臺灣臺南地方法院刑事判決
110年度簡上字第206號
上 訴 人 劉永明
即 被 告
輔 佐 人 鄭玲惠
指定辯護人 本院公設辯護人林宜靜
上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服本院於民國110年7
月26日以109年度簡字第3938號刑事簡易判決就沒收部分所為之
補充判決（起訴案號：107年度偵字第18787號、108年度偵字第1
153號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、劉永明自民國101年6月起任職於臺南市議會，擔任保安委員 會專門委員，屬刑法第10條第2項第1款前段依法令服務於地 方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。劉永明 於任職期間，明知臺南市議會供各科室主管處理業務所需之 公務上接待致贈之經費，係以年度預算中之「一般行政－行 政管理－業務費－一般事務費」項目編列，亦即該經費應作為 公務上之實際消費支出使用，始得據以請領核銷。詎劉永明 竟意圖為自己不法之所有，分別基於利用職務上機會詐取財 物、行使登載不實公文書之犯意，於取得如附表所示之購買 水果禮盒、抓餅或宴請親友等非基於公務目的使用消費之統 一發票或免用統一發票收據後，分別將如附表所示不實之公 務用途說明登載於其因職務辦理核銷所職掌之「臺南市議會 採購（費用動支）申請單暨黏貼憑證用紙」上，並分別黏貼 如附表所示之統一發票或免用統一發票收據於該憑證用紙上 ，進而送交不知情之臺南市議會總務組承辦人員而行使之， 致逐級呈核之承辦人員及審核人員均陷於錯誤，因而依前揭 虛偽不實之核銷資料，直接由零用金經費撥付現金予劉永明 ，劉永明即以此方式詐得如附表所示之金額，合計共新臺幣 （下同）13萬5,729元，而足以生損害於臺南市議會對於一 般事務費管理之正確性。
二、案經法務部調查局臺南市調查處報請臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：
㈠上開起訴之事實，原經本院於109年12月29日以109年度簡字 第3938號刑事簡易判決，認定被告就附表各次所為，各均以
一行為同時觸犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務 上之機會詐取財物罪及刑法第216條、第213條之行使不實登 載公文書罪，依刑法第55條前段各均從重論以利用職務上之 機會詐取財物罪，並依序依貪污治罪條例第12條第1項、第8 條第2項及刑法第59條規定各均遞減其刑，而判處附表所示3 8次之利用職務上之機會詐取財物罪，各處有期徒刑1年2月 、應執行有期徒刑1年11月，並緩刑3年、褫奪公權3年，且 應於判決確定時起之1年內，向公庫支付10萬元，該判決於1 10年2月1日確定（下稱本案確定判決）後，本院再就本案扣 案之被告自動繳交之犯罪所得13萬5,729元，依刑法第38條 之1第1項前段規定，於110年7月26日以109年度簡字第3938 號刑事簡易判決補充判決沒收該犯罪所得13萬5,729元（下 稱本案補充判決），是本案確定判決原所判認部分，業於11 0年2月1日確定在案，本件上訴係以本案補充判決部分為上 訴審酌範圍。
㈡本判決下列所引用之各項證據，檢察官、辯護人、被告及輔 佐人鄭玲惠均同意作為證據，本院審酌各該證據作成之客觀 環境及條件，均無違法或不當取證或其他顯不可信之情形， 作為證據使用皆屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定， 均有證據能力。
二、訊據被告對於有因本案而於偵查中提出13萬5,729元並遭扣 案之情，固為坦認，惟以該13萬5,729元係被告向友人借款 而繳交扣案，並非自動繳交；又本案確定判決業認若對上開 扣案之13萬5,729元予以宣告沒收，實有過苛之虞而依刑法 第38條之2第2項規定不予宣告沒收，則本案確定判決既已判 認不沒收該13萬5,729元，並無漏未判決，自無再補充判決 予以沒收之理，本案補充判決係有違誤等由執為上訴。經查 ：
㈠本案係有13萬5,729元扣案，有法務部調查局臺南市調查處（ 下稱臺南市調查處）扣押物品目錄表1份可稽（見107年度偵 字第18787號偵卷一第529頁），且查： ⑴被告於107年11月14日臺南市調查處調查中（有辯護人在場） 陳稱：我願意認罪，並願意繳回不法所得13萬5,729元等語 ，並依序陳稱：「（問：現在時間是10時59分，本處暫停詢 問，予你休息並至詢問處外領取現金，是否瞭解？）瞭解」 、「（問：現在時間11時18分，你已取回現金，本處就你繳 交之不法所得13萬5,729元進行扣押，你是否瞭解？）瞭解 」、「（問：本處就你繳交之不法所得13萬5,729元進行扣 押完畢，你是否瞭解？對扣押過程有無意見？）瞭解，我對 於扣押過程沒有意見」、「（問：提示本處107年11月14日
扣押筆錄及扣押現金13萬5,729元，你對於該扣押筆錄及扣 押物是否有意見？）沒有意見（經檢視後作答）」等語外， 並陳稱：願意在偵查中自白並繳回不法所得等語（見107年 度偵字第18787號偵卷一第436、437頁）。 ⑵於107年11月14日偵訊中（有辯護人在場）除陳稱：「（問： 調查筆錄所述是否實在？）實在，我看過才簽名，記載與我 陳述一致」等語外，並稱有在臺南市調查處繳交13萬5,729 元扣案等語（見107年度偵字第18787號偵卷一第535頁）； 於本件上訴審理中亦稱：扣案之13萬5,729元，是我向同事 借來繳交，因為調查員跟我說如果自動繳交犯罪所得，可能 可以減刑，因此我就繳交該筆金錢等語（見簡上卷第180頁 ）。
⑶檢察官於起訴書並載因被告就附表所示各次犯行之所得，均 在5萬元以下，且被告於偵查中自白犯行，又自動繳交附表 所示之全部犯罪所得13萬5,729元扣案，而建請依序依貪污 治罪條第12條第1項、第8條第2項規定遞減其刑，且本件確 定判決亦認因被告就附表所示各次犯行之所得，均在5萬元 以下而情節輕微，另被告於偵查中自白並繳交全部犯罪所得 財物，遂依序依同條例第12條第1項、第8條第2項規定遞減 其刑後，因可符合刑法第74條第1項第1款規定之緩刑要件， 始併予宣告緩刑。
⑷是依上開扣得13萬5,729元之原由脈胳，係被告於偵查中就實 行附表所示犯行而獲取之所得共計13萬5,729元，自願並主 動提交該共計13萬5,729元之犯罪所得以供扣案，而非出於 搜索等強制處分作為所扣，則本案扣案之13萬5,729元，係 被告自動繳交之犯罪所得，毋庸置疑，不容被告否認。 ㈡又本案確定判決之事實及理由欄「六、從刑」之「㈡有關沒收 部分」所載：「查被告已於偵查中自動繳交全部犯罪所得13 萬5,729元，如再對被告宣告沒收，實有過苛之虞，爰依刑 法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收，附此敘明。」，係 鑒於本案已有被告於偵查中自動繳交附表所示犯罪之全部犯 罪所得13萬5,729元扣押在案，若就附表所示屬於被告犯罪 所得之共計13萬5,729元之數額，依刑法第38條之1第1項規 定再另對被告宣告沒收該13萬5,729元之數額，將使被告除 有自動繳交扣案之13萬5,729元外，尚須遭到再被沒收另一 筆13萬5,729元數額之執行，致對被告有過苛之虞之情狀， 方依刑法第38條之2第2項規定，不再對被告宣告沒收另一筆 13萬5,729元，以避免因而對被告過於苛刻，然此並非表示 就扣案之被告自動繳交之犯罪所得13萬5,729元，同有依刑 法第38條之2第2項規定不予宣告沒收之意旨，是被告指稱本
案確定判決，就扣案之自動繳交之犯罪所得13萬5,729元， 業有依刑法第38條之2第2項規定宣告不予沒收等語，容有誤 會。
㈢刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自10 5年7月1日起施行，其中修正刑法第2條第2項將「沒收」與 非拘束人身自由之保安處分併列為均適用裁判時之法律，是 關於沒收之法律適用，於新法施行後，一律適用新法之相關 規定，而無第2條第1項新舊法比較之問題，且本次刑法修正 ，已將沒收列為專章，具獨立之法律效果，為使其他法律有 關沒收之規定，原則上均適用刑法沒收規定，刑法第11條特 別修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之 規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」 ，刑法施行法第10條之3第2項亦規定：「105年7月1日前施 行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適 用」。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部 或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之 1第1項前段、第2項定有明文，而貪污治罪條例於105年6月2 2日修正時，將修正前該條例第10條第1項：「犯第4條至第6 條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或 發還被害人」規定刪除，自應回歸適用刑法第38條之1之規 定。再者，沒收係刑罰及保安處分以外具有獨立性之法律效 果，已非刑罰（從刑），而得與罪刑部分，分別處理，故法 院就關於被告犯罪所得部分，漏未判決，應屬補充判決之問 題。次按犯罪所得採義務沒收原則，法院認為符合要件，即 應予宣告沒收，其目的在澈底剝奪行為人犯罪之所得財物， 而貪污治罪條例第8條因自首、自白而自動繳交全部所得財 物減輕或免除其刑，其目的在鼓勵行為人勇於承認犯罪並自 動繳交全部財物，以利偵查及審判之進行，二者規範目的不 同，並無排斥關係而應併予適用，不容混淆，是被告犯貪污 罪並自動繳交全部所得財物者，法院固無庸諭知追繳，惟仍 應諭知沒收，俾於判決確定後，由檢察官依刑事訴訟法第47 0條第1項前段規定，據以指揮執行（最高法院110年度台上 字第112號判決意旨參照）。扣案之被告於偵查中自動繳交 之13萬5,729元，係屬被告實行本案犯罪之所得，應依刑法 第38條之1第1項前段規定沒收，本案確定判決漏未就該扣案 之犯罪所得13萬5,729元併予宣告沒收，自屬漏未判決之事 項而應予補充判決，從而，本案補充判決就該漏未判決之事 項，援引刑法第38條之1第1項前段規定，補充判決沒收扣案 之被告自動繳交之犯罪所得13萬5,729元，並無違誤，被告 上訴難認有理，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪欣昇到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 2 月 25 日 刑事第十三庭審判長法 官 鄭彩鳳
法 官 王惠芬
法 官 陳威龍
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 楊琄琄中 華 民 國 111 年 2 月 25 日附表：
編號 消費日期 消費金額 （新臺幣） 發票或收據內容 用途說明 1 105.1.20 600元 餐費 保安委員會劉專委永明宴請謝明峯等人餐敘 2 105.1.23 1,000元 水果禮盒 保安委員會劉專委永明贈蔡李會等人 3 105.3.27 3,600元 水果禮盒 保安劉專委永明贈蔡李會等人 4 105.4.30 7,000元 餐費 保安劉專委永明宴請蘇榮瑞等人餐敘 5 105.5.1 3,000元 水果禮盒 保安劉專委永明贈送鄭美惠等人 6 105.5.5 850元 餐費 保安委員會劉專委永明與吳金暉等人餐敘 7 105.5.8 9,000元 餐費（含飲料） 保安委員會劉專委永明宴請劉達豐等人餐敘 8 105.7.2 7,800元 餐費（含飲料） 保安委員會劉專委永明與劉蓮娣等人餐敘 9 105.7.10 5,000元 餐費 保安委員會劉專委永明與謝明峯等人餐敘 10 105.8.21 5,600元 餐費 保安委員會劉專委永明與劉達豐等人餐敘 11 105.8.26 900元 原味抓餅等 保安委員會劉專委永明贈蔡李會等人 12 105.9.4 3,600元 水果禮盒 保安委員會劉專委永明贈劉達豐等人 13 105.9.22 600元 餐費 保安委員會劉專委永明與吳金暉餐敘 14 105.9.23 4,000元 XO醬禮盒 保安委員會劉專委永明贈鄭美惠等人 15 105.10.7 670元 餐費 保安委員會劉專委永明與劉力行等人餐敘 16 105.10.23 7,400元 餐費 保安委員會劉專案永明與吳金暉等人餐敘 17 105.11.11 1,990元 餐點 保安委員會劉專委永明與鄭美惠等人餐敘 18 105.11.13 3,600元 水果禮盒 保安委員會劉專委永明贈鄭金只等人 19 106.1.30 1,140元 便餐 與劉力行餐敘 20 106.2.14 3,500元 蔥抓餅 贈徐達顯等人 21 106.2.25 4,000元 水果 保安委員會劉專委永明贈送徐達顯等人 22 106.4.1 3,000元 水果禮盒 保安委員會劉專委永明贈送謝明峯等人 23 106.4.22 350元 咖啡豆 保安委員會劉專委永明贈劉萱蘋等人 24 106.4.30 3,600元 水果禮盒 保安委員會劉專委永明贈鄭美惠等人 25 106.6.25 3,500元 水果禮盒 保安委員會劉專委永明贈劉力行等人 26 106.7.1 3,500元 餐費 保安委員會劉專委永明宴請劉蓮娣等人餐敘 27 106.7.8 1,600元 便餐 保安劉專委永明宴請徐達顯等人餐敘 28 106.7.22 3,000元 水果禮盒 保安劉專委永明贈送劉永憐（即劉永鄰）等人聯繫用 29 106.9.4 3,900元 水果禮盒 保安委員會劉專委永明贈蔡李會等人 30 106.9.17 1,389元 綜合貝果、美式烤雞、鬆餅、鮮乳、優格、可樂果 贈劉萱蘋等人 31 106.10.8 540元 披薩 宴請施鈞元等人 32 106.10.12 2,200元 不詳 贈劉蓮娣等人 33 106.11.19 10,000元 餐費 保安委員會劉專委永明宴請劉達豐等人 34 107.1.16 4,000元 水果禮盒 保安委員會劉專委永明贈蔡李會等人 35 107.1.18 3,500元 蔥抓餅 保安委員會劉專委永明贈吳金暉等人 36 107.2.10 5,000元 水果禮盒 保安委員會劉專委永明贈吳金暉等人 37 107.2.12 1,800元 丸子 保安委員會劉專委永明贈林淑鸞等人 38 107.3.3 10,000元 餐費 保安委員會劉專委永明與劉達豐等人餐敘