命部位、傷害之程度，固不失為重要參考資料，惟僅足供認 定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對 標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定 加害人有殺害被害人之犯意（最高法院84年度台上字第3179 號、94年度台上字第6857號判決意旨參照）。又殺人與傷害 之區別，自以有無殺意為斷，審理事實之法院，應就案內一 切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷 部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定（最高法 院85年度台上字第5611號判決意旨參照）。準此，行為人於 行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇 器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀 察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時之手段是 否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人 斃命、攻擊所用之器具、攻擊部位、次數、用力之強弱，被 害人受傷之情形及行為人犯後處理情況等各項因素綜合予以 研析；並參酌社會一般經驗法則為斷，資以認定其犯意之所 在。
㈡經查，證人即被害人陳立明於原審審理時證稱：我跟被告是 很多年的朋友，10幾歲就認識他了，交情非常好，平常都有 在聯絡，沒有與他結怨，我絕對不認為他會想要殺我等語（ 見原審卷一第311至313頁），證人即被害人之母陳吳美妹於 原審審理時亦證稱：被告與被害人認識好像好幾年了，算有 相當深厚的交情等語（見原審卷一第327頁），核與被告於 偵查中供稱：我認識被害人20幾年了等語（見偵字卷第104 頁）相符，足見被告與被害人於案發前已結識多年，交情深 厚，被害人亦認被告並無殺伊之可能。而關於本案之起因， 被告於偵查中係供稱：我向陳立明買毒品，但他沒有給我毒 品，我已經聯繫他2天了，可是陳立明都沒接電話，我就去 找陳立明質問，陳立明說他身上沒有毒品，我就與他吵起來 ，有互相拉扯等語（見偵字卷第103頁），參以本件員警到
場處理時，確有在被害人上址住處扣得毒品等情，有新北市 政府警察局板橋分局扣押物品目錄表1份在卷可稽（見偵字 卷第41至42頁），證人陳吳美妹於偵查中亦證稱：我聽到被 告質問陳立明「為何不接我電話」，就聽到他們打起來的聲 音等語（見偵字卷第93頁），堪信被告上開所供非虛，是以 本件被告與被害人係因毒品交易糾紛突生口角爭執，依被告 及被害人上開所述，其等過往並無深仇宿怨，實難想像被告 僅因細故即有置被害人於死之動機存在。
㈢次查，就本件案發之經過，證人陳立明於警詢及原審審理時 均證稱：我對於109年12月13日晚上的事情都沒什麼印象， 我不記得被告有去我家找我，也不記得我有送醫，我醒來才 發現住在醫院，發現身上有一些刀傷，我不知道傷口是如何 產生的等語（見原審卷一第113至115、306至307頁），是證 人陳立明對於本件案發經過等情已證述全無記憶，自難依憑 其所證認定被告有殺人之犯意。而被告於偵查中係供稱：我 看陳立明房間的桌上有水果刀，就拿起來往他左手臂刺，我 忘記我刺了幾刀，陳立明後來有推開我，我就停止刺他，雙 方也停止爭吵與拉扯，後來有一名男子進來房間，就直接把 我手上的水果刀折斷等語（見偵字卷第103頁），參以證人 葉正勝於偵查中證稱：陳吳美妹突然叫我過去，說被告與陳 立明在吵架，我進去房間後就看到被告右手拿著水果刀，陳 立明當時左前胸已經被刺傷，身上都是血，我見狀就上前將 被告的刀子折斷等語（見偵字卷第94至95頁），而被害人因 被告之行為受有左上胸2x1公分、左肩2.5x1公分、左臂3x1 公分及1x1公分穿刺傷之傷害等情，已如前述，與被害人遺 留在新北市○○區○○路0段000號前道路之短袖上衣，上衣左側 肩膀處發現疑似穿刺痕跡3處（見原審卷一第244、272 頁） 之情形相符，由上可知被告案發當時係持刀戳刺被害人數下 即抽回，並非使用猛力刺入身體後遺留刀械。另觀以卷附被 告持以攻擊被害人之刀具照片（見原審卷一第250至251、27 9頁），其為一般家用之水果刀，刀身非長，要與西瓜刀、 開山刀等通常持以械鬥之刀械有別，則被告以上開水果刀戳 刺被害人數下，是否可認被告具有殺人之犯意，自屬有疑。 再被害人固然因上述傷勢，造成左上肺撕裂傷合併血胸、出 血性休克、急性呼吸衰竭，於到院前心肺功能停止，經急救 後，始恢復自發性血液循環（見偵字卷第32-1頁），手術後 入加護病房觀察治療，於同年月16日又疑似缺氧性腦病變及 癲癇症，經使用抗癲癇藥物，於同年月21日方轉至普通病房 ，於110年1月5日出院（見原審卷一第167頁），可見當時被 害人流血甚多、傷勢嚴重。然如前所述，被害人所受之刀傷
係集中在左肩、左臂處，雖有一刀傷及左上胸，然傷口係在 鎖骨附近（見病歷卷第134頁反面至135頁），並非左胸內有 重要臟器之正前位置，衡諸被告當時手持利刃，而被害人卻 手無寸鐵，從而苟被告真具有殺人之犯意，又已戳刺數刀， 則被害人所受當非並未嚴重傷及重要器官如此傷勢。再者， 被告係持水果刀朝被害人之左臂、左肩及左上胸戳刺，被害 人自會閃躲及阻擋，在被告並未特意朝被害人某特定身體部 位一再重複戳刺之情況下，衡情被害人之身體多處均遭水果 刀刺傷，並因此失血甚多，亦可想見，是以自難據此即認被 告確具有殺人犯意。況參諸證人葉正勝上開證稱伊進去房間 後就看到被告右手拿著水果刀，被害人當時左前胸已經被刺 傷等語，可見被告當時仍有攻擊機會，並非迫於態勢而無法 再行攻擊，茍若被告主觀上有致被害人於死之殺人犯意，在 當時被害人業已因遭受刺擊受傷之狀態下，被告持續以刀具 再刺殺之，以遂其殺死被害人之目的，實屬輕而易舉之事， 然被告未為如此，並未特意朝被害人身體要害部位重複擊刺 ，更可得見被告應無殺人之犯意。
㈣再就被告犯後處理情況觀之，證人葉正勝於偵查中證稱：陳 立明當時大喊說送我去醫院，被告也說好，之後他們2人就 下樓，我也有跟著下去等語（見偵字卷第95頁），證人陳吳 美妹亦證稱：陳立明與被告2人就抱在一起走出去，我聽到 陳立明說要去醫院等語（見偵字卷第93頁），可知被告見被 害人受傷，已有應允被害人送其就醫，則被告對於被害人受 傷而可能死亡之結果，非置之不理、漠然以對，而是希冀被 害人即時獲得救護。復參諸被告於警詢時供稱：我有把被害 人從房間內扶到馬路上，要叫車送他去醫院，但叫不到車， 被害人倒地後，他家人就過來了等語（見偵字卷第9頁反面 ），佐以證人劉盈汝於警詢時證稱：109年12月13日晚上8時 41分許，我在新北市○○區○○路0段000號的黃金城檳榔攤上班 ，當時看見有2個男子攙扶1個男子，從新北市板橋區大觀路 2段265巷走出來，期間3個人拉拉扯扯的，向我走近後，我 才發現被攙扶的男子全身是血等語（見偵字卷第26頁及反面 ），而依現場監視器畫面翻拍照片所示（見偵字卷第58頁） ，亦可見被告確有攙扶被害人穿越馬路之舉，足證被告上開 所供等情非虛，是被告刺傷被害人後，除應允被害人送其就 醫外，且亦實際攙扶被害人下樓穿越馬路，欲叫車前至醫院 ，顯見被告持刀刺擊被害人，單純僅欲令被害人成傷，難認 被告主觀上具有殺人犯意。
㈤至證人即警員駱有岳於原審審理時證稱：被告是我之前抓過 的一個毒品人口的先生，案發當天他有用LINE語音通話跟我
聯絡，他跟我說他殺了人，他拿刀刺人家，說他要自首等語 （見原審卷一第334頁），被告於偵查中亦供稱：後來被害 人突然倒在路中間，我有過去查看，發現被害人沒有反應， 我嚇到了，我就趕快跑走，我返回臺北信安街住處時，我有 打電話給駱有岳警員自首等語（見偵字卷第103頁），固可 認被告於案發後撥打電話向證人駱有岳自稱有殺人之舉，然 參諸被告上開所供，其當時應係認被害人因其持刀攻擊而生 死亡之結果，始向證人駱有岳陳稱有殺人行為，此由證人駱 有岳於原審審理時證稱：被告一開始說殺人，我問他「你刺 他哪裡，怎麼刺」，被告說手，我說「刺手怎麼會死」，被 告才跟我說他是刺他，可是有靠近心臟部位，好像蠻嚴重的 等語（見原審卷一第340頁），亦徵被告當時係擔心其行為 造成被害人死亡之結果，始自稱有殺人行為，是無從依憑被 告犯後向證人駱有岳上開所稱，即遽認被告行為時有殺人之 犯意。
㈥綜上各節相互勾稽，本案被告持上開水果刀戳刺被害人左臂 、左肩及左上胸數刀之行為，應係意在傷害被害人，尚無足 認係基於殺人之故意，則公訴意旨此部分所認尚有未洽，惟 起訴書所載之犯罪事實，與本院所認定之事實，兩者之基本 社會事實同一，本於基本事實同一性，且本院已告知相關罪 名（見本院卷第127頁），無礙被告防禦權，爰依法變更起 訴法條。
三、被告前①因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以102年度審 訴字第143號判決判處有期徒刑1年、7月，並定應執行有期 徒刑1年4月確定；又②因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法 院以102年度審訴字第393號判決判處有期徒刑1年2月、9 月 ，並定應執行有期徒刑1年9月確定；再③因施用毒品案件， 經臺灣臺北地方法院以102年度審訴字第594號判決判處有期 徒刑10月、6月確定，上開①②③案嗣經臺灣臺北地方法院以10 3年度聲字449號裁定應執行有期徒刑3年2月確定。被告又④ 因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以102年度審訴字第6 43號判決判處有期徒刑11月、6月確定；再⑤因施用毒品案件 ，經臺灣臺北地方法院以102年度審訴字第723 號判決判處 有期徒刑1年2月、8月確定；另⑥因施用毒品案件，經臺灣臺 北地方法院以102年度審訴字第773號判決判處有期徒刑11月 、6月確定，上開④⑤⑥案嗣經臺灣臺北地方法院以103年度聲 字450號裁定應執行有期徒刑4年2月確定，並與上開①②③案所 定應執行刑接續執行，於108年4月29日縮短刑期假釋出監， 於109年9月25日假釋期滿未經撤銷，未執行之刑以已執行論 ，有本院被告前案紀錄表附卷可稽。被告於有期徒刑執行完
畢後5年內，故意再犯本案犯行，為累犯，依司法院釋字第7 75號解釋文及解釋理由，於現行刑法第47條第1項規定修正 之前，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本 刑。爰審酌上述前案均為施用毒品之案件，與本案罪質不同 ，侵害法益有別，前案犯行與本案犯行亦不具任何關連性， 依前述解釋意旨，爰不依刑法第47條第1 項規定加重其刑。四、被告及辯護人雖辯稱本案被告符合自首之要件等語。惟按刑 法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自首而 受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員 未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項 要件兼備，始能邀減輕寬典之適用（最高法院86年度台上字 第1951號判決意旨參照）。若犯罪行為人自首犯罪之後，拒 不到案或逃逸無蹤，顯無悔罪投誠，甘受裁判之情，要與上 揭法定減刑規定要件不符，不能予以減刑（最高法院94年度 台上字第5690號刑事判決意旨參照）。經查，依證人駱有岳 上開證述等情，被告於案發後固有撥打電話向其自稱有殺人 行為而欲自首，然參諸被告於警詢時供稱：我原本打算要馬 上自首，但我老婆叫我多陪她幾天，我就先在家換洗衣物後 ，騎機車載我老婆去饒河街找我朋友「阿舜」，之後去臺中 大吉利旅社躲藏2、3天，我就告訴老婆不想再躲了，於109 年12月18日回臺北投案等語（見偵字卷第9頁反面），核與 證人即被告之妻蔡鍾咊芬於警詢證述等情大致相符（見偵字 卷第14頁），參酌證人蔡鍾咊芬於警詢時明確證稱：被告向 我說他砍人後就先行換裝，我與被告就開始逃逸等語（見同 上卷頁），足見被告案發後雖有撥打電話向證人駱有岳表示 其有殺人行為而欲自首，卻未立即到案，嗣經檢察官於109 年12月14日簽發拘票囑警拘提被告（見偵字卷第7頁），然 被告遲至109年12月18日始自行投案，顯見被告在偵查中拒 不到案、逃逸無蹤，並無接受裁判之意思，揆諸上開說明， 核與自首規定不符，自無從依此規定予以減刑。肆、沒收部分：
扣案之水果刀刀刃和刀柄各1只，雖係供被告犯本件之罪所 用，然被告否認為其所有（見本院卷第133頁），上開水果 刀刀刃和刀柄性質上亦非屬違禁物，尚乏沒收之依據，爰不 予宣告沒收。
伍、駁回上訴之理由：
一、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用刑法 第277條第1項，刑法施行法第1條之1第1項等規定為依據， 並審酌被告與被害人為多年好友，因不滿被害人拿了錢卻沒 有給毒品，不思以理性之方式解決糾紛，竟在酒後前往被害
人住處，與被害人發生扭打，並持房內之水果刀刺向被害人 ，致被害人受有多處穿刺傷，流血甚多，被告陪同被害人走 到大馬路上後即行離去，被害人經送往亞東醫院急救，經診 斷有左上肺撕裂傷合併血胸、出血性休克、急性呼吸衰竭， 且於到院前心肺功能停止，經急救後，始恢復自發性血液循 環，之後又有疑似缺氧性腦病變及癲癇症等症狀，至今仍因 全身顫抖、雙腳抖動造成走路困難經常跌倒，且會尿床，尚 未痊癒，足見被告傷害行為之嚴重性，兼衡被告受有國小畢 業之教育程度，從事工地工作，已婚，其配偶近期因縱火自 殺而受傷，至今仍住在加護病房，需要被告照顧，為被告供 述在卷（見原審卷二第126 至128頁）；又被告未曾有傷害 相關之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可參。被告於 案發後逃離現場，並與其配偶逃亡多日，於109年12月18日 返回臺北投案，惟於到案後坦承犯行，已與陳立明調解成立 ，約定於110年7月2日前給付新臺幣50萬元，然而尚未依約 給付等一切情狀，量處有期徒刑2年6月。另就沒收部分說明 ：扣案之水果刀刀刃和刀柄，為被告犯罪所使用之物，然而 被告否認為其所有，也沒有其他積極證據足以認定為被告所 有，爰不予宣告沒收。經核原審上開認事用法，均無違誤， 量刑亦稱允恰。
二、檢察官上訴意旨略以：
㈠就本件被告所用持以刺入被害人左上胸、左肩、左臂之水果 刀，被害人及其母陳吳美妹於110年4月28日以證人身分接受 檢察官、辯護人之交互詰問時，皆證稱渠等住處並無該把水 果刀，則該把水果刀乃被告攜帶前往被害人住處，應可認定 。雖被害人於110年7月14日審判期日表示：「那把刀確實是 我房間的。」然當時係審判長曉諭被害人對科刑範圍表示意 見之階段，此參該次筆錄記載即明。詳言之，被害人係在依 刑事訴訟法第289條第2項後段規定，就科刑範圍表示意見時 ，陳稱：「那把刀確實是我房間的。」此一陳述並非對科刑 範圍表示意見，而係就犯罪事實之陳述，自應以對證人行交 互詰問方式行之。然被害人為上開陳述之前，未經審判長告 以具結義務及偽證處罰後，命其朗讀證人結文並在結文上具 結；而於為上開陳述之後，亦未經檢察官、辯護人對之行交 互詰問。因此，被害人上開陳述當無證據能力，不得做為原 審判決認定事實之依據；且被害人為上開陳述之際，已在檢 察官依刑事訴訟法第289條第1項規定就事實及法律為辯論之 後，導致檢察官無法對被害人上開陳述之證明力表示意見， 違反同法第288條之2「法院應予當事人、代理人、辯護人或 輔佐人，以辯論證據證明力之適當機會」之規定，故被害人
上開陳述亦不得作為彈劾證據。
㈡然而，原審判決仍採被害人於對科刑範圍表示意見時，所陳 稱之「那把刀確實是我房間的」簡略內容，而不採被害人於 以證人身分接受檢察官、辯護人交互詰問時，所為之詳細證 述。原審判決認為「且陳立明於之後審理中也改稱該水果刀 是其房間內的（見本院卷二第126頁），此外也沒有其他證 據足以證明該水果刀是被告帶至陳立明住處」，進而認為「 被告既然是臨時起意去陳立明住處，水果刀也是原本就在陳 立明房間內，爭執過程才拿起刺傷陳立明，則難以證明陳立 明於事前有預謀要殺害陳立明之犯意」，置被害人及其母陳 吳美妹於審理中以證人身分所為之證述於不顧，忽視交互詰 問程序於刑事審判中之重要功能，混淆對證人行交互詰問與 被害人就科刑範圍表示意見此二階段之不同意義，而有認定 事實及適用法律之違誤。
㈢更何況，被害人隨後於其母陳吳美妹對科刑範圍表示意見之 際，以手觸摸陳吳美妹膝蓋之方式，暗示陳吳美妹向法院表 示對被告量處輕刑之意，經檢察官當庭發現，建議審判長制 止被害人上開影響陳吳美妹陳述任意性之舉措。雖檢察官上 開言詞表示，並未經書記官記載於審判筆錄內，然若經勘驗 即可明瞭。被害人上開舉措已顯示其因與被告達成和解，而 欲維護被告之真意，則其於對科刑範圍表示意見之際，陳稱 「那把刀確實是我房間的」云云，更無採信或作為彈劾證據 之價值，原審判決援用被害人上開陳述，而為有利被告之事 實認定，尚有認定事實及適用法律之違誤。
㈣再者，原審判決之理由欄二、㈡、4部分認「足見陳立明已不 記得案發經過，其證詞無法作為認定被告有殺人或重傷犯意 之依據，且縱使經過本次事件，陳立明本人也不認為被告有 殺人之犯意，可見陳立明與被告交情深厚，不可能因為積欠 毒品就有殺人之動機」云云，係以被害人於審理中以證人身 分所為證述為依據，然原審判決所引之被害人證述內容包括 「我到現在都還當他是好朋友，因為我們多年交往狀況，我 絕對不認為他會想要殺我」，此純係被害人之臆測，蓋被害 人既對被告持刀攻擊之過程毫無記憶，自不知被告於該攻擊 過程中是否具有殺人犯意。而檢察官於覆主詰問時，問被害 人：「你方才有提到當天發生什麼事情你都忘了，那為何辯 護人方才問你『你認為被告會不會想要殺你』，你會說『不會』 ，你當天發生什麼事情你都忘了，你之所以回答不會的意思 為何？」被害人則證稱：「我都忘了，我回答不會那是因為 我們多年交往的情況，我們10幾歲就認識了，我不相信他要 殺我。」檢察官再問：「你的意思是你想不出來他有殺你的
理由，是這個意思嗎？」被害人則證稱：「我想不出來。」 檢察官又問：「那你想的出來他為何要拿刀刺在你身上嗎？ 」被害人遂證稱：「不知道。」檢察官再問：「你也搞不清 楚為何他要拿刀刺在你身上？」被害人則答稱：「對。」參 照上開覆主詰問階段之問答，更可認被害人稱被告並無殺人 犯意云云，純係本於不會胡亂殺人之一般人民觀點，所為之 個人臆測，原審以此作為認定被告僅有傷害犯意，而無殺人 犯意之依據，亦有認定事實及適用法律之違誤。 ㈤此外，被害人所受傷勢在左上胸、左肩、左臂，屬身體要害 部位或靠近身體要害部位之處。而於110年7月14日審判期日 ，檢察官問：「你方才稱這四刀下去時有刻意避開他的心臟 ？」被告答：「有。」檢察官再問：「如何避開？」被告答 ：「我盡量刺手臂。」檢察官再問：「為何盡量刺手臂的想 法下，還有兩刀不是刺到手臂？」被告答：「我不清楚，在 拉扯真的不知道刺哪邊。」可見，被告持刀刺入被害人身體 上開部位時，被害人當時並非靜止不動，而被告亦無刻意避 開被害人身體要害部位之情形，則被告至少有殺人之未必故 意。原審判決以「雖然有一刀傷在左上胸，但也是在上衣接 近領口的地方，傷口在鎖骨附近（見病歷卷第135頁，本院 卷一第272頁），可能是在扭打過程中所造成的，顯然不是 直接針對心臟等致命部位，尚不能以陳立明所受之傷勢，即 直接認定被告有致陳立明於死之犯意」，將殺人故意限定為 強烈而堅強之殺人意志，並以被告殺人欠缺效率反向推論被 告並無殺人犯意，與吾人經驗法則及刑事審判實務相左，而 有認定事實及適用法律之違誤。
㈥綜上所述，原判決認事用法既有違誤，爰提起上訴，請將原 判決撤銷，更為適當合法之判決。
三、惟查，被害人陳立明於原審審理時，就本案及被告科刑範圍 表示意見所為陳述非屬傳聞證據，自有證據能力，業經本院 論述如前，且觀諸原審110年7月14日審判筆錄所載（見原審 卷二第126至127頁），原審審判長於被害人表示意見後，亦 依序請檢察官、被告及辯護人為科刑辯論，而予檢察官就被 害人所為陳述表示意見之機會，則被害人該等陳述亦經合法 調查，原審採之作為本案判斷之依據，自無違法可言。次按 殺人與傷害之區別，自以有無殺意為斷，審理事實之法院， 應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次 數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認 定（最高法院85年度台上字第5611號判決意旨參照）。準此 ，本院綜合：⑴就被告犯罪之動機而言，其與被害人間，並 無深仇舊怨，衡情尚無致被害人於死之必要；⑵就被告攻擊
所用之器具、攻擊部位、次數、用力之強弱，被害人受傷之 情形而言，被告係持刀刺擊被害人左臂、左肩及左上胸數刀 ，並非猛力刺入身體後遺留刀械，且所使用之器械係一般家 用之水果刀，並非重型之刀械，又被告見被害人遭刺傷後， 未特意朝被害人身體要害部位重複擊刺；⑶就被告犯後處理 情況而言，被告犯後應允被害人送其就醫，且亦攙扶被害人 下樓穿越馬路，欲叫車前至醫院等情，綜合判斷客觀上尚難 認被告有殺人之意圖，因認本件並無足夠積極證據可認被告 有何檢察官所指之殺人犯意，復依上開事證，應認被告係以 傷害犯意，持前開水果刀擊刺被害人成傷。是檢察官提起上 訴，仍執前開情詞為爭執，要係對原判決已說明事項及屬原 審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，任 意指摘原判決不當，自難認有理由，應予以駁回。四、被告提起上訴不服原審判決指稱：被告本案所為符合自首要 件，並請從輕量刑等語。惟本案被告不符合刑法第62條前段 規定自首之要件，詳如前述，且按刑事審判旨在實現刑罰權 之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當 之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情， 此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該 條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量 刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權 自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟 酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權 限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第70 33號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。原審既 於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌前揭各 項情狀，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性 之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因 素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度 ，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入 之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有 何不當而構成應撤銷之事由可言。被告上訴意旨，係就原審 量刑職權之適法行使及已經原審論斷、說明之事項，依憑己 意，再事爭執，尚無足取，其上訴並無理由，亦應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官陳錦宗提起公訴，檢察官彭聖斐提起上訴，檢察官白忠志到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 2 月 10 日 刑事第二十二庭審判長法 官 王美玲
法 官 汪怡君
法 官 葉韋廷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李逸翔
中 華 民 國 111 年 2 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。