臺灣高等法院刑事判決
110年度上易字第1676號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 黃采媚
選任辯護人 劉德壽律師
李致詠律師
劉逸旋律師
上列上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣桃園地方法院109年度
易字第920號，中華民國110年9月16日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署109年度偵續字第103號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審以檢察官所舉之證據尚不足 以證明被告黃采媚有何竊盜犯行，自不能為被告有罪之積極 證明，此外復查無其他積極證據證明被告確有檢察官所指之 竊盜犯行，自應為有利於被告之認定，故依法諭知被告無罪 ；並認告訴人黃永雄並非圍牆之所有權人，亦無該圍牆事實 之管領支配權限，而認本件圍牆毀損部分並無合法告訴，欠 缺訴追條件，依法為不受理之諭知。核其認事用法，核無不 當，應予維持，並引用原審判決書理由之記載（如附件）。二、檢察官上訴意旨略以：
㈠、無罪部分：
⒈依證人黃永新於偵查中之證詞，其並未同意被告種植相思樹 ，也認為現場之相思樹非被告所種植。且被告於於警詢時自 承告訴人已任管理人28年，因此於80年間系爭土地應即為被 告所管理，被告既無取得所有派下員同意，亦未取得管理人 即告訴人之同意，原審竟採被告單一幽靈抗辯，逕認被告與 祭祀公業黃啟珊間有默示分管契約，原判決即難謂適法。又 被告於偵查及審判中均以砍伐自己種植之榕樹為抗辯，未提 及其曾經受准許種植相思樹或其他樹種，故縱然被告與祭祀 公業黃啟珊間定有允許被告種植及砍伐榕樹之分管契約，亦 無法阻卻被告砍伐相思樹或其他樹種之違法，原判決認事用 法自有缺漏。
⒉被告未能證明其與祭祀公業黃啟珊間定有默示分管契約，縱 使被告所砍伐之樹木為其所種植榕樹，然依民法第66條第2 項、第69條第1項、第70條第1項之規定，應仍屬祭祀公業黃
啟珊所有，且遭被告砍伐之相思樹及其他樹種，更應屬黃啟 珊祭祀公業所有。故無論被告砍伐榕樹、相思樹或其他樹種 ，均為竊盜或毀損行為，更與樹木之種植時間無關。 ⒊且依證人黃永雄、楊熾宏之證詞，均明確指證被告雇用莊博 盛砍伐系爭土地上之榕樹、相思樹及其他樹達數百棵，自難 以無法證明砍伐數量，遽認被告無罪。本件就被告自承、證 人即告訴人黃永雄、楊證人楊熾宏、莊博盛審判中之證述， 可得知至少有8棵以上非被告種植之相思樹，在被告知情之 情況下，遭被告雇用之莊博盛砍伐並盜賣，原審以難以斷定 砍伐之數量，遽認被告無竊盜、毀損樹木之犯行，其判決顯 非妥適。
㈡、公訴不受理部分：就起訴書所主張之事實觀之，被告毀損圍 牆行為應係竊盜、毀損樹木之一部分行為，若原審判決認定 圍牆為被告所管理支配，亦應於本件竊盜樹木之部分論證之 ，而非另行判決公訴不受理，自有判決違背法令之情事。㈢、綜前所述，原判決認事用法尚嫌未洽，請予撤銷原判決，更 為適法之判決等語。
三、訊據被告固坦承桃園市○○區○○段000○000地號土地持分（以 下稱統稱本案土地，各別則稱為780、781號土地）是其與黃 啟珊祭祀公業管理人即告訴人黃永雄共有，有於108年7月中 旬至同年7月下旬雇請工人及貨車砍掉地上的相思樹及榕樹 等情，惟堅詞否認有何竊盜、毀損犯行，辯稱：榕樹是我在 81年左右種的，相思樹不是我種的，因為1樓的社區來吵我 ，說我種的樹木伸到馬路上，所以我才砍掉，因為榕樹包住 了相思樹，把相思樹包在裡面，我才會把幾棵相思樹一起砍 掉；圍牆部分不是我拆的，當時我出國，鐵門就被偷走了， 圍牆也倒了，不是我毀損的，土地是祖先留下來的，因為離 婚沒有工作，就想去種樹，我有問哥哥、姐姐，他們也有寫 單子給我等語。經查：
㈠、證人即被告之弟黃永修於偵查中證稱：土地持分為何我們不 曉得，但我們怕土地借給被告會拿不回來，所以寫同意書， 同意被告可以使用土地，但如果我們想要拿回土地通知被告 ，被告即需返還，我們不清楚被告是否有在土地上種樹等語 （見109偵續103卷第109頁），核與被告供陳：自81年間起 即在本案土地上種植樹木，係經過兄弟姊妹同意才能使用本 案土地等語相符。經對照卷附之78年6 月14日、82年10月9 日及84年10月17日之空照圖（見108偵26234卷第135至139頁 ）結果，78年之空照圖顯示，780 地號土地上有種植茂密之 樹木，781 地號土地靠近右方廠房處亦有種植樹木，左方有 一水池，周邊之植被則明顯較為低矮、有零星樹木，大多為
草地；而82年10月9 日之空照圖則顯示，780 地號土地上有 原有之樹木已消失，取而代之是排列整齊、較為小棵之樹木 ，旁邊還有一建物，以外觀來看可能是鐵皮屋，781 地號土 地原靠近右側廠房之樹木已大多消失，只剩零星之樹木，左 方原有水池已被填平；84年10月17日之空照圖復可見，780 地號上之樹木已經漸為成長、樹葉較為茂密，其上建物仍在 ，781 地號土地靠近右方廠房處有一排較為明顯之樹木，其 餘為草地或零星較為低矮之樹木，由此可見，自78年至82年 間，本案780 、781 地號土地上之樹木明顯有經人為砍伐之 跡象，且780 地號之土地上自82年間所栽種之樹木排列整齊 、距離相當，應為人工所種植無誤。且依上開82年10月9日 之空照圖顯示，780地號上確有經人為栽種、較小棵之樹存 在甚明，足徵被告前開所述：經兄姊同意而自從81年間開始 在本案土地上種植榕樹一節，應非虛妄。被告主觀上既認其 經由胞兄、弟等人同意而自81年間使用本案土地，並在該等 土地上種植榕樹，已難認其於108年7月中旬至同年7月下旬 ，僱用不知情之工人、貨車，砍伐本案土地之植樹時，主觀 上有何不法為自己所有意圖而竊盜之故意。
㈡、檢察官雖舉證人即告訴人黃永雄之證詞，指訴被告未經祭祀 公業黃啟珊同意使用本案土地等語。然查：
⒈證人即告訴人黃永雄於原審審理時證稱：本案土地及上面樹木在108 年7 月前，種相思樹砍來賣、做木炭，我不知道何人可以砍，是早期的人，是我的長輩在講，至於是何時我不清楚，在我78年當家後，就沒有授權給其他人在本案土地上種植作物，包含樹木，之前有授權給別人種茭白筍，但我在85年後就陸續把這些地收回來，現在有些地還有種茶，是家族的人在種等語（見原審卷一第341 至342 頁）。又證人黃永雄係88年5 月9 日獲選為祭祀公業黃啟珊管理人，有祭祀公業黃啟珊管理人派下員籌備大會紀錄在卷可稽（見109偵續103卷第11至19頁）。參以，前開空照圖可知本案土地自78年起，其上已有種植、砍伐樹木及搭建建物等人為利用情況存在，而斯時告訴人尚未擔任祭祀公業黃啟珊之管理人，堪認在祭祀公業黃啟珊成立暨告訴人擔任該祭祀公業管理人前，本案土地即已有種植、砍伐樹木及搭建建物等人為利用情況存在。再者，被告係經其胞兄、弟等人同意而自81年間使用本案土地，已如前述，則亦無從排除被告於擔任管理人之前，亦已與其他共有人達成默示使用本案土地協議，而在其上種植樹木之可能性，果若如此，被告既係在其利用之土地範圍內砍伐所種植或坐落在其使用範圍內之樹木，難認有何竊盜之不法所有意圖或毀損共有物品之主觀犯意。 ⒉又證人即告訴人雖稱：黃永修他們兄弟的土地已經歸還給際 祀公業，我擔任管理人之後並無同意被告使用本案土地云云 （見原審卷一第342頁），衡情其若要排除其他非所有權人 或共有人未經過其同意而擅自使用本案土地，應會在土地四 周設立阻隔設施，然據其於原審審理中證述：本案土地在案 發前雖有圍牆與外界阻隔，但沒有門，任何人都可進去等語 （見原審卷一第343頁），與告訴代理人所提出之案發前108 年6 月間Google街景圖所攝之本案土地與道路邊僅有圍牆 分隔，但圍牆有空隙可供出入之景象相符（見原審卷一第17 3 頁），顯見告訴人擔任祭祀公業黃啟珊管理人後，亦未在 本案土地上為積極之阻隔設施，則被告是否知悉其繼續使用 本案土地需得告訴人或祭祀公業黃啟珊同意一節，亦非無疑 。尚難僅因告訴人前開指訴，遽為被告砍伐本案土地上之樹 木時，其主觀上有不法所有意圖之認定。
⒊檢察官上訴理由謂：被告未舉證證明與祭祀公業黃啟珊間有 默示分管契約云云。然依刑事訴訟法第161 條第1 項規定， 檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉 證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明， 或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證
，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高 法院92年台上字第128號判例意旨參照），而被告否認犯罪 事實所持辯解縱使不能成立，除非有確實證據足以證明對於 被告犯罪已無合理之懷疑外，不能遽為有罪之認定，刑事訴 訟法規定被告有緘默權，被告基於「不自證己罪原則」，既 無供述之義務，亦無真實陳述之義務，同時亦不負自證清白 之責任，是自不能因被告未能提出證據資料證明無罪，即認 定其有罪。本件依現有證據，已足認被告所辯其於祭祀公業 黃啟珊成立前，即已經其胞兄、弟等人同意使用本案土地， 並自81年在本案土地種植榕樹等情，非屬虛妄，且亦無法排 除其在告訴人擔任祭祀公業黃啟珊管理人前，已與其他共有 人達成默示使用本案土地協議，而在其上種植樹木之可能性 ，即自無從因其未能舉證證明與祭祀公業黃啟珊間有默示協 議，而為不利被告認定之依憑。
㈢、檢察官上訴理由復謂：相思樹及其他樹種非被告所種植，被 告予以砍伐，仍屬違法云云。查本案土地上之相思樹固非被 告所種植，業據被告自承在卷。惟被告於告訴人擔任祭祀公 業黃啟珊管理人之前，即已經其胞兄、弟等人之同意使用本 案土地，其僱用工人砍伐本案土地上之榕樹，主觀上並無不 法所有意圖之竊盜故意，已如前述，縱令被告所僱用之工人 於砍伐榕樹過程中，將非被告種植之相思樹及其他樹種併予 砍伐，亦僅係民事糾葛，自應循民事訴訟程序解決紛爭，尚 難僅該等樹種非被告所種植，遽認被告主觀上有竊盜故意。㈣、檢察官上訴理由另指訴：就毀損圍牆部分，原判決另為公訴 不受之諭知，判決違背法令云云。然查：
⒈就檢察官起訴被告涉嫌毀損本案土地周邊圍牆部分，依證人 即告訴人黃永雄於原審審理時之證述，本案土地旁之圍牆係 案外人黃承祥所出資興建，則應由案外人黃承祥原始取得該 圍牆之所有權，且本案圍牆未見有所有權登記之記載，更遑 論登記移轉為告訴人或本案土地之全體共有人所有，告訴人 非本案圍牆之所有權人或共有人。且依卷附告訴人提出之88 年7 月25日祭祀公業黃梅生及黃啟珊公八十八年度派下員第 一次臨時大會會議紀錄，亦無從認定告訴人為本案土地圍牆 之實際管理人，無從認定告訴人為本案土地外圍牆毀損之直 接被害人，從而，就本件圍牆毀損部分，並無合法告訴，此 部分欠缺訴追條件。
⒉又犯罪已否起訴，固以起訴書所載事實為準，而不以所引法 條為依據，但起訴為裁判上一罪之案件，如果法院審理結果 ，認為一部不成立犯罪，他部又欠缺追訴要件，則一部既不 成立犯罪，即難與他部發生一部及全部之關係，實務上應分
別為無罪及不受理之諭知（最高法院71年台非字第11號判例 參照）。本件檢察官起訴被告之犯罪事實包含砍伐本案土地 上之樹木予以竊盜及推倒毀損本案土地周邊之圍牆，且認全 部犯罪事實為裁判上一罪之案件，而經審理結果，其中被告 被訴竊盜部分不成立犯罪，被訴毀損部分欠缺追訴要件，均 如前述，則揆諸前說明，自應分別無罪及不受理之諭知，原 判決分別諭知無罪、不受理，並無違誤，檢察官前開上訴理 由，於法不合。
四、綜上所述，本件公訴人之舉證不足以證明被告有何竊盜犯行 ，被告犯罪不能證明；且告訴人非圍牆之所有權人，亦無該 圍牆事實上之管領支配權限，原判決據此為被告無罪之諭知 ，並就被訴毀損圍牆部分為公訴不受理之諭知，經核並無違 誤，檢察官上訴，未提出新事證，僅就原審依職權所為之證 據取捨及心證裁量，重為爭執，指摘原判決不當，為無理由 ，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官黃玉奇提起公訴，檢察官劉建良提起上訴，檢察官羅建勛到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 2 月 15 日 刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 許文章
法 官 李殷君
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 周彧亘
中 華 民 國 111 年 2 月 15 日附件：原審判決
臺灣桃園地方法院刑事判決 109年度易字第920號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 黃采媚
選任辯護人 劉逸旋律師
劉德壽律師
李致詠律師
上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵續字第103號），本院判決如下：
主 文
黃采媚被訴竊盜及毀損樹木部分無罪；被訴毀損圍牆部分公訴不受理。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告黃采媚與祭祀公業黃啟珊管理人即告訴
人黃永雄共有桃園市龍潭區（起訴書誤載為桃園市八德區 ， 應予更正）龍祥段780 、781 地號土地持分（以下統稱 本案 土地，各別則稱為780 、781 號土地；黃永雄在本案 土地上 之權利範圍為45360 分之17873 及181440分之62033 、黃采 媚在本案土地上之權利範圍僅有15552 分之22及15 552 分之 22；本案土地係祭祀公業黃啟珊所有，借名登記 在各派下員 名下，之後陸續移轉登記予管理人黃永雄) 。 詎黃采媚明知 生長在本案土地上約2 甲面積之相思樹及其 他樹木，均係由 早年祭祀公業黃啟珊派下之成員所種植， 竟心起貪念，不思 及樹木長成不易，意圖將本案土地上之 樹木盜伐變賣牟利， 而基於毀損、竊盜之概括犯意，於民 國108 年7 月中旬至同 年7 月下旬，僱用不知情之工人、 貨車，接續砍伐毀損生長 在本案土地上之相思樹及其他樹 木數百餘棵（依民法第66條 第2 款之規定，樹木在被砍伐 脫離土地前，係屬土地此不動 產之一部分，而由黃采媚、 黃永雄所共有，黃采媚砍伐樹木 之行為，定性上係屬毀損 共有物) ，推倒毀損本案土地周邊 之磚牆以利搬運盜伐之 樹木，足生損害於祭祀公業黃啟珊及 黃永雄，並竊取砍伐 後與本案土地分離之前揭樹木，運送至 關西地區木材行， 以相思樹1 噸新臺幣（下同) 2,600 至2, 800 元、其餘樹 木1 噸1,500 元之價格出售前揭盜伐之樹木 牟利。因認被 告係犯刑法第320 條第1 項竊盜、同法第354條之毀損等罪 嫌。
貳、無罪部分（竊盜、毀損樹木部分）
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。次按事實之認 定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自 不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利 於被告 之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被 告事實之 認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪 事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內，然無論 直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明， 須達通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之 程度者，始得據之 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一 程度，而有合理之懷 疑存在，無從使事實審法院得有罪之 確信時，即應由法院諭 知被告無罪之判決（最高法院40年 台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判 例意旨參照）。
二、公訴意旨認被告黃采媚涉犯上開竊盜及毀損罪嫌，無非係以
被告於警詢、偵訊中坦承有砍伐本案土地上之樹木之事實 ， 及證人即告訴人黃永雄於警詢、偵訊時之指訴、證人黃 永新 於偵查中之證述，證人楊熾宏於偵查中之證述、地籍 謄本、 所有權狀、土地登記申請書、土地所有權移轉登記 契約書、 祭祀公業黃啟珊會議紀錄各1 份、案發後之現場 照片、桃園 市政府警察局龍潭分局龍警分刑字第109000921 61 號函暨所 附偵查報告，為其主要論據。
三、訊據被告固坦承有於起訴書所載之時間、地點雇請工人將本 案土地上之樹木砍除並販售，惟堅決否認有起訴書所載之 竊 盜及毀損樹木犯行，辯稱：因鄰居反應其栽種之榕樹樹 葉及 樹根會影響到隔壁社區，所以才砍除樹木，我僅有砍 除自己 種植的榕樹，有砍幾顆相思樹，但係因榕樹包住了 相思樹， 所以才將這幾顆相思樹砍除，我是在81年間種植 這些榕樹， 有經過我哥哥黃永信、黃永修、黃永仁，妹妹 黃美珠，堂哥 黃永新、黃永和、黃永憲在80年間同意我使 用本案土地種植 樹木，當時是想種榕樹來賣，但後來因為 沒有人要買，所以 一直沒有砍；相思樹不是我種的。本案 土地上的磚牆原本是 我在81年間搭建並裝上鐵門，之後我 去泰國之後回來鐵門被 偷，磚牆也不知道被誰推倒，我沒 有推倒毀損磚牆等語（見 本院109 年度易字第920 號卷【 下稱本院卷】一第151 至15 3 頁），另辯護人為被告主張 ：（一）依照82年10月9 日空 照圖及地籍圖( 見108偵2632 4號卷第29頁) ，780號土地上有以人工規模整齊排序栽種樹 苗清晰可見，可見並非告訴人所稱60至70年前所種植，又82 年10月9 日空照圖上第781 號土地上右方為工廠、中左側方 均為空荒地，並無任何人工栽種之樹木或樹苗，僅土地左側 及邊界有零星雜生無規序之樹木，亦非告訴人所稱之數百顆 樹木、84年10月17日之空照圖第780 號土地上被告所種植之 樹木已明顯長高，但仍屬苗樹。而781 土地之現況仍沒有改 變，土地上右方為工廠、中間均為空荒地，僅生出雜草覆蓋 空荒地，下左方仍為空地並加蓋一間鐵皮屋，亦並無任何人 工栽種之樹木或樹苗，土地左側及邊界有零星雜生無規序之 樹木，故告訴人所稱其祖先在60至70年前（38至48年），種 植之相思樹、樟樹及榕樹一情，並非實情。（二）起訴書雖 認民法66條第2 款規定不動產之出產物，尚未分離者，為該 不動產之部分。但證人黃永修於偵查中證述曾同意被告使用 本案土地，是以該土地上之樹木即為被告有權栽種之樹木， 則被告具備合法之收取 權，並無竊盜犯行。（三）審理中 證人黃永雄自稱其自78年 起身為祭祀公業管理人，卻對本 案土地的面積及歷來的利用 情況不瞭解，其證詞顯不足採
信，而證人楊熾宏固稱其與證 人莊博盛熟識且於莊博盛砍 樹期間到場喝酒聊天約莫5 次之 多，然其證稱莊博盛砍樹 時間約半個月之久，與監視器錄影 畫面明顯不符，相較之 下，證人莊博盛稱證人楊熾宏不知道 他在本案土地上砍樹 之證詞較為可信，又證人楊熾宏稱自己 以前是種樹的，對 樹非常瞭解，卻稱本案土地上只有相思樹 跟雜樹，其證詞 前後矛盾，憑信性明顯不足，依上開證人黃 永雄、楊熾宏 等人之證詞，無法佐證公訴人指稱本案相思樹 及其他樹木 均為祭祀公業派下員所種植，亦無法佐證約2 甲 面積之相 思樹及其他樹木均由被告雇人於108 年7 月中旬至 下旬所 砍伐，從而，上開證據不足為被告有罪之積極證明等 語。四、經查：
（一）被告為桃園市○○區○○段000 ○000 地號土地之共有人 之一 ，在2 筆土地之應有部分均為15552 分之22；告訴人 亦 為上開土地之共有人（於780 地號土地之應有部分為45 3 60 之17873 ，於781 地號土地之應有部分為181440分之 62033 ）有本案2 筆土地之地籍謄本在卷可稽（見本院卷 一第75、81、101 、113 頁），且被告所雇工砍伐之榕 樹 及相思樹原均種植在上開2 筆土地上一情，為被告所 是認 ，堪認為真，均合先說明。
（二）證人即告訴人黃永雄於警詢中證稱：我是在108 年7 月28 日10時左右，我因為定期都要巡視袓產土地，所以我開 車 前往桃園市○○區○○路00巷○○○○地○地號：龍潭區 龍祥 段780 、781 地號）巡視，發現到我所有的這塊土地 ， 遭人將土地上所有的林木都砍光了，而且砍下的林木許 多有價值的都被載走，剩下沒有價值的遺留在現場疑似有 燒過的痕跡；原本在外面的磚牆也被推倒毀損、以利搬 運 。後來我詢問附近住戶是誰做的，附近住戶表示是被 告砍 的，我去找被告詢問，被告也承認了，被告說是她 砍去賣 了等語（見108年度偵字第26234號卷【下稱偵卷 】第22 頁）；又於偵訊中證稱：被告於108 年7 月29日 之前把本 案土地上的相思樹砍掉，上面的樹本來大約有2 甲，有很 多棵所以我沒有辦法算，我是在108 年7 月29 日才發現這 件事的，我最後一次看到那些樹大約是今年 的3 、4 月間 ，這中間因為我比較忙就都沒有去看，這 些土地上的樹木 都是以前祖先留下來的，是黃啟珊祭祀 公業所有等語（見 偵卷第68頁）；再於審理時證稱：本 案土地上之樹木迄遭 砍伐為止，已經存在50幾年（見本 院卷第340 頁）等語。
（三）證人即告訴人及告訴代理人雖主張本案土地上之樹木現為
黃啟珊祭祀公業所管理，且為告訴人之祖先於數十年前 所 種植之樹木，非為被告所種植，然查：
1.告訴人所提出88年5 月9 日祭祀公業黃啟珊派下員籌備大 會紀錄內，僅記載出席之派下員通過成立管理委員會及 同 意由告訴人黃永雄擔任祭祀公業黃啟珊管理人；又觀 諸同 年7 月25日之祭祀公業黃梅生及黃啟珊公八十八年 度派下 員第一次臨時大會會議紀錄，就其管理之土地範 圍僅有記 載：「烏樹林段一五七等19筆、四元林段六九 三等8 筆、 四方林段三九三等12筆、南龍段五二三等2 筆土地係啟珊 公全體派下員公同共有之財產，非個人所 有，昭和十五年 信託在管理人黃毓純等廿七人名下…。」 （見109年度偵續字第103號卷【下稱偵續卷】第17、27頁 ），是以除告訴人之指訴外，從上述2 份會議紀錄及前開 土地登記謄本 中並未可見本案土地為黃啟珊祭祀公業所 管領之土地，及 其上有種植樹木之情況，亦未見本案土 地上之樹木所有權 係屬於祭祀公業黃啟珊之記載，是以 告訴人黃永雄所稱本 案土地上之樹木均為其祖先所種植 ，案發時為其所管理一 情是否屬實，仍有疑問。 2.被告雖於109 年5 月11日會同告訴人、員警前往本案土地 會勘時，當場指認所砍伐之樹木位置，有員警所攝之樹 根 照片在卷可稽（見偵續卷第217 至269 頁），且據員 警當 場測量其中3 棵遭砍伐之樹根直徑約有76、65、75 公分（ 見偵續卷第217 、225 、243 頁），然現場之樹 木究竟為 何種樹木？被砍伐時之樹齡為何？告訴人與被 告卻各執一 詞，告訴人、告訴代理人主張被砍伐之樹木 主要為直徑經 測量為60至90公分，胸徑大於35公分，且 高度2 公尺以上 ，樹齡約60至70年之相思樹（見本院卷 一第364 頁），被 告則主張所砍伐之樹木為種植約30年 之榕樹及數棵相思樹 。被告及辯護人雖向本院聲請至現 場勘察並採集被告所砍 伐之樹木樣本囑託行政院農業委 員會農林業試驗所（下稱 農試所）鑑定樹種及樹齡為何 （見審易卷第60頁），然經 本院函詢農試所上開鑑定事 項，經該所回覆須提供完整木 材樣品始能辦理（見本院 卷一第29頁），然本件於偵查中 並未就公訴意旨所指遭 被告砍伐之樹種及樹齡進行鑑定， 被告之辯護人後於審 理時當庭表示現場之狀況已遭到破壞 ，恐無法取得被告 所砍伐之樹木樣本送交農試所鑑定（見 本院卷一第158 頁），是以本院亦無從至現場取得相關樹 木樣本以鑑定 樹種及樹齡，而卷內雖有被告所砍伐樹木所 留存之樹根 照片，惟僅從照片也無從判斷被告所砍伐之樹 種及樹齡
為何，自無法遽為不利於被告之認定。
3.證人即告訴人黃永雄於審理時證稱：「（問：就你所知， 現場樹種為何？何時種的？) 答：40年，直徑大約70至80 ，是相思樹。」、「( 問：108 年7 月砍樹前，被告所 砍 的樹木已經在土地上存在多久？) 50幾年。」、「( 問： 你的告訴補充理由狀內載明，是70年所種植，為何 跟今日 所述不符？) 我們有去問長輩，長輩說樹很久， 我們再問 人樹木直徑60、70公分，對方說時間很久，60 、70年是我 自己推測的，我今日說50幾年也是我推測的 ，我對樹不內 行。」、「問：( 你說70年前種得，那大 約是民國38年種 得？) 對，那時我10歲。」、「( 問： 你10歲時有無住本 案土地附近？) 沒有，我那時住在桃 園區。」（見本院卷 一第337 至341 頁）；又證人即被 告堂兄黃永新於偵查中 證稱：本案土地上有種相思樹， 是我爺爺種植的，在60年 前就有，樹木是我小時候就有 ，我是37年出生的等語（見 偵卷第128 頁）。 4.然查卷內78年6 月14日之空照圖所示，780 地號土地上有 種植茂密之樹木，781 地號土地靠近右方廠房處亦有種 植 樹木，左方有一水池，周邊之植被則明顯較為低矮、 有零 星樹木，大多為草地；然觀82年10月9 日之空照圖 所示， 780 地號土地上有原有之樹木已消失，取而代之 是排列整 齊、較為小棵之樹木，旁邊還有一建物，以外 觀來看可能 是鐵皮屋，781 地號土地原靠近右側廠房之 樹木已大多消 失，只剩零星之樹木，左方原有水池已被 填平；再觀84年 10月17日之空照圖，780 地號上之樹木 已經漸為成長、樹 葉較為茂密，其上建物仍在，781 地 號土地靠近右方廠房 處有一排較為明顯之樹木，其餘為 草地或零星較為低矮之 樹木等情，有上開空照圖3 張在 卷可佐（見偵卷第135至139 頁) ，職是，自78年至82年 間，本案780、781 地號土地上之樹木明顯有經人為砍伐 之跡象，且780 地號之土地上自82年間所栽種之樹木排列 整齊、距離相當，應為人工所種植無誤。證人即告訴人所 稱在本案土地上之樹木約為38年間所種植，至108 年7 月 間遭被告砍除，證人黃永新證稱相思樹在60年前就存在等 情，顯與上開空照圖所示情況不符，而證人黃永雄及黃永 新並非具備樹木種類及樹齡判斷之專業能力，對於本案土 地上之樹種、樹齡之資訊，或經係詢問家族耆老後自行推 測而得，或是由自己之記憶、認知而述，然就本案土地樹 木樹齡部分與空照圖之客 觀證據既有所齟齬，即難以逕 採而作為不利於被告之佐證 。而被告所稱其從81年間開
始在本案土地上種植榕樹，參 照上開82年10月9 日之空 照圖所示780 地號上確有經人為 栽種、較小棵之樹木存 在，已可認被告所言並非全然無據 。
5.按刑法上所謂的竊佔或竊盜，乃是刑事不法行為，無論在 概念及法律非難程度上，俱與民法所稱「無權占有」存 有 明顯差異，不可任意加以曲解、混淆。因為民法所謂 的「 無權占有」，乃是表彰占有人並無正當法律權源而 占有他 人之物（包括動產與不動產）的法律事實，僅生 返還所有 物及請求不當得利的問題；而刑法第320 條第1 項、第2項竊盜及竊佔罪的成立，不僅行為人客觀上必須 違反原所 有人的意思，進而排除他人對於動產、不動產 的原有支配 關係、建立新的占有支配關係，使該動產、 不動產處於自 己實力管領支配之下，主觀上尚須具有為 自己或他人不法 利益的意圖與不法占有之主觀故意，方 能認定已該當竊盜 或竊佔罪的要件，進而構成立刑事不 法行為，而以刑法相 繩。又民法上的共有，乃指一物的 所有權同時為數人共同 享有的狀態而言，各共有人除契 約另有約定外，按其應有 部分，對於共有物全部有使用 收益之權（民法第818 條參 照），則各共有人的共有權 是抽象的存在於共有物的全部 。又按各共有人按其應有 部分，對於共有物之全部雖有使 用收益之權，惟共有人 對共有物之特定部分使用收益，仍 須徵得他共有人全體 之同意，非謂共有人得對共有物之全 部或任何一部有自 由使用收益之權利，因此共有人若未得 全體共有人之同 意擅自佔用，亦應構成竊佔罪，與應有部 分之比例無關 （司法院83年廳刑一字第7568號研討結果參 照），反之 ，若共有人實際上有劃定各管領使用收益之範 圍，即難 謂無默示之分管約定存在。是倘共有人在其分管 範圍內 為使用型態之變更，自無主觀上不法利益之意圖可 言。 ①經查，本件被告與其他本案土地共有人間雖無明示之「分 管契約」，然被告自稱其自81年間起即在本案土地上種植 樹木，證人即被告之弟黃永修亦於偵查中證稱：我們怕 土 地借給被告會拿不回來，所以寫同意書，同意被告可 以使 用土地，但如果我們想要拿回土地通知被告，被告 即需返 還。我們不清楚被告是否有在土地上種樹等語（ 見偵續卷 第109 頁）。證人即告訴人黃永雄於審理中證 稱：「（問 ：本案土地及上面樹木在108 年7 月前，作 何用途？）種 相思樹砍來賣、做木炭。」、「（問：誰 可以砍？) 我不 知道，是早期的人，是我的長輩在講， 至於是何時我不清 楚。」、「（問：你當管理人後，本
案土地有無在砍樹賣 給別人？）都沒有，我們有種植物 ，這是經過我們祭祀公 業同意，沒有授權給其他人種， 在我78年當家後，就沒有 授權給其他人在本案土地上種 植作物，包含樹木。」、「 （問：你稱之前有授權別人 種是何時之事？）之前有授權 給別人種茭白筍，但我在8 5年後就陸續把這些地收回來， 現在有些地還有種茶，是 家族的人在種。」、「（問：你 們之前有無同意被告使 用這塊土地？）沒有，被告有沒有 請求我們讓她使用。 」（見本院卷一第341 至342 頁）， 經查證人黃永雄係8 8年5 月9 日獲選為祭祀公業黃啟珊管 理人，有祭祀公業 黃啟珊管理人派下員籌備大會紀錄在卷 可佐，又佐以上 開空照圖所示，可見本案土地自78年起（ 斯時告訴人尚 未擔任祭祀公業黃啟珊之管理人），其上已 有種植、砍 伐樹木及搭建建物等人為利用情況存在。
②告訴人雖稱其擔任管理人之後並無同意被告使用本案土地 ，衡情其若要排除其他非所有權人或共有人未經過其同意 而擅自使用本案土地，應會在土地四周設立阻隔設施， 然 據其於審理中證稱：本案土地在案發前雖有圍牆與外 界阻 隔，但沒有門，任何人都可進去等語（見本院卷一 第343頁），與告訴代理人所提出之案發前108 年6 月間G oogle 街景圖所攝之本案土地與道路邊僅有圍牆分隔，但 圍牆有 空隙可供出入之景象相符（見本院卷一第173 頁 ），是以 告訴人前開證述能否為被告確有不法所有意圖 之認定，尚 有疑問。況本件檢察官並無提出證據證明於 告訴人擔任祭 祀公業黃啟珊管理人之前，本案土地之使 用狀況及各共有 人間就土地之利用方式是否有分管之協 議存在；且卷內僅 有告訴人及被告各自繪製砍伐範圍之 地籍圖謄本（見偵續 卷第181 、182 頁），及各自指界 之照片（見偵續卷第18 7 至215 頁），然雙方對於被告 所砍伐範圍所述明顯不一 ；本院亦當庭勘驗被告所提出1 09 年5 月11日雙方會同員 警至本案土地上履堪之影片， 然因告訴人與被告所指稱被 告砍伐樹木範圍大相逕庭， 無從確認被告砍伐樹木之範圍 為何，有勘驗筆錄可稽（ 見本院卷二第35至47頁），是觀 以上揭證據均無法明確 指出被告在本案土地上所砍伐樹木 之實際範圍為何。況 據證人即告訴人黃永雄前開證述，本 案土地先前既曾有 其他人在上種植相思樹、茭白筍及茶葉 等作物並販售之 行為，從而亦無從排除被告於告訴人擔任 管理人之前， 已與其他共有人達成默示使用本案土地協議 ，而在其上 種植樹木之可能性，果若如此，則被告在其利 用之土地
範圍內砍伐所種植或坐落其使用範圍內之樹木， 即難認 有何竊盜之不法所有意圖或毀損共有物品之主觀犯 意。 5.證人莊博盛雖於審理中證稱：我於108 年7 月間確有在本 案土地上砍伐樹木，共砍了5 天，每日砍1 、2 台卡車 之 樹木，大部分是榕樹，只有幾棵相思樹，我將所砍之 木材 運往新竹縣關西鎮之木材行售出，是被告將本案土 地交給我使用，我為要整地種水果才將其上的樹木砍除等 語（見 本院卷一第327 至335 頁），然證人所述之情節 與被告已 坦承其雇用莊博盛等人砍除本案土地上之樹木 並售出一節 有所矛盾，證人所言恐為迴護被告之詞，難 以憑採，況依 證人莊博盛之證述，僅得證明其有在本案 土地上砍伐樹木 運往木材行販賣之情，亦無從認定其所 砍伐樹木為何人所 種植或何人所有，故難作為認定被告 有不法所有意圖或毀 損共有物犯意之證據。
6.再查證人楊熾宏於偵查中證稱：大約在108 年7 月中旬， 被告找我朋友莊博盛砍伐上開土地之樹木，案發當天我 也 有在場，當時有5 名工人和數名貨車、怪手司機，現 場有 電鋸等伐木工具，莊博盛是其中1 名工人。被告砍 伐面積 大概有2 甲，數百棵樹木，時間長達半個月以上 ，木頭被 賣到關西區木材行，相思樹1 噸賣2,600 到2,8