臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第1762號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蕭宇廷
選任辯護人 邱群傑律師(法扶律師)
上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方
法院109年度訴字第1037號，中華民國110年2月25日第一審判決
（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第14861號、109
年度偵字第28269號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蕭宇廷犯如附表一所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收。有期徒刑部分應執行有期徒刑肆年肆月。
犯罪事實
一、蕭宇廷明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖 營利，基於販賣第二級毒品之犯意，分別於附表一編號1、 編號2所示之時間、地點，以附表一編號1、編號2所示之方 式，販賣第二級毒品甲基安非他命予蔡明憲；並意圖營利， 基於販賣第二級毒品之犯意，於附表一編號3所示之時間、 地點，向方耀揚販入甲基安非他命，而於附表一編號3所示 之時間前往如附表一編號3之地點與吳淑親為毒品交易，然 因吳淑親已另行購得毒品，而未完成交易。嗣經警方於民國 109 年4 月21日7 時45分許，至蕭宇廷當時工作處所即新北 市○○區○○里00號之1 執行搜索，當場扣得如附表二編號1 所 示之物，始悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣新北地方檢察署（下稱新北 地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作
為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、被告蕭宇廷（下 稱被告）及其辯護人，於言詞辯論終結前，均未就本院所認 定犯罪事實而經調查採用之下列證據之證據能力予以爭執（ 見本院卷第231頁至第235頁、第118頁至第122頁），本院復 審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之 瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調 查之證據，均有證據能力。
二、又本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法 取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。 至被告及辯護人，雖爭執證人蔡明憲警詢時證述之證據能力 ，惟因本院並未引用上揭證據作為認定犯罪事實之基礎，自 無庸贅述其有無證據能力之理由，併此敘明。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由
㈠訊據被告於本院審理時業已坦認犯行（見本院卷第236頁)， 且經證人蔡明憲、吳淑親分別於警詢、偵訊及原審審理時證 述屬實（見新北地檢署109年度偵字第14681號偵查卷【下稱 偵字第14681號偵查卷】第334頁至第335頁、第357頁至第35 9頁、第433頁至第435頁、第465頁至第467頁、原審卷第159 頁至第163頁、第209頁至第214頁），並有原審法院核發之1 09 年度聲搜字第608 號搜索票、宜蘭縣政府警察局搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表、被告使用之門號0000000000號行 動電話與證人蔡明憲使用之0000000000號行動電話109年2月 18日、109年3月14日通訊監察譯文、被告使用之門號000000 0000號行動電話與證人吳淑親使用之0000000000號行動電話 109年3月8日通訊監察譯文、被告使用之門號0000000000號 行動電話與上游方耀揚使用之0000000000號行動電話109年3 月8日通訊監察譯文、原審法院核發之109年度聲監字第73、 201、306號通訊監察書、通聯調閱查詢單等件在卷可參（見 偵字第14861號偵查卷第31頁至第39頁、第61頁至第63頁、 第75頁、第89頁至第93頁、第133頁至第139頁、新北地檢署 109年度偵字第28269號偵查卷第66頁至第71頁、第161頁） ，堪認被告任意性自白，核與事實相符，洵堪採信。 ㈡證人吳淑親雖曾於109年5月28日偵訊中證稱：109年3月8日那 一天我沒有錢給被告，他先請我施用，我後來跟他說晚一點 我再拿錢給他，我那天去上完班後，應該是有給被告錢等語
（見偵字第14861 號偵查卷第467 頁），然證人吳淑親於10 9年4月21日警詢時證稱：那天是被告到我三重的租屋處載我 ，載我到他三重的住處，請我安非他命，他將安非他命放在 吸食器上，我就吸了三、四口，我們沒有交易等語（見偵字 第14861 號偵查卷第173 頁）；復於109年4月21日檢察官偵 訊時證稱：是當天早上我們才見面，早上約11點多，被告才 過來找我，但我下樓時，我就跟被告說我已經向他人購買毒 品了；我記得那一天見面我應該沒有給他錢，是他直接拿安 非他命給我施用，他有跟我說可以讓我試用品質好不好，是 他來我家載我，後來就一直逛，我有跟被告表示我已經跟別 人購買等語（見偵字第14861號偵查卷第433頁至435頁、第4 66頁），則就被告究係單純提供毒品施用或販賣毒品乙節， 前後證述本有出入，經證人吳淑親於原審審理時明確證稱： 我印象中那天被告晚到，所以我就找別人了，沒有跟他拿了 ，被告沒有拿毒品給我，我為何要拿錢給他等語（見原審卷 第161頁），上開證述與警詢及偵訊二次供述相吻合，較可 採取，足以認定被告於附表一編號3所示之時、地，原有約 定販賣毒品予吳淑親，但因為晚到吳淑親先向他人購得。另 細譯被告與方耀揚、證人吳淑親之通訊監察譯文（見偵字第 14861號偵查卷第89頁至第93頁、第133頁至第139頁），僅 能作為證人吳淑親有向被告表示欲購買毒品、被告有先向方 耀揚販入毒品，再前往與吳淑親見面、被告有要拿錢給方耀 揚之證據，但尚不能憑此即認定被告有於附表一編號3所示 之時、地與證人吳淑親完成交易，販賣甲基安非他命予證人 吳淑親，綜上，堪認被告關此部分僅屬販賣未遂之任意性自 白，核與事實相符，洵堪採信。
㈢又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，政府一向查禁森嚴 並重罰不寬待，而販賣毒品罪，所謂「意圖」，即犯罪之目 的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為 已足，不以買賤賣貴而以從中得利為必要。且販賣毒品係違 法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每 次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需 求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買 者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，而異其標準 ，機動調整，非可一概論之。而販賣之利得，除非經行為人 詳細供出所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實 難察得其具體得利之實情，然販賣者從價差或量差中牟利， 方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。從而， 舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之 關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高
價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。 查被告業已坦認犯行，其所為均為有償行為，核與一般販賣 毒品之交易型態無殊，客觀上已該當於毒品販賣之實行，佐 以證人蔡明憲、吳淑親分別於警詢、偵訊及原審審理時之證 述及前揭通訊監察譯文之內容，堪認被告與證人蔡明憲、吳 淑親均僅為一般朋友關係，並無特殊親屬或至交情誼，當無 甘冒重典，依販入之相同價格或數量轉售毒品而毫無利潤可 圖之理，是被告主觀上有藉此交易從中取利之意圖及販賣之 故意，要無疑義。
㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告前開犯行均堪以認定， 應予依法論科。
二、論罪
㈠新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條 第2項已於109年1月15日修正公布，同年7月15日生效，修正 前毒品危害防制條例第4條第2項規定為：「製造、運輸、販 賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1 ,000萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣 第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1, 500萬元以下罰金」，經比較修正前後之規定，以修正前之 毒品危害防制條例之規定，較有利於被告。另修正前毒品危 害防制條例第17條第2項原規定「犯第4條至第8條之罪於偵 查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4 條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」 ，增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕之要 件，較修正前為嚴格。本件綜合比較修正公布施行前、後之 毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等相關規定， 以整體觀之，新修正之規定既未較有利於被告，本於統一性 及整體性原則，爰一體適用被告行為時即109年7月15日修正 施行前之毒品危害防制條例規定。
㈡刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為意圖營利而販入、意圖營 利而販入並賣出或基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖 營利而賣出等類型；從行為階段理論立場，意圖營利而販入 ，即為前述意圖營利而販入、意圖營利而販入並賣出販賣罪 之著手，至於基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利 而賣出等情形，則以行為人另行起意販賣，向外求售或供買 方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之 著手（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨參考）
。
㈢次按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定 之第二級毒品，是核被告就附表一編號1、2所為，均係犯修 正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就 附表一編號3所為，被告係因證人吳淑親欲購買毒品，而意 圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，販入甲基安非他命， 並前往證人吳淑親住處為毒品交易，然因證人吳淑親已另行 購得毒品，始未完成交易，揆諸前揭說明，當認已著手實行 販賣毒品，被告此部分所為應論以修正前毒品危害防制條例 第4條第2項之販賣第二級毒品罪未遂罪。公訴意旨就附表一 編號3部分，認被告所為販賣第二級毒品行為既遂，容有誤 會（詳後述），惟因犯罪之既遂與未遂之分，僅係行為態樣 不同，未涉及論罪法條之變更，自無庸變更起訴法條，附此 述明。被告各次販賣甲基安非他命前，分別持有甲基安非他 命之行為，雖各該當持有第二級毒品罪之構成要件，然均為 其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣被告就附表一編號3部分，已著手於販賣第二級毒品犯行之實 行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑 。
㈤被告所犯如附表一編號1、2、3所示3罪間，時間均有間隔， 且各次行為亦非相同，其犯意各別，行為互殊，應予分論併 罰。
㈥按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告 於本院審理時，自白本件販賣第二級毒品既遂、未遂犯行， 惟被告於偵查中僅承認有交付第二級毒品之客觀事實，然否 認有販賣第二級毒品犯行，是要難認其在偵查中業已自白（ 見偵字第14861號偵查卷第10頁、第12頁、第14頁、第28頁 、第447頁至第453頁），尚無從依修正前毒品危害防制條例 第17條第2項規定減輕其刑，併此敘明。
㈦又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審 酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑 時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可 憫恕之事由，以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判 決意旨參照）。修正前販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期
徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金」， 然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未 必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於 吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行 為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所 設之法定最低本刑卻同為「7年以上有期徒刑」，不可謂不 重，於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆， 並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之 惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第 59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至 當，符合比例原則。經查，本件被告其所涉販賣第二級毒品 之數量、販賣所得之金額、涉案情節較諸大盤、中盤毒梟應 屬輕微，復衡諸被告於本院審理時就附表一編號1、2、3部 分，均坦認犯行，已見悔意，依其情狀，容有情輕法重之慮 ，難謂符合罪刑相當性及比例原則，爰依刑法第59條規定， 酌減其刑，就附表一編號3部分，併依刑法第25條第2項規定 ，遞減輕之。
三、撤銷原判決之理由及科刑審酌事由
㈠原審就附表一編號1、2部分，認被告販賣第二級毒品，罪證 明確，予以論罪科刑；就附表一編號3部分，認卷內事證尚 不能證明被告犯罪，而就被告販賣第二級毒品犯行無罪之諭 知，固非無見。惟查：
⒈就附表一編號3部分，被告係因證人吳淑親欲購買毒品，而意 圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，販入甲基安非他命， 並前往證人吳淑親住處為毒品交易，然嗣因證人吳淑親已另 行購得毒品，始未完成交易，是被告業已尋得買主即證人吳 淑親後，始販入毒品，當認已著手實行販賣毒品，被告所為 應論以修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級 毒品罪未遂罪，原審就此部分判決被告無罪，容有疏誤，是 檢察官執此上訴，即屬有據。
⒉至檢察官上訴理由另略以被告就附表一編號3所為，應已構成 販賣第2級毒品既遂云云，然證人吳淑親前後證述是否完成 交易本有不一，尚難以證人吳淑親上開證述認定被告確有完 成販賣毒品之犯行。惟依被告與方耀揚、證人吳淑親之通訊 監察譯文，可以憑認被告有持毒品前往與證人吳淑親欲交易 但未成交，業經本院認定如前，就附表一編號3所為，尚難 認已構成販賣第二級毒品既遂，當如前述僅構成未遂，是檢 察官此部分上訴所執理由，礙難取採，惟原判決關此仍有可 議。
⒊又刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被
告之科刑，應符合刑罰相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 。本件被告尚非販賣毒品之大盤、中盤毒梟，其本件就附表 一編號1、2、3部分，販賣第二級毒品，數量甚微、所獲利 潤非鉅，原審未斟酌適用刑法第59條規定，稍有未合，被告 上訴執此指摘原判決不當，即非無由。
⒋從而，檢察官、被告、辯護人上訴執前揭理由，指摘原判決 不當，原判決既有前揭可議之處，應由本院予以撤銷改判。 ㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品甲基安 非他命具有成癮性，戕害國人身心健康，危害社會秩序，向 為法律所嚴禁，猶無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販售 營利，法治觀念欠缺，行為偏差，應嚴予非難，兼衡被告之 素行及被告所陳其係高中畢業，從事水電工程，工作所得平 均月收入5萬，離婚及扶養親屬之經濟暨家庭生活狀況（見 本院卷第237頁），及被告犯罪之動機、目的、手段、所生 具體實害尚非嚴重，暨被告犯後始終坦認犯行，已見有悔意 等一切情狀，分別量處如附表一「主文欄」所示之各該宣告 刑，並審酌被告各次犯行之手段、情節及整體刑法目的及相 關刑事政策，而被告所犯之犯罪類型均與毒品有關，所為犯 行之行為與時間關連性密切，暨其整體犯行之應罰適當性， 定其應執行刑如主文第二項所示。
四、沒收
㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查， 扣案如附表二編號1所示之行動電話1支，係被告使用而犯附 表一編號1、2、3所示犯行乙節，業經本院認定如前，並有 前開通訊監察譯文在卷可佐，是上開行動電話為被告用以犯 如附表一編號1、2、3所示犯行所用之物，應依毒品危害防 制條例第19條第1項宣告沒收。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分 別定有明文。查被告所犯如附表一編號1、2所示犯行之毒品 價金，證人蔡明憲均已全數給付完畢，業經證人蔡明憲於偵 訊及原審審理中證述明確（見偵字第14861號偵查卷第335頁 ，原審卷第213頁），而被告上開犯行之犯罪所得，均未據 扣案，自應分別依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，併依 同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299
條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項，毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第51條第5 款、第59條、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官徐世淵提起公訴，檢察官程彥凱提起上訴，檢察官陳玉華到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 2 月 22 日 刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 廖怡貞
法 官 鄭昱仁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉靜慧
中 華 民 國 111 年 2 月 23 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前5 項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 交易時間 交易地點 交易種類、金額（新臺幣） 交易方式 主文 1 109 年2月18日19時許 新北市永和區樂華夜市入口寶島眼鏡行附近 甲基安非他命1 包，1,000元 蔡明憲以其持用之門號0000000000號行動電話與蕭宇廷所使用如附表二編號1 所示之行動電話聯繫交易毒品事宜後，於左列時間、地點，由蕭宇廷以左列價格販賣甲基安非他命1 包予蔡明憲，蔡明憲則當場先交付價金500 元予蕭宇廷，嗣後再另行清償剩餘價金500 元。 蕭宇廷販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號1 所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 109 年3月14日19時52分許 新北市永和區樂華夜市旁全聯超市隔壁大樓附近 甲基安非他命1 包，2,000元 蔡明憲以其持用之門號0000000000號行動電話與蕭宇廷所使用如附表二編號1 所示之行動電話聯繫交易毒品事宜後，於左列時間、地點，由蕭宇廷以左列價格販賣甲基安非他命1 包予蔡明憲，蔡明憲則當場先交付價金500 元予蕭宇廷，嗣後再另行清償剩餘價金1,500元。 蕭宇廷販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。扣案如附表二編號1 所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 109 年3 月8 日11時14分許 新北市○○區○○路0段000巷00號附近便利商店前 第二級毒品甲基安非他命1包 吳淑親以其持用之門號0000000000號行動電話於109年3月8日3時13分許與蕭宇廷所使用如附表二編號1 所示之行動電話聯繫交易毒品事宜後，蕭宇廷意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以其所使用如附表二編號1之行動電話與方耀揚持用之門號0000000000號行動電話聯繫，並於109年3月8日10許於新北市樹林區迴龍某處向方耀揚販入甲基安非他命1包，並於左列時間，前往左列地點與吳淑親毒品交易，然嗣因吳淑親已另購得毒品，而未完成交易。 蕭宇廷販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年貳月。扣案如附表二編號1 所示之物沒收。
附表二：
編號 物品名稱 數量 備註 1 行動電話（門號0000000000號，含SIM 卡1 張，IMEI：000000000000000 、000000000000000） 1 支 本院110年保字第1067號（偵字第14681號偵查卷第39頁、本院卷第81頁）