臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第2078號
上 訴 人
即 被 告 胡耀瑋
選任辯護人 黃馨雯律師（法律扶助）
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方
法院109年度訴字第551號，中華民國110年3月23日第一審判決（
起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第1354號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、胡耀瑋明知4-甲基甲基卡西酮、愷他命（Ketamine）、甲苯 基乙基胺戊酮均係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依 法不得販賣而持有，於民國108年5月間，自友人鄭凱升（已 歿）處取得附表編號1至3所示之含第三級毒品甲苯基乙基胺 戊酮之δ圖案毒品咖啡包170包、第三級毒品愷他命27包、含 有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之迷彩圖案毒品咖啡包86包 （重量、純質淨重如附表編號1至3備註欄所載，下合稱本案 毒品），並萌生意圖販賣而持有第三級毒品之犯意，擬俟機 將所持有之本案毒品販賣予他人。嗣於108年12月25日凌晨2 時20分許，在臺北市○○區○○街0號5樓F室林俊傑（另經臺灣 士林地方檢察署為不起訴處分）租屋處，為警持臺灣士林地 方法院108年度聲搜字第913號搜索票進行搜索，扣得如附表 所示之物，而於尚未著手販賣之際，為警查知上情。二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣士林地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、附表所示扣案物及其衍生證物之證據能力： ㈠本件附表所示扣案物，係前經臺北市政府警察局大同分局（ 下稱大同分局）向臺灣士林地方法院聲請核發搜索票，搜索 票上載受搜索人為「林俊傑」，搜索有效期間為「108年12 月24日18：00起至108年12月25日24：00時止」，搜索範圍 欄為「處所：臺北市○○區○○街0號5樓F室、身體：提領車手 及現場在場人之身體、物件：提領車手之使用車輛（普重機 ，車號000－000）、提領車手及在場人的智慧型手機等、電 磁紀錄：提領車手及在場人之智慧型手機、電腦等電磁紀錄
及智慧型手機、電腦內的數為資料」，應扣押物欄「一、有 關詐欺案之犯罪所用及犯罪所得等相關證物。二、其他應行 扣押之違禁物品。」，並於注意事項欄十一記載「其他指示 事項：准許夜間搜索」等情，有臺灣士林地方法院108年度 聲搜字第913號搜索票附卷可佐（見偵卷第47頁）。又本件 員警執行搜索之時間為108年12月25日凌晨2時20分起至同日 凌晨4時止，有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、108年日出日沒時刻表在卷足稽（見偵卷 第49-53頁、本院卷第175-176頁），而本件員警持上開搜索 票至現場，適林俊傑、林睿紳在場即進行搜索，扣得附表所 示之物等情，業據證人即執行搜索員警李宜庭、鄭傑壬於原 審審理時證述明確（見訴字卷第112-115、128-132頁），是 員警係持搜索票在夜間進行搜索無訛。
㈡就進行夜間搜索之原因言：按有人住居或看守之住宅或其他 處所，不得於夜間入內搜索或扣押。但經住居人、看守人或 可為其代表之人承諾或有急迫之情形者，不在此限。於夜間 搜索或扣押者，應記明其事由於筆錄。刑事訴訟法第146條 第1項、第2項定有明文。是欲在上開處所行夜間搜索或扣押 ，自以已取得「住居人、看守人或可為其代表之人承諾」或 「有急迫之情形」者為限。刑事訴訟法對夜間搜索之實施， 既有意予以限制在特定情形下始可實施，基於人權之保障， 為避免偵查機關實施強制處分之搜索、扣押時，侵害個人之 隱私權及財產權，就刑事訴訟法關於搜索、扣押之規定，自 不容許任意為擴張解釋，以確保實施刑事訴訟程序之公務員 不致違背法定程序實施搜索、扣押，否則對人權之保障自有 不周。是以該條第1項規定之「承諾」、「急迫情形」，均 應為嚴格之解釋。卷查：
1.李宜庭證稱：本件搜索該址是為了找另一名車手，相關人 員都不說該名車手的身分、姓名，員警僅持有影像、知道 該車手長相，且車手僅有半夜會回去搜索票所載處所，因 為事先知道有急迫性，所以在聲請書中特意聲請夜間搜索 ，而當日在現場因被告與該名車手同時返回，大同分局員 警持有拘票，在受搜索處所該處樓下就把車手拘走了，但 是擔心車手一被拘走，受搜索處所尚有其他人在，就會有 滅證行為，所以持票進行同步搜索等語（見訴字卷第122- 123頁），核與本件聲請搜索即臺灣士林地方法院108年度 聲搜字第913號卷宗內附大同分局搜索票聲請書、大同分 局建成所偵辦詐欺罪偵查報告、執行搜索票偵查報告所載 ：經擴大調閱提領車手相關監視器影像畫面可知，車手領 款後，最終於凌晨返回本件受搜索處所，再經員警於108
年12月21、22日調閱監視器蒐證，查知提領車手頻繁出入 受搜索處所，進出時均攜帶日常用品進入或垃圾出門，且 該址夜間出入人員眾多複雜，研判車手亦有居住該處，甚 或該處為詐欺集團指揮提領車手交付詐騙款項處所，且藏 放有詐欺案件相關證物、有其他可資指認詐欺集團成員之 事證，故聲請准予夜間搜索、並搜索其他「在場人員」身 體、手機、智慧型手機內數位資訊，而員警於108年12月2 5日凌晨2時50分許在臺北市○○區○○街0號前，見「提領車 手」陳家豪突然出現，因事發突然，隨即上前表明員警身 分、搜索票後，就先進行搜索陳家豪之身體、手機、手機 內數位資訊，並同步進行搜索搜索票內記載處所、在場人 ，相關詐欺案件並於108年12月25日移送臺灣士林地方檢 察署勇股偵辦，毒品部分則由新北市政府警察局新莊分局 （下稱新莊分局）同日移送臺灣士林地方檢察署偵辦等情 一致，並有前開卷宗、偵查報告（見訴字卷第175-182、1 97頁）、監視器調閱影像（見訴字卷第191頁）大同分局1 10年9月29日北市警同分刑字第1103032462號函暨附件110 年9月29日執行搜索職務報告（見本院卷第213-215頁）、 前開臺灣士林地方法院108年度聲搜字第913號搜索票注意 事事項欄十一記載「其他指示事項：准許夜間搜索」在卷 可查。是可認本件聲請搜索之對象固非上訴人即被告胡耀 瑋（下稱被告），而係頻繁出入、甚至可能居住○○市○○區 ○○街0號5樓F室內之「詐欺集團車手」，並且有相當理由 可認該址內存放有詐欺集團之相關證據存在、而有他人（ 至少有承租人林俊傑）同時居住該處所內可隨時處分前開 應受扣押物品，是為保全前開詐欺集團證據，而有同步搜 索之必要，此情於本件聲請搜索之時，承辦員警即已知悉 本件有進行夜間搜索之必要性事實，而於聲請書中載明進 行夜間搜索急迫性要件之研判分析，並經原承辦核發搜索 票之法院肯認該夜間搜索之急迫性。而員警於取得搜索票 後，實際執票進行搜索之際，突生於非受搜索處所偶遇詐 欺集團車手之情狀，為免拘捕車手時受有其他因素干擾， 基於安全考量先行進行逮捕車手，為免受搜索處所內之他 人知悉車手狀況後進行滅證，而生保全應扣押物品之必要 ，有於夜間同步搜索之急迫性，是此以非執行搜索公務人 員產生之突生事由而致之急迫情形，與刑事訴訟法第146 條第1項但書規定之「有急迫之情形」要件相符，則本件 員警持臺灣士林地方法院108年度聲搜字第913號搜索票於 夜間搜索臺北市○○區○○街0號5樓F室並無違反夜間搜索之 相關限制規定。辯護人以：本件車手業經拘捕離開，搜索
業已執行完畢，並無搜索受搜索處所之必要，而無急迫性 云云，顯係忽略本件搜索票中尚有其他受搜索處所、身體 、物件、電磁紀錄中仍存有應扣押物品存在之事實，自不 可採。
2.辯護人固質疑：李宜庭、鄭傑壬已證稱搜索進行時並未告 知有關夜間搜索之權利、並未取得現場人明示之夜間搜索 同意，縱開門人林睿紳曾經表示同意，但林睿紳並非受搜 索處所之實際承租人，實無同意權，檢察官雖於偵查中試 圖補正，惟林睿紳、林俊傑僅表示係「配合搜索」，並非 明示同意「夜間搜索」，故本件為未經明示同意之夜間搜 索，且卷內亦無任何夜間搜索同意書，故為違法之夜間搜 索云云。然經勘驗大同分局檢送之現場搜索檔案畫面，結 果：林俊傑曾加以詢問有關搜索票內案由欄所載之事項（ 顯示員警就進行搜索時確已出示搜索票予林俊傑），而員 警此時特別告知「現在為夜間」，但法院已核准加蓋准許 夜間搜索之內容後，林俊傑更積極表明「OK」，過程平和 、並無任何抗拒搜索等情，有本院110年12月9日勘驗筆錄 在卷可稽（見本院卷第317、318、277頁），是員警已明 確告知受搜索人本件係屬夜間搜索，雖未特別告知有拒絕 夜間搜索之權利，但受搜索人林俊傑已表明「OK」，而有 明示同意之意。且林俊傑於偵查中證稱：該處平常是我一 人獨居，林睿紳、胡耀瑋偶爾會來找我，並在此過夜，警 察到場時我跟林睿紳在房間內，警察來出示搜索票，請我 們配合，我們就同意配合讓警察入內搜索等語（見偵卷第 203頁），林睿紳亦稱：本案處所是林俊傑的住處，是我 幫警察開門的，我以為是林俊傑的朋友要來找他，我就幫 忙開門，警察就表明身分出示搜索票，請我們配合，我們 就同意讓警察入內搜索等語（見偵卷第207頁），李宜庭 更證稱：我們當時是敲門按電鈴，沒有用強制力，林睿紳 當下沒有什麼防備就直接開門，林俊傑在裡面，有同意我 們進入房內，我們出示搜索票後，他們有同意搜索，因為 是夜間，我確定有跟他們講等語（見訴字卷第114-115頁 ），是員警雖未告知林俊傑有「拒絕同意夜間搜索之權利 」，但已告知本件屬夜間搜索之情形，而林俊傑為一般意 識健全具有是非辨別能力之人，因搜索人員之出示證件表 明身分與來意，理解或意識到搜索之意思及效果，於可以 自我決定選擇同意或拒絕之情形下，非出於強暴、脅迫、 利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為之同意，已具有 實質之效力，故林俊傑於無任何受強制力、意思決定壓制 之情形下，已積極表示「OK」，且於搜索完成之偵查中，
對於夜間搜索、拒絕權等情狀明瞭後，亦無任何反對之意 思表示，則本件就員警未主動告知可拒絕夜間搜索之部分 或有瑕疵，然仍可認業已取得受搜索人對於夜間搜索情形 之明示同意，且該同意並不以書面存在為必要。退萬步言 ，刑事訴訟法第146條第1項但書有關夜間搜索例外情形之 要件「得住居人、看守人或或可其代表之人承諾」、「急 迫性」二要件，僅擇一成立即可，並非需二者並存，縱就 取得在場人明示同意上或存有部分瑕疵，因業已具備急迫 性之要件，亦無礙本件夜間搜索屬合法之夜間搜索，併此 敘明。故辯護人此部分之抗辯，亦無可採。
3.至辯護人另質疑大同分局及新莊分局檢送之本件搜索錄音 錄影並不連續、未包含搜索時進門前之片段、不包含搜索 扣押時之部分，且有經剪接之嫌，無從確認警方搜索前是 否告知林俊傑夜間搜索之權利、得其承諾，而再度聲請本 院調閱本次搜索之完整錄音錄影等情（見本院卷第356、3 65頁）。因本件108年12月25日之相關搜索錄音錄影，業 經本院向大同分局及新莊分局調取函覆在卷，有新莊分局 110年9月27日新北警莊刑字第1104046253號函、大同分局 110年9月29日北市警同分刑字第1103032462號函暨附件光 碟在卷可稽（見本院卷203、213頁、及卷內袋存光碟）， 而本件拘捕車手陳家豪事發突然，實難苛責員警「此部分 未及錄影」，況亦無何進行搜索需「全程錄影」之規定， 是本件卷存之錄影雖屬片段、且未含拘捕陳家豪之部分， 與常情並無相違。辯護人僅因員警檢送過院之錄影不合預 期，即指摘檢送過院之錄影經「剪輯」、「非屬完整」， 均為臆測，實屬無據。況本件夜間搜索係基於「急迫性」 之需，縱未取得在場人之同意，亦屬合法之夜間搜索，業 如前述，則辯護人請求本院再以同一內容、再行函查大同 分局、新莊分局確認是否獲得承諾乙節，已無調查之必要 ，應予駁回。
㈢就扣押附表所示客體之法律依據言：
1.搜索為刑事訴訟蒐證之手段，常伴隨著對人民財產之扣押 ，因而涉及隱私權、財產權、居住權等基本權的干預。搜 索與否，職司刑事偵查之公務員每須面臨蒐證必要性與上 開基本權保障的兩難抉擇，考量委諸此等實施公權力人員 自為決定，難以避免角色上之衝突，為杜絕球員兼裁判之 疑慮，故刑事訴訟法第128條採「法官保留」原則，明定 搜索須由法官簽發搜索票，並應載明搜索之對象、處所及 應扣押物等，以監督、限制搜索範圍及扣押標的，其旨在 藉助法院以第三人中立、公正之立場進行審查，俾節制濫
權，以落實保障人民上開基本權。
2.本件大同分局聲請搜索檢附之偵辦案件偵查報告二偵查作 為⑺業已載明：於查訪過程中經新莊分局丹鳳派出所偵查 陳鵬宇販賣第二級毒品咖啡包案件中得知，監視器影像顯 示陳鵬宇販賣之毒品咖啡包係於臺北市○○區○○街0號前向 不詳男子（綽號「劉德華 傳播娛樂」）拿取，而該不詳 男子同時亦進出臺北市○○區○○街0號5樓F室（即本件受搜 索處所），三分析研判⑵中有關欲查明之證物亦包含：「 其他違禁物」，更於聲請書中應扣押之物欄載明「其他應 行扣押之違禁物品」，檢附之聲請證據亦包含有關「劉德 華 傳播娛樂」交付毒品咖啡包過程之內容等陳鵬宇108年 10月18日警詢、陳鵬宇上手交付毒品之監視器影像畫面、 提及現場進出人身上有「類似塑膠味道」筆錄等情，此有 大同分局搜索票聲請書、建成所偵辦案件偵查報告、監視 器調閱影像、陳鵬宇筆錄、張銀賀筆錄（見訴字卷第175- 196頁）在卷可稽，而本件臺灣士林地方法院108年度聲搜 字第913號搜索票應扣押物欄中亦已載明「二、其他應行 扣押之違禁物品」乙節，此有前開搜索票在卷可佐。是本 件有關「劉德華 傳播娛樂」持有毒品咖啡包之犯罪事實 、聲請搜索扣押有關毒品危害防制條例所禁止持有之毒品 違禁物，本即在原聲請範圍內，經由法官審查後簽發搜索 票、並載明於本件搜索票之應扣押物欄中，實符合法官保 留原則，且執行搜索之情形亦未逾越搜索之範圍。雖本件 聲請書之案由欄中未詳敘全部犯罪案由，而僅記載「詐欺 」、未詳載為「詐欺等」（即後漏載「等」字），然因聲 請書中主要應經法官審核之犯罪嫌疑、應搜索處所、應扣 押物品等均已詳明，就法官保留原則並無實質影響，且因 搜索票中應扣押物欄業已載明尚有「違禁物」，亦不致使 見票者就應扣押物有所誤認。辯護人恍置大同分局搜索聲 請書、搜索票之記載於不顧，執以：毒品危害防制條例案 件並未聲請法院核發搜索票，屬另案搜索云云，顯與事實 不符。
3.辯護人再以：本件係大同分局偵辦之詐欺案件與新莊分局 偵辦之毒品案件二者併案聲請，為刑事訴訟法所無之「合 併聲請搜索票」之規定，故為違法搜索云云。惟聲請搜索 ，依據刑事訴訟法第122條之規定「（第1項）對於被告或 犯罪嫌疑人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所， 必要時得搜索之。（第2項）對於第三人之身體、物件、 電磁紀錄及住宅或其他處所，以有相當理由可信為被告或 犯罪嫌疑人或應扣押之物或電磁紀錄存在時為限，得搜索
之。」，係以有「相當理由可信」有犯罪嫌疑存在為要件 ，本無「單一搜索票僅得以單一人之單一犯罪事實、單一 犯罪法條」之限制，更無何「限制併案」之說。雖李宜庭 、鄭傑壬均以：大同分局發現詐欺事證、新莊分局發現毒 品事證，合併由大同分局請票、新莊分局並會同搜索，因 為案由是詐欺，所以由大同分局主辦、新莊分局協辦等語 （見訴字卷第112、136-138頁），使用偵搜實務上所稱「 併案」之說法，然此係偵查機關為免受搜索處所、受搜索 人短時間內受多次搜索，就隱私權、財產權、居住權等基 本權之遭受多次干預，故而合併於一次執行，實為最小侵 害之手段，並無不當。是本件執行員警於搜索前向法院具 明數個有相當理由可信之犯罪嫌疑、及應扣押物，向法院 聲請搜索票，並經法院准許、載明於搜索票內，仍與法官 保留原則、搜索令狀主義無違，辯護人所辯，顯就法律規 定有所誤會。
4.至辯護人以：本件為另案搜索、扣押，但不符合「一目瞭 然」原則，故屬違法搜索云云，因本件搜索、扣押均已經 法官保留審查，並載明於搜索票中，並非刑事訴訟法第15 2條所指實施搜索或扣押時，發見之另案應扣押之物，或 學理上所謂「另案扣押」，業如前述，是自無再贅行探討 本件搜索是否「一目瞭然」原則之必要，附此敘明。 ㈣就搜索扣押筆錄中未明確勾選夜間搜索之急迫性、承諾要件 、搜索票中案由欄漏未記載「等」字，對於證據能力之影響 言：
1.按刑事訴訟法第146條第2項規定「於夜間搜索或扣押者， 應記明其事由於筆錄。」旨在顯示該搜索扣押係於夜間行 之，及便於依其記載事由進一步稽核是否符合夜間為搜索 扣押之要件，於該搜索扣押行為本身是否合法，及搜索扣 押所取得證據資料之證據能力，並無關聯；倘該搜索扣押 之實施係合於法定條件，縱漏未於搜索扣押筆錄記載上開 事由，要難據此否定搜索扣押行為之合法性，及認搜索扣 押取得證據資料為無證據能力（最高法院96年度台上字第 1038號刑事判決意旨參照）。本件搜索扣押筆錄並未記載 有關夜間搜索之事由等情，有上開搜索扣押筆錄在卷可查 （見偵卷第49-52頁），然本案有得夜間搜索之事由，情 況急迫，殊有把握時效即時實施搜索之必要，故員警於夜 間實施搜索，實有急迫之情事，而此一急迫情事並不因員 警有無將急迫情形記載於搜索筆錄、搜索扣押筆錄而有不 同，且員警係合法搜索前揭處所，業如前述，故員警未於 搜索筆錄、搜索扣押筆錄記載於夜間搜索之事由，應係一
時疏漏。本件搜索係員警取得法院核發之搜索票、於搜索 票之有效期間內執行搜索，且執行搜索時發生急迫性事由 ，更已取得受搜索處所實際管領人即林俊傑之同意，故雖 搜索扣押筆錄中未為註記「夜間搜索之原因」，要難據此 逕行否定搜索、扣押行為之合法性，核先敘明。 2.按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人 權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定 有明文。刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的， 為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有 許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以 侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限 制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基 於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則 ，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施 搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情 節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實 真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致 使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如 案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據 不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會 所接受，自有害於審判之公平正義，因此，對於違法搜索 所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法 院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維 護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即 應就㈠違背法定程序之程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖 （即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。 ㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不 得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕 重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將 來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無 發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防 禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能 力（最高法院93年台上字第664號判例意旨參照）。是就 有關上開搜索扣押筆錄中未明確勾選夜間搜索之急迫性、 承諾要件、搜索票中案由欄漏未記載「等」字之執行瑕疵 ，自應依前開說明為檢視。經查：
⑴就案由欄漏載「等」字言，因搜索聲請書中主要應經法 官審核之犯罪嫌疑、應搜索處所、應扣押物品等均已詳 明，就法官保留原則並無實質影響，且因搜索票中應扣
押物欄業已載明尚有「違禁物」，亦不致使檢閱搜索票 者就應扣押物有所誤認，而就令狀明確性原則無違，是 以其違背法定程序時（即製作偵查報告時）之狀況雖非 不得已，此「等」字未及載明應屬一般漏載、筆誤，就 違背法定程序之程度輕微、並無明顯違背法定程序之主 觀意圖。
⑵就搜索扣押筆錄漏行勾選言：李宜庭證稱：搜索扣押筆 錄是我做的，因為他們同意搜索，當下我可能忘記勾「 有人住居或看守之住宅或其他處所，於夜間入內搜索或 扣押，有經住居人、看守人或可為代表之人承諾或有急 迫之情形者」那項，除非他們擺明不讓我們搜索，我們 才會刻意去勾選，或許這是我們辦案上漏勾了，因為我 們想說他都自願同意搜索了，就沒有必要刻意提夜間搜 索等語（訴字卷第123-124頁），而本件執行搜索員警 執行搜索前確已依法聲請搜索票，而員警事前均以調取 監視器結果據實附入聲請卷宗、進行研判，而以具有急 迫性為由，積極向法院聲請「夜間搜索」，並經法院肯 認其研判之夜間搜索事實具有急迫性存在，而特別註記 准許夜間搜索，執行時並特別就客觀上注意具備前載之 夜間搜索例外之二但書要件等情，業如前述，是員警就 勾選書類上或有疏漏，然就本件客觀上已具備夜間搜索 之要件均無影響，執行搜索員警主觀上亦知悉就夜間搜 索需取得之急迫性、承諾等要件，是其違背法定程序時 （即製作搜索扣押筆錄時）之狀況雖非不得已，然就違 背法定程序之程度輕微、並無明顯違背法定程序之主觀 意圖。
⑶就本件之搜索言並未進行違法搜索，相對於被告持有如 附表所示大量第三級毒品對社會公益之危害、犯罪所生 之危險，其程序違法未改變證物型態而影響證物之可信 性，禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果並 無影響，偵審人員依法定程序，本即有發現該證據之必 然性等相參，本件公共利益之維護顯然優於被告個人權 益之保障，經依法權衡結果，依刑事訴訟法第158條之4 規定，應認本案違反程序而取得之證物（即附表所示毒 品）及其衍生之證據，均有證據能力。
二、被告於警詢、偵訊之自白
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文，復為確保此意旨之具 體實現，另於同條第3項前段規定：被告陳述其自白係出於
不正之方法者，應先於其他事證而為調查。然則非謂被告可 以無所顧忌、任意爭辯。易言之，受訊問之被告究竟出於何 種原因坦承犯行，不一而足，或係遭訊問者以不正方式對待 始承認，或係未遭不正方式對待，而係考量是否能獲輕判或 免遭羈押，或出於自責悔悟，或有蓄意頂替或別有企圖，此 為受訊問者主觀考慮是否認罪所參酌因素，此種內在想法難 顯露於外而為旁人所知悉。因之，只要訊問者於訊問之際， 能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何逼迫或其他 不正方法，縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能因此 即認被告自白欠缺任意性（最高法院107年度台上字第3704 號判決意旨參照）。
㈡辯護人辯護略以：警察針對同一問題，重複詢問直到獲致滿 意的答覆為止，甚至於未獲得該答覆前，仍以各種方式表示 已查獲相關證據，而語帶威脅要求被告更改回答，侵害被告 意思表示自由之人性尊嚴，該自白無證據能力，偵查中基於 警詢之不正訊問所造成的延續影響，因此無證據能力等語。 惟：
1.經法院勘驗108年12月25日被告警詢光碟，結果：警察於 對話過程中語氣和緩，被告於警察詢問後均先沉默後方回 答，被告回答時聲音自然，無異狀感，於被告回答後均可 聽聞打字聲，有110年1月8日勘驗筆錄存卷可查（訴字卷 第65-66頁），又觀被告於同日（即108年12月25日）偵查 筆錄（偵卷第211-215頁），被告已否認有何意圖販賣而 持有本案毒品、亦否認扣案手機中之微信對話為其所為， 並就檢察官所詢問之開放性問題，均能清楚回答細節，堪 認被告於108年12月25日被告就警員詢問其開放性之問題 時，能清楚回答，並無明顯提藥狀態、意識不清或僅回答 「有跟沒有」或「是跟不是」之情事。雖於108年12月25 日警詢中，被告就員警初次詢問扣案毒品、手機用途時， 被告係稱「自己施用、沒有要賣」，然其後員警稱：「我 先跟你說啦，你還是要老實講，因為我，你手機的有些截 圖已經做好了。而且你手機的有些訊息，我們已經還原了 。雖然你刪掉，我們再插進來也能還原，但我們已經有部 分了，我不跟你、等一下才問，我直接跟你講。你懂我意 思嗎？你的有些對話紀錄截圖，時間、地點，還有一些我 們還原出來的，只是還沒做，今天來不及了。我只是先做 幾個比較重點、比較明確、比較快的而已。你懂我意思嗎 。那你有要改嗎？還是你要繼續這樣說？這樣說？」，被 告立即改稱：毒品、手機均係用以販賣等情，亦有前開原 審勘驗筆錄在卷可稽（見訴字卷第65頁），而輔以本件員
警於初始移送案件併陳之偵查卷宗包含之被告手機畫面截 圖，其中確實已包含由被告坦承使用之手機WECHAT ID為 「劉德華 傳播娛樂」與「嘉」、「waine」、「豪豪」等 有關「酒」、「PP」、是否外送等之詢問等對話擷圖（見 偵卷第105-130頁），則可認員警並無任何以虛偽內容詐 騙被告，是警員固表示已在被告手機發現可疑對話並準備 還原已刪除之部分，惟次數僅有一次，並業已具體指出實 際被告陳述內容與所得證據不符之處、參以員警詢問之和 緩語氣、態度相輔，員警並無任何反覆質問或使用其他不 正詢訊之方法，更無辯護人所指：「語帶威脅要求被告更 改回答」之情形，故被告於108年12月25日警訊所稱內容 確係出於任意性。辯護人無視於前開勘驗結果，為被告所 辯顯不可採。
2.至就被告於109年1月21日偵查中之自白，被告自承：因為 我認為前面我都認了，後面就是要這樣認下去，所以我才 會這樣講等語（見本院卷第371頁），然被告該次偵查中 之自白距前次108年12月25日警詢相隔已近一月，自難認 有何「受警詢不正訊問」之延續影響，復以被告於108年1 2月25日之偵查詢問亦早已否認犯行，更無何被告所稱「 前面我都認了」之情形，是堪認被告於109年1月21日偵查 中之自白同具有任意性。
3.況且，於原審審理時被告已稱其所述實在，辯護人對被告 之陳述亦表示無意見（見訴字卷第149頁），故以被告前 開警詢、偵查中之陳述，均具有任意性，且經核與事實相 符（詳如後述）。依前揭法律規定，即得作為證據。辯護 人及被告執上詞爭執被告自白之證據能力，自非可採。三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有 明文。查本判決以下援引之被告以外之人於審判外之言詞或 書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人迄本 件辯論終結前均表示同意作為證據方法而不予爭執，審酌上 開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以之作為證據 應屬適當，依上開規定，認前揭證據資料均得為證據。四、另除上開一所示之非供述證據證據外，其餘資以認定本案犯 罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得 之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力 。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告就於前揭時地取得扣 案如附表編號1至3所示之毒品咖啡包、愷他命而持有等事實 ，於本院調查、審理時固均坦承不諱，惟仍矢口否認有何意 圖販賣而持有第三級毒品犯行，辯稱：我沒有要賣的意思， 當初鄭凱升用這些毒品來抵償欠我的新臺幣（下同）2萬元 的債務，我因為要開趴才帶這些毒品出門，後來員警不相信 這麼大的量是我自己要吃的，所以才會在地檢署坦承有想要 賣云云。經查：
㈠被告於前揭時地取得扣案如附表編號1至3所示之毒品咖啡包 、愷他命而持有並為警搜索扣押等事實，業據被告所不爭執 （見訴字卷第58-59頁），並有臺灣士林地方法院108年度聲 搜字第913號搜索票、新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表在卷可稽。且扣案如附表編號1至3所示之物品，經送臺 北榮民總醫院、內政部警政署刑事警察局以氣相層析質譜儀 鑑定結果分別檢出第三級毒品愷他命、甲苯基乙基胺戊酮、 芬納西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、4-甲基甲基卡 西酮等成分（詳如附表編號1至3所示）等情，有臺北榮民總 醫院109年3月13日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書 、109年3月13日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書 、內政部警政署刑事警察局109年4月24日刑鑑字第10900022 88號鑑定書各1份、查獲照片24張等存卷可稽（偵卷第47-53 頁、第81-103頁、第131-142頁、第299-303頁、第331-332 頁），此部分事實，首堪認定。
㈡被告持有第三級毒品之意圖：
1.被告業於警訊、偵查中自承毒品係欲供販賣乙節： (1)於108年12月25日警詢時供稱：本案毒品是我的，拿來 賣的，手機拿來聯絡人等語，更稱：「（問：手機是拿 來聯絡販賣用嗎？這手機跟販...跟你這些違法的行為 ，是拿來聯絡販賣毒品用嗎？）對。我們以『酒』、『PP』 代稱毒品咖啡包，音符圖案的是『酒』，迷彩圖案的是『P P』，『言』代稱毒品愷他命。（問：警方提供通訊軟體WE CHAT《下稱Wechat》聊天對話紀錄，是否為你與買家對話 聯繫兜售毒品之相關訊息？）是」（見偵卷第30-32頁 ），然其後於同日之偵訊中，被告隨即又再否認有販賣 之意（見偵卷第213頁），足見被告該次坦認，並無何 因前已自白其後偵訊而不得已承認之情。
(2)於109年1月21日偵查中陳稱：是一個已經過世的朋友鄭 凱升欠我錢，他在108年5月多給我這些東西，我本來把 這些毒品放著，但剛好我母親住院住在加護病房，我拿
這些毒品出來本來打算要賣，但就被抓了等語，更稱： 「（問：對於意圖販賣而持有上開扣案毒品的犯行是否 坦承犯行？）我坦承」（見偵卷第233頁）。 (3)參以被告於前開訊問時業為24歲之成年人，且自承：國 中即開始於社會歷練工作等情（見審訴字卷第60頁）， 且曾有毒品危害防制條例案件之前科，此有本院被告前 案紀錄表存卷可參（見訴字卷第11-20頁），則被告對 於販毒之構成要件、法定重刑、自白對於偵審之影響等 ，實有清楚認識，更無虛應檢警、率然冒認販毒意圖之 理，是被告上開坦認具有相當之可信度。
2.復被告遭扣案之毒品咖啡包數量170包、86包，愷他命亦 達27包，數量甚高、包裝完整，價值非低，已難想像鄭凱 升僅因積欠「2萬元」即提供大量毒品以為抵償。況被告 於警詢時供承僅施用愷他命，於偵查中方稱：於扣案前1 、2星期前另有施用毒品咖啡包等情（見偵卷第32-33頁、 第213頁），則依被告前開所述，其主要施用之毒品為愷 他命，並非毒品咖啡包，況就本案毒品所扣得數量言之， 被告獨自一人應無可能於短期內施用完畢。又倘如被告辯 稱係為供己施用，縱係為舉行派對，亦僅需攜帶該次施用 量即可，何需將全部毒品均行攜出，徒增遭查獲之風險？