臺灣臺南地方法院刑事判決
110年度訴字第1029號
110年度訴字第1207號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 陳揚善
指定辯護人 林昱宏律師
上列被告因毒品案件，經檢察官提起公訴（偵查案號：110年度
營偵字第1765號、110年度偵字第20818號），暨追加起訴（偵查
案號：110年度營偵字第2036號、110年度偵字第21690號），經
審理後判決如下：
主 文
陳揚善犯如附表一、二所示之罪，共拾罪，均累犯，各處如附表一、二所示之宣告刑及沒收。附表一宣告刑部分應執行有期徒刑伍年陸月。沒收部分併執行之。
事 實
一、陳揚善明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基 安非他命以營利之犯意，俟蔡瑞仲、謝佳翰、林韋延、王瑞 呈等人於附表一所示時地與陳揚善相約後，由陳揚善於附表 一所示之時地，販賣如附表一所示金額之第二級毒品甲基安 非他命予蔡瑞仲、謝佳翰、林韋延、王瑞呈（陳揚善販賣第 二級毒品甲基安非他命之時間、地點、數量、金額等事項， 詳如附表一所示）。
二、陳揚善明知甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害 性，經毒品危害防制條例第二條規定為第二級毒品，亦為藥 事法第二十二條第一項第一款所列之禁藥，依法不得轉讓， 仍基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表二所示時地轉 讓禁藥甲基安非他命予陳揚威，以供其施用。
二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局麻豆 分局報告偵查後起訴暨追加起訴。
理 由
壹、證據能力之判斷：
本院以下所引之具傳聞性質之證據，檢察官、被告陳揚善及 其辯護人於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，本 院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證 之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯
論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。至以 下所引用之不具傳聞性質之證據，並無證據證明係實施刑事 訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中 提示並告以要旨而為調查，依法自應有證據能力。貳、犯罪事實之認定：
一、上揭犯罪事實，業據被告陳揚善於偵查及本院審理時坦承不 諱，並經證人蔡瑞仲、謝佳翰、林韋延、王瑞呈於偵查中證 述向被告購買第二級毒品甲基安非他命過程暨證人陳揚威於 偵查中證述向被告陳揚善取得禁藥甲基安非他命情事明確， 另有被告陳揚善持用行動電話門號0000000000號之通訊監察 譯文暨網路歷程資料1份、通訊軟體LINE對話紀錄截圖8張、 本院110年聲搜字000887號搜索票(南院刑搜字第007557號) 、臺南市政府警察局麻豆分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目 錄表、扣押物品收據各1份、現場蒐證照片4張、本院110年 聲監字第000146號通訊監察書【南院刑(監)(調)字第015913 號】暨電話附表1份、臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索 、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份各件在 卷，堪認被告陳揚善於偵查及本院審理時之任意性自白確與 事實相符，應可採信。
二、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋 上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商 業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下， 仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非 法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾 普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之 高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。又販賣 毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量 ，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需 求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買 者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準 ，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量 俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差 中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從 而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本 意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高 價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。 從而，堪認被告於本案附表一所示販賣第二級毒品甲基安非 他命犯行中，主觀上確有從販賣毒品中獲取利益之營利意圖 ，當無疑義。綜上，被告9次販賣第二級毒品及1次轉讓禁藥
甲基安非他命等犯行，均事證明確，洵堪認定，應依法論科 。
參、論罪科刑：
一、甲基安非他命雖為第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥， 被告明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行 為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒 品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，查 毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪法定本刑 輕於藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，依「重法優於輕法 」之法理，轉讓甲基安非他命自應優先適用藥事法第83條第 1項之規定處斷。
二、故核被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪（附表一，共9罪）、藥事法第83條第1項之轉讓禁 藥罪（附表二）。被告販賣第二級毒品前後非法持有第二級 毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收， 不另論罪。被告所犯前開10罪，犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰。
三、被告前因毒品案件，經本院分別判刑確定後，復經本院以10 7年度聲字第183號刑事裁定定應執行有期徒刑10月確定，嗣 於107年10月9日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表1份在卷可稽。被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意 再犯本件法定刑有期徒刑以上之10罪，依刑法第47條第1項 之規定，構成累犯。另司法院釋字第775號解釋文揭示：刑 法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行 而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯 ，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違 反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯 者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重 最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行 為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因 此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自 由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例 原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內 ，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不 相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重 最低本刑。又依上述解釋理由書之說明，所謂「一律加重最 低本刑，致個案過苛部分，不符憲法罪刑相當原則及比例原 則」之情形，應是指「因累犯加重之規定致無法處以最低法 定本刑，使行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責」之個案 （最高法院109年度台上字第714號刑事判決參照）。本案被
告依其犯罪情節，並無處以法定最輕本刑仍顯過苛之情形， 故在刑法第47條修正之前，仍應適用累犯之規定，除最重本 刑無期徒刑，依法不得加重外，餘均加重其刑。被告所為如 附表一所示之販賣第二級毒品罪犯行，業於偵查及審理中均 自白在卷，合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之 要件，爰分別依前揭規定就上開犯行減輕其刑，並先加後減 之。另按「鑑於毒品條例第17條第2項減刑規定之立法意旨 與自首雷同，係將單純科刑事由作為處斷刑上減輕規定，其 正當性乃求諸於行為人偵、審程序中自白之事實，而非刑罰 評價對象之構成要件行為，是與罪責成立之關聯性已遠，不 因該毒品同屬禁藥而有所不同，基於責任個別原則，自非不 能割裂適用。再參諸藥事法並無與前開減刑規定相類似或衝 突之規定，基於本質上相同事物應為相同處理之法理，及法 秩序一致性要求，自應給予該規定之減刑寬典，以減少法規 範間之衝突與矛盾，亦無違罪刑相當及平等原則。從而，行 為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應 加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕 法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處， 如行為人符合毒品條例第17條第2項規定之要件，仍應適用 該條項規定減輕其刑。此為本院最近統一之見解」（最高法 院110年度台上字第552號刑事判決意旨參照）。被告所犯上 開違反藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，於偵查及審理中 均坦承犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕 其刑，並先加後減之。
四、爰審酌被告為圖供己施用毒品而販賣毒品之犯罪動機、手段 、犯罪時所受之刺激、其販賣第二級毒品、轉讓禁藥之行為 ，使人沉迷毒癮而無法自拔，助長毒品氾濫之風，戕害施用 者之身心健康，並且可能引發犯罪，對社會治安造成一定之 影響，其不思以正當途徑賺取報酬，為貪圖不法利益而販賣 毒品，自應予相當之刑事非難；另斟酌被告販賣毒品之對象 數量、毒品數額、所得金額、犯罪後於偵查及本院審理時均 坦承犯行之態度，兼衡被告之品行、智識程度、家庭生活、 經濟狀況（均詳卷）等一切情狀，分別量處如附表一、二所 示之宣告刑，並就附表一所示宣告刑定應執行刑如主文所示 ，以資懲儆。
肆、沒收：
一、犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之 罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒 收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案OPP O牌行動電話1支(IMEI：000000000000000、00000000000000
0；含SIM卡0000000000號1張)、分裝袋4包、電子磅秤1台均 屬供被告販賣第二級毒品所用之物等情，業據被告於警詢及 本院審理時供承在卷（參見警二卷第5頁、第7頁、110年度 訴字第1207號卷第75頁），並有前揭通訊監察譯文在卷可參 ，自均應依前揭規定，不問是否屬於被告陳揚善所有，分別 於各個販賣第二級毒品犯行項下宣告沒收之。
二、被告從事附表一所示販賣第二級毒品甲基安非他命而獲取如 附表一所示之犯罪所得，雖未扣案，然已經被告收取，且無 「其變得之物或財產上利益及其孳息」。復無證據足認被告 已將其犯罪所得轉給第三人，其上開利益自應認仍屬被告所 有；如宣告沒收或追徵，亦核無刑法第38條之2第2項所定「 過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低 微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑 法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，如全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官盧駿道到庭執行職務
中 華 民 國 111 年 2 月 24 日 刑事第九庭 審判長法 官 卓穎毓
法 官 莊玉熙
法 官 李俊彬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 歐慧琪中 華 民 國 111 年 2 月 24 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑
，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 犯罪時間 犯罪地點 販賣對象 交易方式 所犯罪名及宣告刑與沒收 1 110年2月26日11時30分許 臺南市○○區○○路0號轉角(郵局正對面) 蔡瑞仲 陳揚善以0000000000號行動電話與蔡瑞仲所持0000000000號行動電話聯繫後，兩人於左列時、地達成交易第二級毒品甲基安非他命之合意並當場由陳揚善交付第二級毒品甲基安非他命1小包，蔡瑞仲交付價金新台幣（下同）1,000元而完成交易。 陳揚善犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月。 扣案OPPO牌行動電話壹支(IMEI：○○○○○○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○○○○○○號；含門號：○○○○○○○○○○號SIM卡壹張)、分裝袋肆包、電子磅秤壹台沒收之。 未扣案陳揚善販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 110年2月28日15時許 同上 同上 陳揚善以0000000000號行動電話與蔡瑞仲所持0000000000號行動電話聯繫後，兩人於左列時、地達成交易第二級毒品甲基安非他命之合意並當場由陳揚善交付第二級毒品甲基安非他命1小包，蔡瑞仲交付價金1,000元而完成交易。 陳揚善犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月。 扣案OPPO牌行動電話壹支(IMEI：○○○○○○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○○○○○○號；含門號：○○○○○○○○○○號SIM卡壹張)、分裝袋肆包、電子磅秤壹台沒收之。 未扣案陳揚善販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 110年3月4日18時48分許 嘉義縣布袋鎮新民里新塭某處之空地 同上 陳揚善以0000000000號行動電話與蔡瑞仲所持0000000000號行動電話聯繫後，兩人於左列時、地達成交易第二級毒品甲基安非他命之合意並當場由陳揚善交付第二級毒品甲基安非他命1小包，蔡瑞仲交付價金3,000元而完成交易。 陳揚善犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年參月。 扣案OPPO牌行動電話壹支(IMEI：○○○○○○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○○○○○○號；含門號：○○○○○○○○○○號SIM卡壹張)、分裝袋肆包、電子磅秤壹台沒收之。 未扣案陳揚善販賣第二級毒品所得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 110年3月8日21時40分許 嘉義縣布袋鎮新民里新塭城隍廟之空地 同上 陳揚善以0000000000號行動電話與蔡瑞仲所持0000000000號行動電話聯繫後，兩人於左列時、地達成交易第二級毒品甲基安非他命之合意並當場由陳揚善交付第二級毒品甲基安非他命1小包，蔡瑞仲交付價金1,000元而完成交易。 陳揚善犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月。 扣案OPPO牌行動電話壹支(IMEI：○○○○○○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○○○○○○號；含門號：○○○○○○○○○○號SIM卡壹張)、分裝袋肆包、電子磅秤壹台沒收之。 未扣案陳揚善販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 110年3月13日16時41分許 嘉義縣○○鎮○○里○○000○0號之統一超商前 同上 陳揚善以0000000000號行動電話與蔡瑞仲所持0000000000號行動電話聯繫後，兩人於左列時、地達成交易第二級毒品甲基安非他命之合意並當場由陳揚善交付第二級毒品甲基安非他命1小包，蔡瑞仲交付價金1,000元而完成交易。 陳揚善犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月。 扣案OPPO牌行動電話壹支(IMEI：○○○○○○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○○○○○○號；含門號：○○○○○○○○○○號SIM卡壹張)、分裝袋肆包、電子磅秤壹台沒收之。 未扣案陳揚善販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 6 110年3月14日18時48分許 臺南市北門區南鯤鯓代天府之停車場廁所旁 同上 陳揚善以0000000000號行動電話與蔡瑞仲所持0000000000號行動電話聯繫後，兩人於左列時、地達成交易第二級毒品甲基安非他命之合意並當場由陳揚善交付第二級毒品甲基安非他命1小包，蔡瑞仲交付價金1,000元而完成交易。 陳揚善犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月。 扣案OPPO牌行動電話壹支(IMEI：○○○○○○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○○○○○○號；含門號：○○○○○○○○○○號SIM卡壹張)、分裝袋肆包、電子磅秤壹台沒收之。 未扣案陳揚善販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 7 110年7月14日20時30分許 臺南市○市區○○路000號「丹丹漢堡」旁 謝佳翰 陳揚善持行動電話以LINE通訊軟體（名稱「做不到就不要答應，這樣是要給…」）與謝佳翰（LINE名稱「佳」） 聯繫後，兩人於左列時、地達成交易第二級毒品甲基安非他命之合意並當場由陳揚善交付第二級毒品甲基安非他命1小包，謝佳翰交付價金2,000元而完成交易。 陳揚善犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年參月。 扣案OPPO牌行動電話壹支(IMEI：○○○○○○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○○○○○○號；含門號：○○○○○○○○○○號SIM卡壹張)、分裝袋肆包、電子磅秤壹台沒收之。 未扣案陳揚善販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 8 110年7月14日20時50分許 臺南市○區○○○路0段0巷00號永華國民小學正門口前 林韋延 陳揚善持行動電話以LINE通訊軟體（名稱「做不到就不要答應，這樣是要給…」）與林韋延（LINE名稱「林韋延」）聯繫後，兩人於左列時、地達成交易第二級毒品甲基安非他命之合意並當場由陳揚善交付第二級毒品甲基安非他命1小包，林韋延交付價金4,500元而完成交易。 陳揚善犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年肆月。 扣案OPPO牌行動電話壹支(IMEI：○○○○○○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○○○○○○號；含門號：○○○○○○○○○○號SIM卡壹張)、分裝袋肆包、電子磅秤壹台沒收之。 未扣案陳揚善販賣第二級毒品所得新臺幣肆仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 9 110年4月初之某日 臺南市○○區○○路000號之租屋處（即全利瓦斯行） 王瑞呈 陳揚善持行動電話以臉書通訊軟體與王瑞呈聯繫後，兩人於左列時、地達成交易第二級毒品甲基安非他命之合意並當場由陳揚善交付第二級毒品甲基安非他命1小包，王瑞呈交付價金1,500元而完成交易。 陳揚善犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月。 扣案OPPO牌行動電話壹支(IMEI：○○○○○○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○○○○○○號；含門號：○○○○○○○○○○號SIM卡壹張)、分裝袋肆包、電子磅秤壹台沒收之。 未扣案陳揚善販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 附表二
編號 轉讓時間 轉讓地點 轉讓對象 轉讓方式 所犯罪名及宣告刑 01 110年9月14日21時許 臺南市○○區○○里○○○00號 陳揚威 陳揚威於左列時間至左列地址與陳揚善碰面後，由陳揚善無償提供禁藥甲基安非他命1小包給陳揚威施用。 陳揚善犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑參月。