臺灣臺南地方法院民事判決
110年度訴字第1228號
原 告 陳秀方
蕭錦霞
共 同
訴訟代理人 陳樹村律師
龔暐翔律師
被 告 杜政超
上列當事人間請求塗銷抵押權事件，經本院於民國110年12月28
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將原告所有如附表所載之土地，於民國102年7月18日 設定擔保債權總金額新臺幣100萬元之抵押權登記予以塗銷 。
二、訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠原告二人於民國(下同)110年6月29日向訴外人杜能輝購買如 附表所載之土地之權利範圍各9分之1及2分之1（下稱系爭土 地）；被告（即杜能輝之弟）於102年7月18日受讓取得系爭 土地所設定擔保債權總金額新臺幣（下同）100萬元之普通 抵押權（下稱系爭抵押權），因系爭抵押權所登記擔保之債 權，乃訴外人杜士和（即杜能輝及被告之父）於98年9月22 日之金錢消費借貸契約債務（下稱系爭擔保債權），惟該擔 保債權並不存在，系爭抵押權登記即失所附麗，然迄今仍未 塗銷，自有妨害原告所有權之圓滿，是原告依民法第767條 第1項中段規定，訴請被告塗銷系爭抵押權登記。 ㈡被告固辯稱：其父生前購買坐落臺南市○區○○段000000地號土 地及其上同段3141建號房屋（門牌號碼臺南市○區○○街00巷0 號，下稱新城街房地），供全家人居住，並借名登記在其母 （訴外人李珠）名下，因該房地於93年間遭法院查封拍賣後 ，被告應其父之請託，出資250萬元將該房地買回，其父因 此積欠被告250萬元金錢債務，遂於死亡前將系爭土地（當 時為其父所有）為其設定系爭抵押權擔保上開債權等情詞。 然新城街房地為被告之母所有，並非杜士和所借名登記之財 產，業據李珠證述在卷，故被告出資買回該房地，應與杜士 和無涉，其與杜士和並無債權債務關係，被告上開所辯並無
可採。
㈢並聲明：如主文第一項所示。
二、被告答辯：
㈠系爭土地原為伊父杜士和所有，杜士和於99年間死亡，系爭 土地由杜能輝繼承，杜能輝於110年6月29日再出售移轉予原 告二人；另杜士和生前購置新城街房地供全家居住，並登記 在伊母李珠名下，新城街房地於93年間遭法院拍賣，杜士和 拜託伊將該房地買回，伊遂向銀行貸款，而以250萬元向訴 外人吳玉釵買回，杜士和因此積欠伊250萬元金錢債務，之 後於98年間將系爭土地設定系爭抵押權予伊擔保上開債權（ 原本設定予伊配偶許冠琳，伊與配偶於102年間離婚，許冠 琳再將系爭抵押權讓與伊），是伊與杜士和確實有上開擔保 債權債務關係存在，且系爭抵押權已登記多年，應推定有此 權利存在，因上開擔保債權迄今未獲清償，原告受讓系爭土 地後，再訴請塗銷系爭抵押權，應就系爭擔保債權不存在之 事實，負舉證責任，然其未提出該擔保債權不存在之證明， 是其請求被告塗銷系爭抵押權，應無理由。
㈡並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
㈠查：⑴系爭土地原為杜士和（被告之父）與他人共有，杜士和 於99年7月19日死亡，其對系爭土地之權利範圍由杜能輝（ 被告之兄）繼承，杜能輝於110年6月29日再出售移轉予原告 二人。⑵杜士和於98年9月24日將其之系爭土地權利範圍設定 系爭抵押權予許冠琳（被告之前妻），許冠琳於102年7月18 日再將系爭抵押權讓與被告。⑶系爭抵押權登記擔保杜士和 對抵押權人於98年9月22日所成立之金錢消費借貸契約債務 。以上事實，有系爭土地登記謄本及異動索引可稽（見補卷 第19-27頁、訴卷第29-40頁），應堪認定。 ㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文；又主張權利或其他法律 效果存在之當事人，應就其權利或法律上效果發生之特別要 件事實，負舉證責任。故當事人主張有金錢消費借貸關係存 在，須就金錢交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任。 另抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債 權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無 效（最高法院103年度台上字第393號判決意旨參照）。 ㈢承前，原告以系爭擔保債權不存在為由，訴請被告塗銷系爭 抵押權，被告既主張系爭擔保債權存在，自應就其（或原抵 押權人許冠琳）與杜士和於98年9月22日有金錢消費借貸關 係之事實，負證明之責。其以系爭抵押權登記已存在多年，
遽謂應由原告就系爭擔保債權不存在之事實，負舉證責任云 云，並無可採。
㈣又被告陳稱：其父生前購置新城街房地登記在其母李珠名下 ，因該房地於93年間遭法院拍賣，嗣其以250萬元向拍定人 買回等情事，依其所提出之拍賣資料、不動產買賣合約書影 本及異動索引(見訴卷第59-75頁)，固堪採信為真。然被告 以：其父請託其出資買回新城街房地，因此積欠其250萬元 ，之後於98年間設定系爭抵押權予伊，系爭抵押權係為擔保 其於93年間買回新城街房地之出資等情詞，顯然與系爭抵押 權之設定時間（98年9月22日），以及設定金額（100萬元） ，均屬不符；而且原始設定之抵押權人乃被告之配偶許冠琳 ，並非被告，登記擔保之債權為98年9 月22日金錢消費借貸 ，亦非93年間買回新城街房地之出資。又查，被告買回新城 街房地係登記為自己所有，並非登記為其父之財產，其亦自 陳買回新城街房地即屬於伊之財產（見訴卷第82頁），足認 被告買回該房地乃係取得自有財產，與其父自不發生代墊金 錢之債權債務關係，亦堪認定。再者，被告與其父之間倘真 有系爭擔保債權債務關係存在，則杜士和生前為何未將系爭 土地移轉予被告，或於其死後由被告繼承系爭土地，以此清 償債務，反而係由杜能輝單獨繼承系爭土地等情事以觀，益 徵被告陳稱系爭擔保債權係為其父買回新城街房地之代墊款 云云，並無可採。
㈤另由被告之母李珠到場證述：新城街房地乃其出錢購入，並 非其夫所出資等語（見訴卷第93-94頁），亦可證明被告陳 稱該房地為其父所出資購買之情詞不實，則其執此陳稱系爭 擔保債權係為其父買回新城街房地所出資之代墊款等情詞， 自亦無可採。此外，被告復未提出其他證據證明系爭擔保債 權存在，則原告主張被告之系爭擔保債權不存在，即為可採 。
㈥末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1項中段定有明文。被告系爭抵押權之擔保債權既不存 在，則其之抵押權登記，對原告之所有權即有妨害，是原告 依上開規定，訴請被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，即有 理由，應予准許。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊方法及證據，經本院審酌 後認與判決結果不生影響，無庸再論述，附此敘明。五、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主 文。
中 華 民 國 111 年 2 月 25 日 民事第五庭 法 官 陳淑卿
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 3 月 4 日 書記官 謝璧卉
附表：
土地： 編 號 土 地 坐 落 面 積 權利範圍 市 區 段 地號 平方公尺 1 臺南市 南區 省躬段 595 320 9分之1(陳秀方) 2 臺南市 南區 正義段 118 10.81 2分之1(蕭錦霞) 3 臺南市 南區 正義段 118-1 4.84 2分之1(蕭錦霞)