臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第1920號
上 訴 人
即 被 告 鄭名宏
選任辯護人 王淑琍律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 劉雅芳
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新
北地方法院109年度訴字第1185號，中華民國110年3月31日第一
審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第28270、
30871號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、鄭名宏、劉雅芳均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2 項第1款規定所列之第一級毒品，不得非法販賣、持有，竟 共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，以 鄭名宏所持用之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張） 作為聯絡工具，而分別為下列犯行：
㈠於民國109年6月6日7時59分許，謝定綸以其所持用之0000000 000號行動電話撥打鄭名宏0000000000號行動電話，以「女 朋友」作為第一級毒品海洛因之暗語，向鄭名宏購買第一級 毒品海洛因，雙方議定交易內容後，於同日11時42分後之某 時許，由劉雅芳依約前往新北市○○區○○街00號三多派出所附 近，將數量不詳之第一級毒品海洛因1包交付謝定綸，謝定 綸則交付現金新臺幣（下同）1,500元予劉雅芳後完成交易 。
㈡於109年7月2日13時25分許，賴耀琪以其所持用之0000000000 號、0000000000號行動電話撥打鄭名宏0000000000號行動電 話，而由劉雅芳接聽，雙方約定交易半兩（約18.75公克） 之海洛因後，由劉雅芳於同日21時47分許，前往新北市○○區 ○○路0段0號新北市立土城醫院（下稱土城醫院）與賴耀琪見 面進行交易，過程中，劉雅芳再向賴耀琪兜售海洛因，並願 讓賴耀琪賒欠款項，賴耀琪遂同意購買1兩（即37.5公克） 之海洛因，並由劉雅芳當場先交付毒品。嗣賴耀琪發現劉雅
芳所交付之海洛因數量僅半兩，遂於同日22時29分聯繫鄭名 宏表示數量不足，劉雅芳即於109年7月3日17時56分、18時4 5分許，以鄭名宏之0000000000號行動電話與賴耀琪聯繫後 ，於109年7月3日18時45分後之某時許，依約前往土城醫院 與賴耀琪見面，並將半兩之海洛因交付賴耀琪，賴耀琪再於 109年7月5日22時46分後之某時許，依約前往土城醫院，將 賒欠之價金20萬元交付鄭名宏，而完成交易。 ㈢嗣經警持臺灣新北地方檢察署檢察官所核發之拘票拘提鄭名 宏、劉雅芳，並執行附帶搜索，當場扣得0000000000號行動 電話1支（含SIM卡1張），而循線查悉上情。二、案經臺北市政府警察局中正第二分局報告臺灣新北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規 定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據； 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟 法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第 1、2項亦有明定。本判決以下所引用被告劉雅芳、鄭名宏之 自白，並無不法取得情事（有關被告鄭名宏抗辯自白非出於 任意性部分，詳見後述說明），且與事實相符；其他審判外 陳述之供述證據部分，經檢察官、被告鄭名宏及辯護人表示 同意有證據能力（本院卷第177至182頁），被告劉雅芳則迄 至本院言詞辯論終結前均未就證據能力聲明異議（本院卷第 173至183、249至269頁），經本院審酌各該陳述作成時之情 況，核無違法不當情事，因而認為適當，均有證據能力。至 被告鄭名宏之辯護人抗辯證人謝定綸、賴耀琪、及共同被告 劉雅芳於警詢、偵查中之陳述並無證據能力部分，此部分證 言未據本院引用作為被告鄭名宏有罪之認定依據，爰不贅述 證據能力之有無。至本院所引之其他非供述證據部分，經查 並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，復與本 案待證事實具有自然之關連性，均有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、訊據被告劉雅芳於偵訊及原審，被告鄭名宏於偵查、原審法 官羈押訊問時，就上開2次共同販賣第一級毒品之犯行，均
已坦承不諱（偵字第28270號卷第379至383、412頁，原審訴 字卷第182至183、338頁，原審聲羈卷第56頁），核與證人 謝定綸、賴耀琪於原審所為證述相符（原審訴字卷第305至3 06、312至320頁）。此外，復有指認犯罪嫌疑人紀錄表、使 用電話門號查詢資料、臺灣新北地方法院109年度聲監字第3 62、466號、109年度聲監續字第663號通訊監察書暨通訊監 察譯文附卷足憑（偵字第28270號卷第57至58、69至70、93 至95、319至325、331頁，偵字第30871號卷第203、205至20 7、209至211頁，原審訴字卷第103至110頁）；且被告鄭名 宏經警拘提時為警扣得0000000000號行動電話1支（含SIM 卡1 張），此亦有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可佐 （偵字第28270號卷第111至115頁），足認被告劉雅芳、鄭 名宏上開認罪自白與事實相符。
二、雖被告鄭名宏辯稱，其於偵訊時因毒癮發作意識不清，所為 供述非出於自由意思云云。惟查，被告鄭名宏於109年7月28 日檢察官偵訊時，固曾向檢察官表示因罹患癌症而身體不舒 服，訊問過程中有數度趴在桌上回答問題之情形，然對於檢 察官所詢問題，均能理解並清楚應答，且能與在場之辯護人 討論，於訊問之初否認犯行，直至偵訊之末始坦承販賣毒品 ，並無言語含糊、答非所問或聲音虛弱之情形，亦未見有何 毒癮發作之狀況等情，業經原審勘驗偵訊錄影檔案明確，此 有勘驗筆錄在卷可憑（原審訴字卷第197至201、219至222頁 ）；又被告鄭名宏於同日經檢察官聲請羈押而由原審法院法 官進行訊問時，固稱：「（問：現在身體狀況怎麼樣）很難 過」、「（問：是提藥是不是）都有」、「（問：還有什麼 ）舌頭」，然經法官詢問：「現在有辦法接受法院訊問嗎？ 」，即答稱：「可以」等語，法官接著再問：「檢察官認為 說你是販賣第一級毒品．．．是承認犯罪、否認犯罪？都可以 ，照你自己的意思講就好」，仍答稱：「承認」、「（全部 都承認是不是？）對」等語；又經問及賺取多少利潤之問題 時，被告鄭名宏答稱：都沒有拿到、沒有什麼利潤、大概賺 1、200等語，亦有原審勘驗筆錄足佐（原審訴字卷第223至2 25頁），可見被告鄭名宏雖稱有身體不適之狀況，然已同意 接受訊問，且於問答中可辨識問題，並為具體之回答，顯無 意識不清之狀況。又被告鄭名宏於上開偵訊及羈押訊問時， 全程均有辯護人在場（偵字第28270號卷第389至399頁，原 審聲羈卷第55至57頁），倘被告鄭名宏有意識不清之情事， 辯護人亦無在場與被告鄭名宏溝通之可能（偵字第28270號 卷第397頁），且被告鄭名宏上開偵訊及羈押訊問過程中， 均未見辯護人主張有不宜續為訊問之狀況，可見被告鄭名宏
辯稱其係因毒癮發作意識不清始為認罪自白之說，無非臨訟 卸責之詞，不足採信。
三、至被告鄭名宏辯稱：並未交付毒品給謝定綸，僅是請劉雅芳 去約定地點告知謝定綸伊沒有毒品云云。惟查：證人謝定綸 於原審證稱：0000000000號行動電話是伊所持用，偵字第28 270號卷第61至64頁的通話（按即109年6月6日7時59分27秒 、11時13分56秒、11時24分56秒、11時28分56秒），對象是 鄭名宏，是問鄭名宏有沒有一級毒品海洛因，講完電話後， 是跟一個女生，也就是在庭的劉雅芳碰面，那時劉雅芳有交 1包給伊，伊有將錢拿給劉雅芳，伊在電話中有向鄭名宏表 示要海洛因，鄭名宏說會交給嫂子拿給伊，後來就是劉雅芳 出來拿毒品給伊等語（原審訴字卷第304至306頁）；佐以證 人劉雅芳於原審所證：109年6月6日伊有與謝定綸碰面，謝 定綸來購買毒品，原本是鄭名宏要伊下樓帶對方上來，後來 鄭名宏說不用了，叫伊拿毒品下去，伊有將毒品交給對方等 語（原審訴字卷第321至322頁），已可見被告鄭名宏確與謝 定綸聯繫毒品交易事宜後，由被告劉雅芳與謝定綸碰面，依 約定之數量將毒品海洛因交付謝定綸。況由被告鄭名宏與謝 定綸間之通訊監察譯文對話，109年6月6日上午11時24分56 秒，被告鄭名宏撥打電話通知謝定綸：「你先20分再過來啦 」、「20分再過來快點」，謝定綸答稱：「我已經到了欸」 ，鄭名宏再稱：「沒關係你先在旁邊，我買一下綠豆沙啦」 ，謝定綸又表示：「你這邊我不知道哪裡」，鄭名宏即稱： 「好啦好啦好啦，你等我你等我」，接著於上午11時28分56 秒，鄭名宏撥打電話詢問謝定綸：「你在哪裡」，謝定綸告 稱：「我在圖書館」，鄭名宏即答稱：「喔，你嫂子走下去 了」等語，此有通訊監察譯文在卷可憑（偵字第28270號卷 第62至63頁），由上開通訊監察譯文內容，可見被告鄭名宏 並無任何打消與謝定綸交易之意思，反要求已經到達之謝定 綸稍等，並稱「你嫂子走下去了」等語，可見被告鄭名宏確 與謝定綸約定交易毒品海洛因，且係由劉雅芳與謝定綸碰面 交付毒品、收取價金而完成交易，被告鄭名宏上開所辯，顯 非可採。
四、另被告鄭名宏又辯稱：是被告劉雅芳自行與賴耀琪聯絡交易 毒品，伊不知被告劉雅芳與賴耀琪之間的交易內容云云。惟 查：被告劉雅芳與賴耀琪聯繫時，係持用被告鄭名宏之0000 000000號行動電話，此觀之卷附通訊監察譯文即明（偵字第 28270號卷第69至74頁）。而證人賴耀琪於原審已明確證稱 ：伊於109年7月2日13時25分04秒撥打0000000000號電話時 ，剛開始是男生即鄭名宏與伊講電話，後來是女生即劉雅芳
與伊講電話，伊是要向鄭名宏買1兩海洛因，電話是劉雅芳 接的，後來有跟鄭名宏說買多少毒品及交付的事，劉雅芳有 先交給伊半兩海洛因，伊後來將錢當面交給鄭名宏，109年7 月2日21時47分59秒與伊通話的是鄭名宏，當時鄭名宏在醫 院，通話中提到「B2」是指醫院的地下停車場，這是在與劉 雅芳碰面前的通話等語（原審訴字卷第312至317、319頁） ，佐以證人劉雅芳於原審證稱：109年7月2日21時21分通話 後，伊有告知鄭名宏對方要交易的毒品數量，當時賴耀琪是 要交易1兩海洛因，鄭名宏有告訴伊1兩是40萬元，叫伊跟賴 耀琪說等語（原審訴字卷第326至328頁）。由證人賴耀琪於 取得毒品後，係將價金交付鄭名宏，且劉雅芳於與賴耀琪聯 繫後，有將交易內容告知鄭名宏，並經鄭名宏決定價金為40 萬元，可見被告鄭名宏對於與賴耀琪之海洛因買賣交易之數 量、價金均有決定權，並進而收取價金，並無任由劉雅芳自 行與賴耀琪完成交易之狀況。足見被告鄭名宏此節所辯，並 非可採。
五、至證人謝定綸於原審固證稱「伊回去用下去，又好像都是糖 」一節（原審訴字卷第307頁），然證人謝定綸已證稱是以 針筒施用海洛因，每次施用海洛因的量不一定等語，就辯護 人於原審詢問：「有何原因讓你覺得這次拿到的不是海洛因 」之問題，卻稱：「水弄下去呈現出來都是糖」等語（原審 訴字卷第308頁），以此等狀況，顯然不可能有證人所稱「 用下去」（按指經施打）之舉動，已可見證人謝定綸所證前 後矛盾；況辯護人又詢問是否有向鄭名宏或劉雅芳提及拿到 的海洛因成分問題，證人答稱「沒有」、「拿到這種東西就 是運氣不好」等語（原審訴字卷第308頁），衡情海洛因係 高價毒品，證人謝定綸卻對於毒品成分有異未加反應，實與 常情有違，可見證人謝定綸此節所證，無非迴護之詞，不足 據為被告2人有利之認定。
六、另被告鄭名宏又辯稱並無營利意圖云云，惟按販賣毒品係違 法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每 次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需 求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買 者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準， 故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經 行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確 外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量差中 牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。 是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意 之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否
高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追 訴（最高法院106年度台上字第1229號、105年度台上字第21 85號、105年度台上字第738號判決均同此見解）。查本案被 告鄭名宏、劉雅芳之毒品交易模式，係由購毒者撥打鄭名宏 0000000000號行動電話聯繫交易內容後，再由劉雅芳出面完 成交易，可見被告鄭名宏有意規避為警查緝之風險，一般民 眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情 倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險之理； 況被告鄭名宏、劉雅芳所為本件2次販賣第一級毒品交易， 分別向謝定綸、賴耀琪收取價金，已如前述，此等有償交易 ，本可從中賺取價差或量差，且被告鄭名宏於原審羈押訊問 時亦供承：6000元的交易利潤大約2、3000元，1000元的交 易，大概賺1、200元等語（原審聲羈卷第56頁），足認被告 鄭名宏、劉雅芳乃共同基於營利之意圖而為本件販賣行為， 被告鄭名宏上開所辯，自非可信。
七、綜上，被告鄭名宏上開辯詞並非可採，應認其前於偵訊及原 審羈押訊問時所為之認罪自白較為可信，是被告劉雅芳、鄭 名宏所為自白與事實相符，堪予採憑。被告劉雅芳、鄭名宏 前後2次共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，犯罪事證明確 ，應依法論科。
參、論罪：
一、被告鄭名宏、劉雅芳行為後，109年1月15日修正公布之毒品 危害防制條例第4條第1項規定已於同年7月15日施行。修正 前該條項規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或 無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2千萬元以下罰金」，修 正後則為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期 徒刑；處無期徒刑者，得併科3千萬元以下罰金」，修正後 該條項之法定構成要件雖未變更，然法定刑已較修正前提高 ，是修正後新法並未較有利於行為人；另毒品危害防制條例 第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑」，修正為：「犯第4條至第8條之罪 於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後偵審自 白減刑之要件較之修正前嚴格，屬於法律變更之情形，且修 正後規定亦未較有利於被告，惟本案被告劉雅芳於偵查及歷 次審理中均自白犯行，不論依修正前後規定，均有減輕其刑 規定之適用；綜合上開全部罪刑之結果比較後，以修正前毒 品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項規定較有利於被 告2人，應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時法即修 正前毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項規定。二、查海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一
級毒品，不得非法販賣、持有。是核被告鄭名宏、劉雅芳所 為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一 級毒品罪。其等基於前開犯罪意圖販賣而持有毒品之低度行 為，為各該販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告鄭名宏 、劉雅芳就本案2次販賣第一級毒品犯行，均有犯意聯絡與 行為分擔，均為共同正犯。被告鄭名宏、劉雅芳所犯2次共 同販賣第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
三、累犯：
㈠被告鄭名宏前於103年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法 院以104年度審訴字第322號判決處有期徒刑6月確定，於104 年8月18日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表 在卷可稽（本院卷第95至96頁）。被告鄭名宏於上開有期徒 刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪， 合於刑法第47條第1 項所定累犯之要件。本院依司法院大法 官釋字第775號解釋意旨，審酌被告鄭名宏於上開案件執行 完畢後，不僅於109年間即又因施用毒品案件，經法院判處 罪刑確定，復於109年7月間又為本案罪質較重之販賣毒品犯 行，顯見被告鄭名宏對前開已執行完畢之刑罰反應力薄弱， 主觀惡性較重，因認有加重其刑之必要，爰就其所犯之罪法 定刑死刑、無期徒刑以外部分，予以加重其刑。 ㈡被告劉雅芳前於：①97年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方 法院以98年度訴字第310號判決處有期徒刑9月，上訴後，經 本院以98年度上訴字第2399號判決上訴駁回確定；②97年間 因竊盜等案件，經臺灣新北地方法院以98年度簡字第780號 判決分別判處有期徒刑3月、3月、拘役30日、30日；③98年 間因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以98年度簡字第2603號 判決處有期徒刑4月確定；④98年間因竊盜案件，經臺灣新北 地方法院以98年度易字第633號判決處有期徒刑7月，上訴由 本院以98年度上易字第1711號判決駁回上訴確定；⑤98年間 因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以98年度易字第995號判 決處有期徒刑7月確定；⑥98年間因竊盜案件，經臺灣新北地 方法院以98年度易字第1812號判決處有期徒刑8月確定；⑦98 年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度訴字第 2810號判決處有期徒刑10月、10月、6月，應執行有期徒刑1 年10月確定；⑧99年間因偽造文書案件，經臺灣新北地方法 院以99年度訴字第1112號判決處有期徒刑1年4月確定；⑨99 年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度訴字第 2030號判決處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月 確定。前開各罪，由臺灣新北地方法院以99年度聲字第4358
號裁定，就①至⑤所示各罪，徒刑部分應執行有期徒刑2年6月 ，就⑥至⑦所示各罪，應執行有期徒刑2年4月；⑧至⑨所示各罪 ，應執行有期徒刑2年4月確定，自99年2月25日入監接續執 行，徒刑部分於104年9月22日縮短刑期假釋出監，所餘刑期 付保護管束，於106年5月27日保護管束期滿，未經撤銷，視 為執行完畢等情，亦有本院被告前案紀錄表在卷足稽（本院 卷105至115頁）。被告劉雅芳於上開有期徒刑執行完畢後， 5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，合於刑法第47條 第1 項所定累犯之要件。本院依司法院大法官釋字第775號 解釋意旨，審酌被告劉雅芳於上開案件執行完畢後，於109 年7月間又為本案罪質較重之販賣毒品犯行，顯見被告對前 開已執行完畢之刑罰反應力薄弱，主觀惡性較重，因認有加 重其刑之必要，爰就其所犯之罪法定刑死刑、無期徒刑以外 部分，予以加重其刑。
四、毒品危害防制條例第17條第2項之適用： 按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文；而修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規 定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、 節約司法資源而設，故此所謂「自白」，係指對自己之犯罪 事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院103年度台 上字第3091號判決要旨參照）。查被告劉雅芳就其本案2次 販賣第二級毒品之全部犯罪事實，於偵查、原審均自白不諱 ，已認定如前述，符合修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，爰予減輕其刑，並依法除法定刑死刑、無期徒刑 不得加重部分外，先加後減之。
五、本案並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用： ㈠按毒品危害防制條例第17條第1項係規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵毒品下游者具體供 出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或 共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所稱「因而查獲」 ，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來 源其事。倘被告供出之毒品上手與其所涉案件之毒品不具關 聯性，既無助該案之追查，僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪 之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減刑 規定之適用（最高法院107年度台上字第3219號判決意旨參 照）。
㈡被告劉雅芳雖稱有向新北市政府警察局樹林分局警員供出其 毒品上源為林青峰云云，惟經本院函詢新北市政府警察局樹
林分局覆稱：並未查獲林青峰涉犯毒品案件，亦未曾接獲被 告劉雅芳供述毒品上游之情，此有該局110年10月28日新北 警樹刑字第1104380080號函文在卷足憑（本院卷第197頁） ；而本院再函詢臺北市政府警察局中正第二分局覆稱：該局 依據劉雅芳之供述循線偵查結果，未能掌握林青峰涉嫌毒品 危害防制條例之相關事證，而未查獲林青峰等語，亦有該局 110年11月9日北市警中正二分刑字第1103016448號函文在卷 可稽（本院卷第203頁）。足認被告劉雅芳固曾供出其毒品 來源為林青峰，然警方並未查悉林青峰相關犯行，是核與上 述毒品危害防制條例第17條第1項之規定要件不符，自無從 依此規定減輕其刑。
六、有關刑法第59條適用之說明：
㈠按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指被 告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處 以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；再者， 販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有 大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間 為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異 ，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂 不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛 社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加 以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規 定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合 比例原則。
㈡查被告鄭名宏、劉雅芳本案共同販賣第一級毒品犯行，雖助 長毒品流通，戕害他人健康，危害非輕，惟其等僅有2次犯 行，其中販賣予謝定綸部分，價金僅1500元，交易數量甚少 ，另販賣予賴耀琪部分，雖交易數量達1兩（37.5公克）， 價金亦高達20萬元，然僅有單一較為大額之交易，與 大量販售毒品之「中盤」、「大盤」毒販，仍有差異。然被 告2人所犯販賣第一級毒品罪，為法定本刑死刑或無期徒刑 、得併科2,000萬元以下罰金之重罪，且被告鄭名宏並無毒 品危害防制條例第17條第1項或第2項減輕其刑規定之適用， 而被告劉雅芳則係出面交付毒品、承擔查緝風險之人，於本 案參與之程度與被告鄭名宏亦有不同，足見被告鄭名宏、劉 雅芳本案2次販賣第一級毒品犯行，均有縱處以法定最低度 刑猶嫌過重，而有情輕法重、客觀上足以引起一般同情，堪 予憫恕之處。爰均依刑法第59條之規定予以酌減其刑，除法 定刑死刑、無期徒刑不得加重部分外，就被告鄭名宏部分並
與前開加重事由予以先加後減之，就被告劉雅芳部分，則與 前開加重、減輕事由，予以先加後遞減之。
肆、駁回上訴之理由：
一、原審以被告鄭名宏、劉雅芳犯罪事證明確，適用修正前毒品 危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、毒品危害防制條 例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第28條、第47條第1 項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項等規定 ，論以被告鄭名宏、劉雅芳均係犯共同販賣第一級毒品罪（ 各2罪），審酌被告2人不思依循正軌牟利而共同販賣第一級 毒品海洛因等犯罪動機、目的、手段，對於他人身體健康戕 害甚鉅之犯罪所生危害程度，與本件販賣第一級毒品之數量 、價金、對象等情節，暨犯後態度、素行、智識程度與家庭 生活經濟狀況等一切情狀，處以被告鄭名宏有期徒刑16年6 月、18年，應執行有期徒刑23年，處以被告劉雅芳有期徒刑 7年7月、7年10月，應執行有期徒刑8年。並說明：扣案之00 00000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係被告鄭名宏供 與被告劉雅芳共同持用而犯如事實欄一、㈠、㈡所示之犯行所 用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒 收；被告鄭名宏就事實欄一、㈠犯行獲有犯罪所得1,500元， 因事實欄一、㈡犯行則獲有犯罪所得20萬元，應依刑法第38 條之1第1項、第3項之規定宣告沒收，並諭知於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；另就拘提被告鄭 名宏、劉雅芳時執行附帶搜索所扣案之三星廠牌GalaxyA51 行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、三星廠牌G alaxyA20行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、 全新注射針筒14支、全新夾鏈袋1包（內含7個）、現金50,1 00元（45,300元+4,800元=50,100元）部分，並無證據證明 與被告鄭名宏、劉雅芳本件共同販賣第一級毒品之犯行相關 ，又就在新北市○○區○○街00巷00號4樓執行搜索所扣得之安 非他命吸食器2組、電子磅秤1臺、玻璃球3顆、夾鏈袋1包、 刮勺11支、殘渣袋7個、注射針筒253支等物，亦無證據證明 為被告鄭名宏或劉雅芳所有，進而與本案共同販賣第一級毒 品犯行有關，均不予宣告沒收。核原判決認事用法俱無違誤 ，所為量刑及沒收之諭知亦屬妥適。
二、被告鄭名宏上訴意旨以前詞矢口否認犯行，業經本院逐一指 駁如前；而被告劉雅芳上訴意旨則以其供出上源林青峰而主 張適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，要非 有據，亦經本院認定如前述。從而，被告鄭名宏、劉雅芳之 上訴均為無理由，應予駁回。
伍、被告劉雅芳經合法通知未到庭，有本院送達證書2紙在卷足
憑（本院卷第223、225頁），雖被告劉雅芳於111年1月25日 辯論終結後，於111年2月7日始具狀到院稱係因頭痛、全身 酸痛等身體不適症狀而無法到庭云云，然並未提出任何診斷 證明或相關資料以為證明，因認被告劉雅芳不到庭並無正當 理由，爰不待其陳述逕為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官陳香君提起公訴，被告鄭名宏、劉雅芳提起上訴，經檢察官郭靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 2 月 22 日 刑事第二十二庭審判長法 官 王美玲
法 官 陳銘壎
法 官 汪怡君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 高妤瑄
中 華 民 國 111 年 2 月 22 日附錄本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。