臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第1452號
上 訴 人
即 被 告 嚴略軒
選任辯護人 沈宜禛律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不
服臺灣桃園地方法院108年度訴字第1015號，中華民國109年12月
11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字
第18709、23918號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○於民國108年3月間某日，攜同代號AE000-Z000000000之 少年（綽號「寶兒」，91年生，真實姓名、年籍均詳卷，下 稱甲 ）至其友人劉偉霆（原名劉文傑）與蔡瑋宸所共同居 住位在桃園市○○區○○路0段0000號8樓1號之蔡瑋宸租屋處， 渠等3人均明知甲 為12歲以上未滿18歲之少年，竟共同基於 意圖營利而引誘、容留、媒介使少年為有對價之性交行為之 犯意聯絡，由劉偉霆、甲○○以高薪、快速賺錢等理由引誘甲 從事性交易，蔡瑋宸則提供其上開租屋處供甲 住宿；甲○○ 於當日離去前，並與劉偉霆約定其可自甲 每次性交易所得 中抽取新臺幣（下同）100元作為報酬後，劉偉霆即於108 年3月底某日起至108年4月4日前，騎乘蔡瑋宸所提供之車牌 號碼000-0000號普通重型機車，搭載甲 至桃園市各汽車旅 館，以不詳代價，接續與真實姓名、年籍均不詳之男客進行 有對價之性交行為數次；嗣劉偉霆與真實姓名、年籍均不詳 ，綽號「佳臻」之女子（下稱「佳臻」）所屬應召機房集團 取得聯繫後，與蔡瑋宸、甲○○接續前揭犯意，與「佳臻」所 屬應召機房集團成員共同基於意圖營利而引誘、容留、媒介 使少年為有對價之性交行為之犯意聯絡，由劉偉霆於108年4 月4日下午3時許，帶同甲 至臺北市萬華區，並依「佳臻」 之指示，將甲 容留在臺北市○○區○○街000號2樓套房內，由 劉偉霆負責告知不特定男客可前來性交易之時間及應收取之 費用，而以此方式接續媒介甲 自斯時起至108年4月5日凌晨 3時許止，在該套房內，以1節20分鐘、每節2,200元之代價 ，與數名真實姓名、年籍均不詳之成年男子進行有對價之性
交行為，甲 於108年4月5日凌晨3時許離開上開套房後，因 表示不願再從事性交易，劉偉霆遂將甲 送至址設桃園市○○ 區○○路0段000號之長緹汽車旅館，甲○○自劉偉霆處取得甲 性交易所得1,000元後，於108年4月6日凌晨將甲 帶離前開 汽車旅館。
二、案經桃園市政府警察局蘆竹分局（下稱蘆竹分局）報請臺灣 桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、審理範圍：
按刑事訴訟法第348條於110年6月16日修正公布，並於同年 月18日施行生效，修正前規定：「上訴得對於判決之一部為 之；未聲明為一部者，視為全部上訴（第1項）。對於判決 之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴（第2項） 。」修正後則規定：「上訴得對於判決之一部為之（第1項 ）。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上 訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限（ 第2項）。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部 為之（第3項）。」惟依同日修正公布、施行生效之刑事訴 訟法施行法第7條之13規定「中華民國110年5月31日修正通 過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行 後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；已終結或已繫屬 於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴 者，亦同。」是本案於上開規定修正通過施行前業已於110 年4月28日上訴而繫屬於本院，此有原審法院110年4月21日 桃院祥刑明108訴1015字第1100011840號函上本院收文戳上 日期可證（見本院卷第3頁），依刑事訴訟法施行法第7條之 13規定，本案上訴之效力及其範圍仍應依修正前刑事訴訟法 第348條規定以為判斷。查原審判決後，上訴人即被告甲○○ （下稱被告）對原判決聲明不服，並於法定期間提起上訴， 則依上開規定，本案應適用修正前刑事訴訟法第348條規定 ，是上訴範圍及於被告上訴有關係之部分，而經檢察官起訴 ，原審認被告犯罪嫌疑不足，惟如成立犯罪與有罪部分具有 想像競合犯之裁判上一罪關係而為不另為無罪諭知部分，亦 視為已上訴，合先敘明。
貳、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形
，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列認定事實 所引用之被告以外之人於審判外所為之其他供述證據資料（ 包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定 程序所取得；而檢察官、被告及其辯護人對本院審判期日提 示之卷證，均同意或不爭執其等證據能力（見本院卷第141 至142頁），且檢察官、被告及其辯護人迄至言詞辯論終結 前亦均未聲明異議，本案證據資料作成時之情況，核無違法 取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作 為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為 證據。
二、至於非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人均同意或不 爭執其等證據能力（見本院卷第142至146頁），復均查無違 反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審 理期日提示予檢察官、被告及其辯護人而為合法調查，應認 有證據能力。
參、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承於前開時間，攜帶甲 至其共同被告劉偉霆 與蔡瑋宸所共同居住位在桃園市○○區○○路0段0000號8樓1號 之蔡瑋宸租屋處等事實，惟矢口否認有何意圖營利而引誘甲 為有對價之性交行為犯行，並辯稱：伊沒有利誘甲 ，伊只 跟甲 說要想清楚，後來伊就沒有管她云云。
㈠前開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理中均坦承 不諱（見偵18709卷第217頁反面至218頁反面、221頁反面至 223頁反面；聲羈543卷第24至25頁；原審卷一第142至146頁 ；原審卷二第313頁），核與證人甲 於警詢及偵查中證述情 節大致相符（見偵18709卷第201至203、204、260至262頁） ，復經共同被告劉偉霆、蔡瑋宸於警詢、偵查及原審審理中 供述屬實（見偵18709卷第16頁反面至19頁反面、51頁反面 至55頁反面、137頁反面至138頁反面、140頁反面至143、16 2至164、177頁反面至178頁；聲羈408卷第20至22頁；原審 卷一第36至41、159至160頁；原審卷二第116、138至143、2 14至217、223至224、304至305、313頁），並有車輛詳細資 料報表、原審法院108年聲搜字第596號搜索票、蘆竹分局搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案物照片等件在卷可稽（ 見警聲搜577卷第38、80至81頁；偵18709卷第92至94、126 頁），且有如附表編號1所示之物扣案可佐，足認被告前揭 任意性自白核與事實相符，應堪採信。
㈡次按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為
當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙 於共同正犯之成立；又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之 聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一 階段犯行，均須參與，若共同實施犯罪行為之人，在共同意 思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為 ，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成 要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同 正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行 為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分 人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部 行為所發生之結果，負其責任；另共同正犯之意思聯絡，原 不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在 內（最高法院73年台上字第1886號判例、92年度台上字第28 24號判決意旨、77年台上字第2135號判例參照）。查被告係 基於自己犯罪之意思參與前開犯行，與共同被告劉偉霆、蔡 瑋宸、「佳臻」所屬應召機房集團成員間互有犯意之聯絡及 行為之分擔，分別依其等在整個犯罪事實之角色地位，各自 參與犯罪行為之一部分，並相互利用其他參與犯罪行為人分 工，而共同達成媒介Ｂ女與他人進行性交行為以營利之犯罪 目的，縱被告僅與共同劉偉霆有直接之犯意聯絡，未與共同 被告蔡瑋宸、「佳臻」所屬應召機房集團成員間有直接之犯 意聯絡，揆諸上揭說明，仍無礙於被告與共同被告蔡瑋宸、 所屬應召機房集團間形成犯意聯絡，並應各就其所參與犯行 所生之全部犯罪結果共同負責。
㈢被告雖以前開情詞置辯。惟查，證人甲 先於警詢時證稱：劉 偉霆、被告都跟伊說這樣賺錢（即指從事性交易之行為）比 較快等語（見偵18709卷第204頁）；復於偵查中證稱：被告 是主動跟伊說有性交易的工作，他有跟伊說要帶伊到桃園做 性交易，他會把伊交給劉偉霆，劉偉霆會告訴伊怎麼做等語 明確（見偵18709卷第260頁）；又證人即共同被告劉偉霆於 原審審理中證稱：108年4月5日伊有叫甲○○去桃園接甲 ，當 天有給他1,000元，這筆錢是按客人數，把他的性交易抽成 給他，當初跟他約定甲 接1個客人就給他100元等語（見原 審卷二第223至224頁），參酌被告於原審審理中亦自承：共 同被告劉偉霆確實有向伊表示甲 每次性交易，伊可分得100 元等語（見原審卷一第143頁），足認被告確有營利意圖， 並實際為引誘甲 為有對價之性交行為無訛。是被告前開所 辯，顯屬事後卸責之詞，難以採信。
㈣綜上所述，被告前開所辯，不足採信。本案事證明確，被告 前揭意圖營利而容留使少年為有對價之性交犯行，堪予認定
，應予依法論科。
二、論罪：
㈠按使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為，為本條例所稱 之兒童及少年性剝削行為之一；違反本條例之行為，其他法 律有較重處罰之規定者，從其規定，兒童及少年性剝削防制 條例第2條第1項第1款、第52條第1項分別定有明文。準此， 兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項之意圖營利而引誘 、容留、招募、媒介、協助或以他法，使兒童或少年為有對 價之性交或猥褻行為罪，應為刑法第231條、第233條等罪之 特別規定，自應優先適用。次按兒童及少年性交易防制條例 第32條第1、2項規定「引誘、容留、招募、媒介、協助或以 他法」，所稱之「引誘」，係指逗引誘惑之意，即被逗引誘 惑之男女，初無與他人為性交易之意，因行為人之逗引誘惑 ，始生與他人為性交易之行為；而「媒介」，係指具體之居 間介紹而言，亦即行為人係對已有與他人性交易之意之人， 具體之居間介紹，使之為性交易之行為；另所謂「協助」， 係指提供欲與他人為性交易之各種助力，如負責運輸或負責 保鑣工作者。次按兒童及少年性交易防制條例第23條第2項 （即兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項）之罪，以意 圖營利而引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿18歲之 人為性交易為構成要件，固不以行為人實際已獲取利益為必 要，但行為人實際所取得之利益或所欲圖得之利益，與該未 滿18歲之人所為之性交易間，應有客觀上之關連，始屬相當 ；如僅為單純之引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿 18歲之人為性交易，並無證據足以證明其有營利之意圖時， 應屬同條例第23條第1項（即兒童及少年性剝削防制條例第3 2條第1項）之罪（最高法院90年度台上字第3001號判決意旨 參照）。查甲 係91年生，業經本院認定如前述，其於前開 犯罪事實一所示時間從事性交易時，係未滿18歲之少年。是 核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項 、第1項之意圖營利而容留使少年為有對價之性交行為罪。 ㈡又人口販運係指「意圖使未滿18歲之人從事性交易、勞動與 報酬顯不相當之工作或摘取其器官，而招募、買賣、質押、 運送、交付、收受、藏匿、隱避、媒介、容留未滿18歲之人 ，或使未滿18歲之人從事性交易、勞動與報酬顯不相當之工 作或摘取其器官」之行為；而人口販運罪指「從事人口販運 ，而犯本法、刑法、勞動基準法、兒童及少年性剝削防制條 例或其他相關之罪」，人口販運防制法第2條第1款第2目、 第2款分別定有明文（最高法院107年度台上字第4825號判決 意旨參照）。被告所犯意圖營利而容留使少年為有對價之性
交行為部分，雖屬人口販運防制法第2條第1款第2目所定之 人口販運行為，而成立同法第2條第2款之人口販運罪，惟因 人口販運防制法之上開條文並無罰則規定，故此部分之犯行 仍應依兒童及少年性剝削防制條例相關之規定予以論罪科刑 。
㈢復按如行為人引誘、媒介於前，復加以容留在後，其引誘、 媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收（最高法院94年 度台上字第6002號判決意旨參照）。被告引誘、媒介甲 與 他人從事性交易之低度行為，應為容留之高度行為所吸收， 不另論罪。
㈣再按刑事法上所稱之接續犯，係指行為人之數行為，於同一 時、地或密切接近之時、地實行，侵害同一法益，因各行為 之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，認為在時間差距 上實難以強行分開，而以視為數個舉動之接續施行，合為包 括之一行為予以刑法評價，較為合理之情形。本案被告與共 同被告劉偉霆、蔡瑋宸、「佳臻」所屬應召機房集團成員雖 有多次容留甲 與他人從事性交易行為，惟被告係基於單一 使甲 與他人為性交易之犯意，於密切接近之時、地實施， 且侵害甲 之同一法益，其主觀上係基於對同一被害人之意 圖營利，使甲 與他人為多次性交易行為，各行為之獨立性 極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行 分割，就刑法之評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為 包括之一行為予以評價，較為合理，自應論以接續犯之一罪 。公訴意旨認被告就本案所為應係成立2次犯行，並應分論 併罰，容有誤會。
㈤被告與共同被告劉偉霆、蔡瑋宸、「佳臻」所屬應召機房集 團成員間就上開意圖營利而容留使少年為有對價之性交行為 犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。三、刑之加重、減輕事由：
㈠按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：「成年 人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或 故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人 係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」，而被 告所犯上開之罪，係以被害人為兒童或少年為其處罰之特殊 要件，即該規定是被害人為兒童或少年所設之特別處罰規定 。是依上開兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書 之規定，被告所犯無需再依兒童及少年福利與權益保障法第 112條第1項前段之規定加重其刑，附此敘明。 ㈡復按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌
之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件 中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒 者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所 造成危害社會之程度自屬有異。倘依其情狀處以適當徒刑， 即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之 犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處 ，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量 刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第 6157號判決意旨參照）。又所謂法定最低度刑，固包括法定 最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則指適用該法定減 輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者 ，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯 可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適 用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字 第744號判決意旨參照）。查本案被告為圖私利，明知甲 為 未滿18歲之少年，仍罔顧被害人身心發展健全而為本案犯行 ，所為固不足取，然其於本案非居於主導、控制地位，未見 其等有招攬男客、安排性交易時間地點等經營行為，又甲 從事性交易之時間非長，被告亦未強迫甲 從事性交易，衡 其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，倘就被告所犯意圖營利 而容留使少年為有對價之性交行為罪，科以最低度刑仍嫌過 重，衡以一般社會觀念，顯然失衡，有情輕法重之嫌，是此 部分犯罪情狀在客觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪 憫恕，爰依刑法第59條規定，予以酌量減輕其刑度。四、不另為無罪之諭知：
㈠公訴意旨另以：共同被告劉偉霆與真實姓名、年籍不詳，綽 號「佳臻」之女子所屬應召機房集團聯繫後，共同被告劉偉 霆、蔡瑋宸、被告乃與「佳臻」基於容留、媒介未滿18歲之 少女為有對價之性交及猥褻行為之犯意聯絡，由共同被告劉 偉霆於108年4月4日下午3時許，帶同告訴人A女至臺北市萬 華區，依「佳臻」之指示，將A女容留在臺北市○○區○○街000 號2樓C室之套房，由共同被告劉偉霆負責告知不特定男客將 前來性交易之時間及應收取之費用，自斯時起至108年4月5 日凌晨3時許止，A女即在該套房，與不詳男客以20分鐘為1 節、每節費用2,200元之代價進行包含洗澡、打手槍、陰莖
插入陰道等全套性交易服務約10至15次，由A女先依共同被 告劉偉霆指示向男客收取費用，再於108年4月5日凌晨3時許 離開該套房後，將所有收取之費用（1萬7,5000元）交予共 同被告劉偉霆，共同被告劉偉霆則交付A女報酬7,000元，惟 因返回桃園上開共同被告蔡瑋宸租屋處時，A女表示已不願 再繼續從事性交易，共同被告劉偉霆於徵得共同被告蔡瑋宸 與被告之同意後，由A女以還回3,000元予共同被告劉偉霆為 代價以支付「佳臻」所屬集團上開提供食、宿之費用，共同 被告劉偉霆嗣並聯絡計程車將A女送回住處。因認被告亦涉 犯意圖營利而容留使A女為有對價之性交行為罪嫌云云。 ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不 能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條 第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事 實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認 定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據； 認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據 亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明 ，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之 程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度 ，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪確信時， 法院即應諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號 、76年台上字第4986號分別著有判例可資參照）。又按刑事 訴訟法第161條規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責 任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實 ，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據 ，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從 說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自 應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號 判例參照），於無罪推定原則下，被告對於檢察官所指出犯 罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂「不自證己罪 原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官 無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是 否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告 無罪。再按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院 得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎 通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內 論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違 法（最高法院91年度台上字第2395號判決意旨參照）。
㈢公訴意旨認被告涉犯上開意圖營利而容留使少年為有對價之 性交行為罪嫌，無非係以被告、共同被告劉偉霆於警詢及偵 查中之供述、A女、甲 於警詢及偵查中之證述、臺北市○○區 ○○街000號2樓C室之套房、212號2樓之套房、外觀及附近照 片、共同被告劉偉霆所使用門號0000000000號行動電話之雙 向通聯紀錄、基地臺位置與網路歷程、於上開蔡瑋宸租屋處 社區之網路歷程基地臺位置圖、108年3月22日23時許網路歷 程基地臺位置圖、108年4月5日網路歷程基地臺位置圖、被 告所使用門號0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄與基地 臺位置等為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何意圖營利而 容留使A女為有對價之性交行為，並辯稱：伊只有認識甲 ， 不認識A女等語。
㈣經查：
⒈證人即告訴人A女於原審審理中證稱：伊於108年3月間有到 蔡瑋宸租屋處去住，伊在住的期間，沒有遇過被告，伊確 定沒有看過被告，不清楚是誰帶甲 過來桃園的等語明確 （見原審卷二第203至204、206至207頁）；又證人即共同 被告劉偉霆於原審審理中亦證稱：被告與A女從事性交易 沒有關係，他帶甲 到蔡瑋宸租屋處後，當天就離開了等 語（見原審卷二第223頁），自難認被告有何意圖營利而 容留使A女為有對價之性交行為可言。
⒉又依被告、共同被告劉偉霆於警詢及偵查中之供述、A女、 甲 於警詢及偵查中之證述、臺北市○○區○○街000號2樓C室 之套房、212號2樓之套房、外觀及附近照片、共同被告劉 偉霆所使用門號0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄、 基地臺位置與網路歷程、於上開蔡瑋宸租屋處社區之網路 歷程基地臺位置圖、108年3月22日23時許網路歷程基地臺 位置圖、108年4月5日網路歷程基地臺位置圖、被告所使 用門號0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄與基地臺位 置等，僅足認被告、共同被告劉偉霆、蔡瑋宸、「佳臻」 所屬應召機房集團成員有意圖營利而容留使甲 為有對價 之性交行為及共同被告劉偉霆、蔡瑋宸、「佳臻」所屬應 召機房集團成員有意圖營利而容留使A女為有對價之性交 行為，惟不足以證明被告確有參與意圖營利而容留使A女 為有對價之性交行為，或主觀上對於共同被告劉偉霆、蔡 瑋宸、「佳臻」所屬應召機房集團成員意圖營利而容留使 A女為有對價之性交行為之手段有所認識，自不足以作為 此部分不利於被告之認定依據，是尚難認被告有何參與意 圖營利而容留使A女為有對價之性交行為犯行。 ㈤綜上所述，本件檢察官所提出前揭之證據，在訴訟上之證明
均尚未達到於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真 實之程度，無法使本院形成被告確有檢察官此部分所指意圖 營利而容留使A女為有對價之性交行為犯行之有罪心證。此 外，復查無其他積極證據足以證明被告涉有檢察官所指此部 分犯行，本件不能證明被告此部分犯罪，本應為被告此部分 無罪之諭知，惟檢察官認被告此部分犯行與前揭犯罪事實為 接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。五、上訴駁回之理由：
㈠原審以被告犯意圖營利而容留使少年為有對價之性交行為犯 行事證明確，適用兒童及少年性剝削防制條例第32條第2 項 、刑法第11條、第28條、第59條、第42條第3項、第38條第2 項前段、第38條之1第1項前段、第3項、兒童及少年福利與 權益保障法第112 條之1第1項、第2項等規定，審酌被告正 值青年，不思以正當合法途徑賺取金錢，明知甲 未滿18歲 ，身心未發展完全，竟仍為本案犯行，危害其身心健全發展 ，妨害社會秩序及善良風俗，所為實有不該，惟念其等容留 、媒介甲 從事性交易期間非長，且犯後坦承犯行，態度尚 可，依其分工情節，共同被告劉偉霆為主要經營者，共同被 告蔡瑋宸、被告居於次要地位，兼衡其犯罪動機、目的、手 段、素行、所得利益、家庭經濟狀況、智識程度、所生危害 等一切情狀，量處有期徒刑1年7月，併科罰金3萬元，並就 併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準；且說明被告不適 宜緩刑之理由，另就沒收部分說明：⒈扣案如附表編號1所示 之物，係共同被告劉偉霆所有，供其聯繫本案犯行所用之物 ，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收；⒉被告於108年4 月5日自共同被告劉偉霆處分得甲 性交易所得1,000元，故 其犯罪所得為1,000元，雖未扣案，然因屬犯罪所得之財物 ，宣告沒收亦無過苛情事，爰依刑法第38條之1第1項前段、 第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，均追徵其價額；⒊其餘扣案如附表編號2至4所示之物 ，因無證據證明與本案有關，均不予宣告沒收，經核其認事 、用法並無違法或不當，量刑及沒收亦稱妥適，應予維持。 ㈡被告上訴意旨略以：原審未考量被告參與犯罪之情節輕微、 不法所得微薄，量刑過重；另本案與臺灣南投地方法院（下 稱南投地院）案件是同一案件云云。惟查：
⒈按所謂接續犯，係指基於單一之犯意，以數個舉動接續進 行，而侵害同一法益，在時間及空間上有密切關係，依一 般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為 數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合 理，於此情形，始得依接續犯關係論以包括一罪，否則仍
應依其犯罪具體情節，分別依想像競合犯關係從一重處斷 ，或依數罪併罰之例予以分論併罰。又刑法於95年7月1日 修正施行，將裁判上一罪之連續犯及實質上一罪之常業犯 規定予以刪除，回歸一罪一罰，以貫徹刑罰公平原則。但 為避免流於嚴苛，對於原可單獨成罪之多數行為，苟依社 會通念認為予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者， 則僅總括論以一罪；然其範圍並非毫無限制，仍須與修法 目的相契合。而所謂「集合犯」，係指犯罪構成要件之行 為，依其犯罪本質、目的或社會常態觀之，通常具有反覆 或繼續之特性，此等反覆或繼續實行之行為，在自然意義 上雖係數行為，但依社會通念應僅為一總括之評價，法律 乃將之規定為一獨立之犯罪類型而為包括一罪。故是否為 「集合犯」，在客觀上應斟酌其法律規定之本來意涵、實 現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常 態及社會通念；而在主觀上則應視其是否出於行為人之一 次決意，並秉持刑罰公平原則加以判斷。因95年7 月1日 修正施行前，刑法第231條第2項為常業犯之規定，故數次 犯刑法第231條第1項之罪，在本質上為各自獨立評價之數 罪，否則即無特別制定常業犯規定之必要。是以刑法第23 1條第1項之圖利媒介性交或猥褻行為罪，本非法定總括評 價之集合犯。況刑法修正公布後已刪除第56條連續犯之規 定，並因配合此修正，同時刪除原刑法第231條第 2項常 業犯之規定，其立法目的即係將本應各自獨立評價之數罪 ，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，行為人 在刑法修正施行後之多次圖利容留性交或猥褻犯行，自應 按其實際行為次數，一罪一罰。而本件上訴人所犯之兒童 及少年性剝削防制條例係有關兒童及少年性剝削防制事項 之特別法，應優先於他法適用，該條例第32條第2項與刑 法第231條第1項之基本犯罪構成事實相同，由兒童及少年 性剝削防制條例第32條第1項法條文義觀之，難認立法者 於制定法律時，已預定該犯罪之本質，當然涵蓋多數反覆 實行之媒介行為在內，自應為相同之解釋（最高法院109 年度台上字第459號判決意旨參照）。然查，被告於108年 4月6日，將甲 引介並將之帶往由林玫卿擔任負責人、址 設南投縣○○鎮○○路○段000號、592號之「592 SPA」按摩店 處，而於同年4月初至同年5月初間共同意圖營利而容留使 甲 為有對價之性交行為犯行之犯罪事實，前經臺灣南投 地方檢察署檢察官於108年11月13日以108年度偵字第5069 、5070號提起公訴，並經本院臺中分院於110年5月5日以1 09年度上訴字第2752號判決判處有期徒刑1年10月，併科
罰金3萬元，復經最高法院於110年11月4日以110年度台上 字第5706號判決駁回上訴確定（下稱前案）在案，此有上 開起訴書、判決書及本院被告前案紀錄表等件在卷可稽（ 見臺灣南投地方法院108年度訴字第297號卷第1至4頁；本 院卷第47至48、79至91、111至114頁）。又甲 係表示已 不願再繼續從事性交易後，共同被告劉偉霆遂先將甲 送 至址設桃園市○○區○○路0段000號之長緹汽車旅館，被告於 108年4月6日凌晨將甲 自桃園前開汽車旅館帶至南投地區 「592SPA」處乙節，業據被告與證人甲 陳述在卷（見偵2 2907卷第185至186、53頁），足認甲 於離開臺北市○○區○ ○街000號2樓套房後已無繼續從事性交易之意願；參酌甲 原係在桃園、臺北從事性交易，前案則係於南投市草屯鎮 為之，地點不同；且本案係由共同被告劉偉霆與蔡瑋宸容 留甲 進行性交易，與前案係由案外人林玫卿經營之按摩 店容留甲 ，亦有不同。因此，被告於甲 已表示不願意繼 續從事性交易後，又將甲 帶至南投地區，被告本案所為 與前案於在時間及空間上均可明確分隔，況主要容留甲 者也有不同，被告所為自難認屬接續犯，並非同一案件， 而應另行論罪。是被告猶執前詞提起上訴，指摘原審判決 不當云云，為無理由。
⒉次按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁 量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由 裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌 刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如 無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單 就量刑部分遽指為不當或違法。查原審於量刑理由已詳為 說明審酌前揭各項科刑情狀，就被告所犯僅判處有期徒刑 1年7月，併科罰金3萬元，實屬從低度量刑。就刑罰裁量 職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限 之情形；又本案被告參與犯罪之情節輕微、不法所得微薄 等情，均業經原審納為量刑因子，自難認原審就量刑事由 有所疏漏未予考量而有未當之處，縱與被告主觀上之期待 有所落差，仍難認其量刑有何不當或違法。
⒊被告雖另請求給予緩刑之宣告云云。惟按「受二年以下有 期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫 不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期 間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑 以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之 宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有 期徒刑以上刑之宣告者。」刑法第74第1項定有明文。查
被告前於108年間因犯前案，經本院臺中分院於110年5月5 日以109年度上訴字第2752號判決判處有期徒刑1年10月， 併科罰金3萬元，復經最高法院於110年11月4日以110年度 台上字第5706號判決駁回上訴確定乙節，業如前述，足見 被告於本案判決前5年以內已受有期徒刑以上刑之宣告， 揆諸上開說明，核與刑法第74條第1項第1款、第2款所定 之緩刑要件均不相適合，自不得為緩刑之諭知。是被告上 訴請求為被告緩刑之宣告云云，委無足採，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官葉詠嫻提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 2 月 16 日 刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 黃美文
法 官 雷淑雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正