臺灣臺北地方法院民事判決
109年度訴字第833號
原 告 祭祀公業鄭守義公
法定代理人 鄭建榮
鄭金癸
鄭偉信
訴訟代理人 黃英傑律師
林森敏律師
複 代理人 張立筠律師
被 告 鄭少梅
訴訟代理人 陳品鈞律師
被 告 江聿即臺北市私立華菂幼兒園
被 告 江道生
上 二 人
訴訟代理人 姚文勝律師
高鳳英律師
上列當事人間請求返還不當得利等事件，本院於民國111年1月19
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認原告就坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地上，臺北 市工務局56營字第51號營造執照及57使字第724號建築物使 用執照所示，即整編後門牌號碼臺北市○○區○○路0段000巷00 號（1樓），面積104.9平方公尺，構造為加強磚造之未辦保 存登記建物之所有權存在。
二、原告其餘之訴及其假執行之聲請均駁回。 三、訴訟費用由被告負擔15％，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、當事人能力：
㈠按祭祀公業條例於民國97年7月1日施行後，祭祀公業未依該 條例第21條、第22條規定向主管機關登記為祭祀公業法人者 ，仍不失為非法人團體，具備當事人能力，有最高法院97年 度第2次民事庭會議決議、98年度台上字第2089號、98年度 台上字第2437號、99年度台上字第1584號、99年度台上字第 1643號民事判決意旨可據。是以，原告雖未登記為祭祀公業 法人，仍屬非法人團體，有當事人能力。
㈡查臺北市私立華菂幼兒園（下稱華菂幼兒園）係江○○資設立 之私人幼兒園，其本身並非財團法人、亦非財團法人附設之 幼兒園，業據江聿所陳明，並有華菂幼兒園之設立許可證書 在卷可憑（見本院卷三第727、729、747頁），是以，華菂 幼兒園應為江聿設立之獨資商號，兩者實為同一。因華菂幼 兒園除江聿之外，並無其他出資者，至其教師、行政人員亦 僅係江聿之僱用人，並非與江聿共同組成華菂幼兒園之構成 員，故難認華菂幼兒園為非法人團體。原告以「江聿即臺北 市華菂幼兒園」為被告，並無違誤。
二、查己○○、戊○○、庚○○3人經派下員鄭○○等10人選任為原告管 理人，並經臺北市大安區公所以108年1月15日北市安文字第 1086000025號函准予備查（見本院卷一第211-213頁），該3 人為原告之法定代理人，代表原告起訴，並無不合。三、原告起訴時僅以丙○○為被告，起訴請求確認建物所有權存在 、給付不當得利及利息，嗣於訴訟繫屬中追加乙○○、江聿即 華菂幼兒園為被告，並數度變更訴之聲明（見本院卷二第40 7-408頁、卷三第551-552頁、卷四第592頁），最終聲明如 下開主張欄所示，核其追加、變更前後基礎事實同一，應予 准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠原告係鄭泰領、鄭有諒、鄭文得3人於日治時期所設立，該3 人於臺灣光復前即已死亡。被告丙○○之父鄭○○（原名：鄭○○ ）見有機可乘，未經派下員會議合法選任，即以原告之管理 人自居，並於原告所有之臺北市○○區○○段○○段000地號土地 （下稱系爭512地號）上，動用原告之資金建造如臺北市工 務局56營字第51號營造執照及57使字第724號建築物使用執 照所示，原門牌號碼臺北市○○○路0段00巷00弄00號、48-1號 、50號、50-1號，即整編後門牌號碼臺北市○○區○○路0段000 巷00號、30號2樓、同巷32號、32號2樓（面積共419.4平方 公尺），構造為加強磚造之未辦保存登記建物（下稱系爭30 號1樓、2樓、32號1樓、2樓建物，合稱系爭建物）後，於57 年間無權代表原告，將其中之系爭30號1樓、30號2樓、32號 2樓建物賣與訴外人王林○○、王○○、陳鄭○○、劉○○等人，締 結通謀虛偽之買賣契約，再由王林○○等人於63、64年間賣回 鄭○○，由鄭○○之配偶鄭○○、子女鄭○○、鄭○○出名登記為納稅 義務人，藉以侵占原告財產。
㈡嗣鄭人彰、丙○○及其家人即持續無權占有系爭建物，於77年 間起將系爭建物出租予被告江○供作華菂幼兒園之營業處所 迄今。另丙○○及其家人自99年間起，分別將系爭建物出賣予
江聿之父即被告乙○○擔任負責人之道生股份有限公司（下稱 道生公司）、其親屬擔任負責人之津嶺物業股份有限公司（ 下稱津嶺公司），再由乙○○之妹即訴外人江○○、女兒即江○ 、訴外人江○、江○、江○等人先後登記為納稅義務人，最後 於109年5月20日將系爭建物全數贈與乙○○，由乙○○登記為納 稅義務人，並承受丙○○等與江○間之租約，擔任出租人即間 接占有人迄今。因原告之訴訟代理人黃○○律師受任清理原告 財產時，發現上情，並於108年5月間發函予華菂幼兒園，乙 ○○隨即於同年7月間與黃英傑律師密集洽談買受系爭建物之 事宜，是以，乙○○及其親屬均明知系爭建物並非丙○○及其家 人所有，並非善意第三人，無從取得系爭建物之所有權。 ㈢為此請求確認原告對系爭建物之所有權存在，並依民法第179 條規定，請求江○給付自原告109年7月21日民事追加起訴狀 繕本送達翌日起之不當得利，請求丙○○給付104年1月20日至 108年9月7日之不當得利。聲明如下：
⒈確認原告就系爭建物之所有權存在。
⒉被告甲○○○○○○○○○○○○應自原告109年7月21日民事追加起訴 狀繕本送達翌日起至騰空遷讓返還前項房屋之日止，按月 給付161,111元予原告。
⒊被告丙○○應給付原告2,749,114元，及起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒋就聲明⒉、⒊部分，如受有利判決，願供擔保，請准宣告假 執行。
二、被告丙○○、江○即華菂幼兒園、乙○○辯以：鄭○○於臺灣光復 初期即已被原告全體派下選任為管理人，自有代表原告全體 派下之權限。系爭建物於56年間興建當時，原告並無資金可 供用以建設，全由鄭○○自己出資興建，故系爭建物應為鄭○○ 所有，建造執照上所載起造人名義則與所有權之歸屬無涉。 鄭人彰於57年間已代表原告將系爭30號1樓、30號2樓、32號 2樓建物之事實上處分權出賣予王林○○、王○○、陳鄭○○、劉○ ○等善意第三人，該等善意第三人既已取得事實上處分權， 原告不得再主張權利，其起訴請求確認所有權，亦無確認利 益。嗣因系爭1樓、2樓、32號2樓建物未能辦理所有權第一 次登記，王林○○等主張解除買賣契約，為免原告遭到求償， 鄭○○遂出資買回，由配偶鄭○○、子女鄭○○、鄭○○等人作為納 稅名義人，這是為了解決原告與他人的紛爭，並非通謀虛偽 意思表示，屬於合法有效的交易。自77年間起，鄭○○及其親 屬即常年將系爭建物出租予乙○○、江○等人，供作華菂幼兒 園營業使用，並於99年、108年間逐步出售予乙○○、江○及其 親屬、家族企業等，經乙○○家屬、家族企業內部多次交易後
，現今系爭建物均為乙○○所有，並由江○經營華菂幼兒園使 用。乙○○、江○及其親屬、家族企業均為善意第三人，其等 既已出資購買系爭建物，應受保護。況且，自系爭建物出賣 以來，原告逾50年均未行使權利，且原告更以108年9月28日 派下現員大會決議：「512地號全部地上物本公業不主張權 利，由買方自行與主張權利之人處理」，其行為足使被告正 當信任原告不欲行使權利。今原告再行起訴，顯為權利濫用 等語。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不 利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：
㈠查原告所有之系爭512地號上，有系爭建物存在；系爭建物係 於56年6月12日經臺北市政府工務局核發56營字第51號營造 執照後，於同年6月16日動工建築，於57年6月22日竣工，同 年7月16日獲發57使字第724號使用執照，但均未辦理保存登 記，其整編前、後門牌號碼、面積如下表所示： 代號 門牌號碼（整編前／後） 面積（㎡） 1 系爭30號1樓建物 （前）臺北市○○區○○○路0段00巷00弄00號 104.9 （後）臺北市○○區○○路0段000巷00號 2 系爭30號2樓建物 （前）臺北市○○區○○○路0段00巷00弄0000號 104.9 （後）臺北市○○區○○路0段000巷00號2樓 3 系爭32號1樓建物 （前）臺北市○○區○○○路0段00巷00弄00號 104.9 （後）臺北市○○區○○路0段000巷00號 4 系爭32號2樓建物 （前）臺北市○○區○○○路0段00巷00弄0000號 104.9 （後）臺北市○○區○○路0段000巷00號2樓 總和 419.6 上開各情，兩造均不爭執（見本院卷三第156-157頁），且 有系爭512地號之登記資料及人工登記謄本（見本院卷一第1 9、447-459頁、卷三第49-71頁、卷四第597-598頁）、上開 營造執照及使用執照存根（見本院卷一第221、223頁）、營 造執照及使用執照卷宗影本（見本院卷二第185-251頁）、 臺北市稅捐稽徵處大安分處109年4月24日北市稽大安甲字第 1095403312號函（見本院卷一第461-462頁）、同分處110年 7月5日北市稽大安甲字第1105406250號函及所附契稅查定表 、房屋稅籍紀錄表（見本院卷四第33-63頁）在卷可詳，堪 予認定。
㈡原告之派下員及財產：
⒈按祭祀公業條例係於96年12月12日公布，97年7月1日施行 ，同條例第4條第1、2項規定：「本條例施行前已存在之 祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者 ，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男 系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或 未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下 員」。因臺灣之祭祀公業係屬派下全體公同共有財產之總 稱，其設立方式，依習慣固有以太祖為享祀人而採取廣泛 之族人為其範圍，或以最近共同始祖為享祀人，將其範圍 限於家產分割當時，或分財後不久所成立各家之親屬。惟 不論何者，原則上均須為祭祀公業之設立人及其繼承人始 得為派下員，除此之外之人，則無從加入而成為派下（法 務部編《臺灣民事習慣調查報告》第754-756、782-783頁）
。
⒉查鄭○○（清道光26年［日本弘化3年、民前66年］生，日治大 正12年［民國12年］5月24日卒）、鄭○○（清同治3年［日本 元治元年、民前48年］1月21日生，日治昭和6年［即民國20 年］10月12日卒，因同宗內尚有同名同姓者，以下稱「鄭○ ○」而未特別標明者，均指此人）、鄭○○3人（生卒年不詳 ）於日治時期大正7年（即民國7年）1月19日向鄭○○購買 系爭512地號，並登記為共有，嗣於大正10年（即民國10 年）2月21日由鄭○○等3人簽立祭祀公業設定合約字，共同 設立系爭祭祀公業，並共同擔任管理人，有日治時期土地 登記謄本在卷可稽（見本院卷一第19-41頁、卷三第49-71 頁），且為兩造所不爭執（見本院卷三第156頁），堪信 屬實。鄭○○之直系血親卑親屬如附件二，鄭○○之直系血親 卑親屬如附件三，各有戶籍資料在卷可查（見本院卷一第 43-64頁、卷二第88-111頁、卷三第219-266頁）。原告現 今之派下全員系統表如附件一，其中鄭○○、鄭○○、鄭○○、 鄭○○、鄭○○、丁○○等6人有原告之派下權一節，兩造並無 爭執（見本院卷四第585頁）。鄭○○及其直系血親卑親屬 則查無戶籍資料，有臺中市○○區000○0○00○○市○○○○000000 0000號函在卷可憑（見本院卷一第65頁）。因鄭有諒之子 孫鄭○○、鄭○○、鄭○○之孫鄭○○等3人未列入原告之派下員 名冊，兩造就其派下權存否有爭議，以下析述之。 ⒊鄭○○、鄭○○部分：
⑴按祭祀公業設立人之男系子孫，倘出贅並冠妻姓者，應 喪失派下權，其出贅後所生之子縱使仍從本姓，仍無從 自該出贅者繼承本家之派下權，有最高法院94年度台上 字第1868號、108年度台上字第1867號民事判決意旨可 據。
⑵鄭○○之子鄭○○因與高○○結婚，冠妻姓改名為高鄭○○，其 列名於高○○戶內，但未擔任戶長（見本院卷三第259頁 ），可見鄭○○是高○○之贅夫，其因招贅冠以妻姓，即喪 失原告之派下權。鄭○○於出贅後與高○○生有一子鄭○○， 鄭○○雖未從高姓、仍從鄭姓，且於高○○戶內之稱謂列為 「家屬」，惟因其父鄭明能已喪失派下權，鄭○○亦無從 繼承取得原告之派下權。
⑶至原告所引用內政部99年12月21日內授中民字第0990038 407號函所稱：「依臺灣舊有民事習慣如男子被招贅，… …其後代子孫仍從父姓者，似不喪失對本生家之派下權 」之部分（見本院卷三第269頁），與前開最高法院判 決意旨不合，無從援引。又證人鄭月桂雖證稱：鄭明能
是原告的派下，簿子上有他的名字等語（見本院卷三第 377頁），但這只是鄭月桂個人的意見，至於所謂「簿 子」究竟具體記載為何？現今已無從查考。況且，縱使 派下名冊內有記載，仍有記載錯誤的可能。因此，應以 上述最高法院判決之見解為準。
⑷原告72年4月30日〈規約書〉第5條第1項雖規定：「五、本 公業派下權之繼承規定如左：⒈本公業派下權以派下員 所傳男性直系卑親屬冠鄭姓者為限。…」（見本院卷一 第109頁），此非鄭明能出贅當時之規約，且該規約是 規定派下權之「繼承」，而非賦與或創設派下權。鄭明 能既因冠妻姓喪失派下權，鄭瑾高即無由繼承派下權， 亦無從依上開規約約定，特別取得派下權。
⑸又原告現今之派下中，鄭添福之孫鄭維德、鄭陳成、己○ ○、鄭建明、鄭敬騰、曾孫女鄭宇真、鄭宇婷、曾孫鄭 宇峰、鄭水柱之女戊○○、鄭世英之子庚○○、鄭偉俊雖出 具同意書，聲明鄭明能、鄭瑾高漏列為派下，依祭祀公 業條例第17條規定，同意辦理更正將之補列入（見本院 卷四第281-301頁），但此項更正並無溯及效力，不影 響前述判斷。
⑹是以，鄭明能、鄭瑾高均非原告之派下。 ⒋鄭山塗部分：
⑴按原具派下員資格之男系子孫而被招婿者，倘仍從本姓 ，並不成為妻家之血親或同宗，仍與其本生家有同宗或 血親關係，倘無規約或規約未規定者，該派下員資格不 因而喪失，從其本姓而具繼承派下權利之直系血親卑親 屬，自得因繼承而為該祭祀公業之派下員，此有最高法 院109年度台上字第2992號民事判決意旨可據，寡婦於 夫死後在夫家招夫者，該招夫之地位與招婿相同，應作 相同之解釋。
⑵鄭泰領之子鄭連蒲先於大正10年（民國10年）11月28日 死亡，鄭泰領則於大正12年（民國12年）5月24日死亡 （見本院卷一第45頁），鄭連蒲之子鄭山塗因而代位繼 承鄭泰領之派下權。嗣鄭山塗雖於昭和19年（民國33年 ）因與王陳玉燕結婚而自本家除籍（「婚姻ニ付除籍」 ，見本院卷三第239頁），且王陳玉燕則始終冠以亡夫 王加令之王姓，並未因與鄭山塗結婚而改冠鄭姓，鄭山 塗於婚後亦未擔任戶長，而是列為王陳玉燕與王加令之 子即戶長王琇螢之繼父（見本院卷三第241、247頁）， 據此可知，鄭山塗係因王陳玉燕於王加令死亡後招夫而 結婚。然而，鄭山塗始終未改鄭姓、亦未冠以妻姓。是
以，鄭山塗應仍有原告之派下權。
⑶被告乙○○、江聿即華菂幼兒園雖主張：招夫招婿既已入 贅他家，當然喪失對於本家財產之繼承權等語，並執臺 灣高等法院109年度重家上字第15號民事判決、法務部 法律決字第0970023767號函、《臺灣民事習慣調查報告》 意旨為據（見本院卷三第481-499頁），惟上開論據屬 於下級法院見解、行政機關函釋或學術論著，與最高法 院判決見解相違之部分，應不足據以為相反之論斷。 ⒌又本院前以104年度訴字第84號判決認定：鄭進益等33人並 非原告設立人鄭文得之子孫，判決確認其等對於原告之派 下權不存在，並經臺灣高等法院以106年度重上字第284號 判決駁回上訴而告確定（見本院卷一第157-201頁）。據 此，該鄭進益等33人之直系血親尊親屬即附件一所示之鄭 名芳、鄭明順、鄭銘日、鄭銘通、鄭籐、鄭有諒（民前2 年生，非設立人鄭有諒）、鄭有卿（下稱鄭名方等7人） ，均亦非鄭文得之子孫，應無派下權。
⒍鄭月桂、鄭添福、鄭水柱、鄭人彰、鄭士英等5人雖於63年 3月15日與鄭名方等7人共同簽署〈祭祀公業鄭守義公設定 合約書〉，內載：上開締約人「今協議祖先祭祀為目的， 將所有祭祀公業鄭守義公（即三界公）之土地設定者兼管 理人鄭泰領、鄭有諒、鄭文得名義，因前設定者兼管理人 已亡故，今重新辦理登記者及管理人選出壹拾叁名為派下 ，向主管機關申辦有關一切事項，該末記之土地不是壹拾 叁名所有，所有權是鄭守義公派下全體所有確實無誤，日 後該土地出租或出售或預定道路徵收時，已收入款項全部 歸祭祀公業祭祀用及地價稅、房捐稅等，以期永遠祭祀不 絕，此事乃歷代子孫派下之人確認，遵重德義不敢生出紛 爭，因恐口無憑特立此合約書……」（見本院卷二第13-18 頁）。惟查，原告係於日治時期由鄭泰領、鄭有諒、鄭文 得出資設立，並非因上述〈設定合約書〉而設立，鄭名方等 7人實際上又未出資捐助財產，自無從憑上開〈設定合約書 〉原始取得派下權，亦無從憑以嗣後加入取得派下權。同 時，鄭山塗之派下權亦不因其他派下於其死亡後簽署上述 〈設定合約書〉而告喪失。
⒎原告於民國63年以降經臺北市政府民政局備查之派下全員 名冊中，雖載有鄭名方等7人之名（見本院卷二第59-60頁 ），惟該備查程序並無確定私權之效力，原告於前開判決 確定後，亦已更正派下現員名冊、派下全員系統表，註明 其等無派下權，經臺北市大安區公所以107年12月14日北 市安文字第1076034852號函准予備查（見本院卷一第203-
209頁）。至鄭山塗因早已於62年死亡，嗣後備查之名冊 、系統表中縱未記載鄭山塗之名，亦不影響其派下權。 ⒏據此，鄭月桂、鄭添福、鄭水柱、鄭人彰、鄭士英、丁○○ 、鄭山塗為原告之派下員，至於鄭名方等7人、鄭明能、 鄭瑾高則非原告之派下員，堪以認定。
㈢原告之管理人：
⒈按祭祀公業之財產雖為全體派下員公同共有，惟選任公業 管理人，並非公同共有財產之處分，尚不適用民法第828 條第3項（98年1月23日修正前之同條第2項）規定，毋庸 由派下員全體同意為之，此有最高法院69年度台抗字第83 號民事裁定、69年度台上字第465號、69年度台上字第883 號民事判決意旨可參。實則，依臺灣之習慣，祭祀公業管 理人係由派下員總會選任產生，如規約有規定者，依規約 選任之，如無規約者，由派下員以多數決選任之，業據《 臺灣民事習慣調查報告》第772-779頁所指明，且有最高法 院82年度台上字第170號、97年度台上字第1625號、98年 度台上字第1085號、102年度台上字第1264號民事判決意 旨可據。又祭祀公業年代咸亙久遠，人物全非，遠年舊物 ，每難查考，致涉有「證據遙遠」或「舉證困難」之問題 。於此情形，當事人自得依民事訴訟法第277條但書規定 ，主張以「證明度減低」之方式，減輕其舉證責任。苟當 事人之一造依該方式提出相關之證據，本於經驗法則，可 推知其與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明，他 造欲否認其主張，即不得不更舉反證以證明之，此有最高 法院99年度台上字第1264號、100年度台上字第2268號民 事判決意旨可據。
⒉查原告之設立人鄭有諒生前曾擔任管理人，鄭有諒去世後 ，改由其子鄭明慶擔任管理人。嗣臺灣光復、鄭明慶去世 （按：即37年8月27日，見附件三）後某日，因無人可管 理原告之事務，鄭明慶之女鄭月桂鑑於自己身為女性，不 諳事務，而派下鄭人彰（原名：鄭文章）較有學問，遂委 請鄭人彰接任管理人，並將鄭有諒、鄭明慶所保管之派下 名冊、土地權狀、印章等交予鄭人彰，當時原告之派下員 10餘人亦在場見證，雖無開會選舉投票，但眾人均同意而 未為異議等情，業據鄭月桂到庭證述明白（見本院卷三第 369-375、378頁），經核鄭月桂之證述合乎常情，其雖未 能指明開會、交接之日期，惟就此逾70年前之事，縱使印 象模糊，亦屬平常，未可以此推翻證述之可信度，況且， 鄭月桂身為派下，亦未見其與鄭人彰有何特別之利害關係 ，應無曲意袒護鄭人彰之動機，堪信鄭月桂所述屬實。據
此，原告之派下員既已到場見證，亦未當場表示異議，應 認為已表示同意選任鄭人彰為管理人。
⒊至就上述同意鄭人彰擔任管理人之「派下員10餘人」之人 別，原告訴訟代理人黃英傑律師詢以：「鄭有諒這房的子 孫，有何人來？」證人鄭月桂答稱：「當時我和我媽媽鄭 林巧去，其他人我就不認識，但是是派下，都是親堂」（ 見本院卷三第372頁），惟參諸附件一至三，原告當時有 權之派下鄭添福、丁○○、鄭水柱、鄭士英均為鄭泰領之子 孫，與鄭月桂關係較遠，鄭月桂因為較不熟悉而無法逐一 指明，亦屬平常，不足以證明鄭添福等人均未到場。參諸 後述鄭添福、丁○○、鄭水柱、鄭士英長年配合鄭人彰簽署 各項文件，未曾質疑鄭人彰之管理人資格之情，堪信當時 鄭添福、丁○○、鄭水柱、鄭士英應有到場與會並表示同意 ，以此加計鄭月桂、鄭人彰2人合計6人，已占原告當時派 下員之多數，縱使未能確定鄭山塗曾否參與上述交接過程 ，亦已足生合法選任之效力。鄭月桂雖未指明鄭明能曾參 與交接過程（見本院卷三第372-373頁），惟鄭明能已因 出贅冠妻姓而喪失原告派下權，業經認定如前，則鄭明能 曾否與會均無關宏旨。據此，鄭人彰應已於37年間被選任 為原告之管理人。
⒋原告雖執系爭512地號土地之35年7月27日臺灣省土地關係 人繳驗憑證申報書為證，主張當時原告之管理人為鄭金木 、鄭甘堂2人，並非鄭人彰（見本院卷三第391頁），惟該 申報書是鄭金木、鄭甘堂自行製作提出，只能證明該2人 曾以原告管理人自居，並無法證明該2人曾經原告派下合 法選任。況且，該申報書作成當時，鄭金木之父親鄭添福 仍然在世（參附件二），鄭金木尚未繼承原告之派下權， 鄭甘堂則不在原告提出之派下全員系統表內（附件一）， 該2人當時均非派下員，應無擔任原告管理人之理。是以 ，上開申報書並不足以否認鄭人彰獲選為原告管理人之事 實。
⒌鄭月桂、鄭添福、鄭水柱、鄭人彰、鄭士英、丁○○及鄭名 方等7人嗣於64年間簽署同意書，記載：「茲經全體派下 一致承諾推選鄭人彰為管理人，對內對外綜管本祭祀公業 有關一切事宜，並處理本祭祀公業辦理登記之一切行為， 合據同意書為執。」（見本院卷二第43-44頁），鄭人彰 據此向臺北市政府民政局申請辦理管理人登記，臺北市政 府民政局於64年5月21日以北市民三字第7155號函核准登 記公業之管理人為鄭人彰（見本院卷二第39-48頁）。上 述同意書係為辦理登記程序而出具之書面，其性質係追認
、表彰過往已選任之事實。況且，縱或是在64年間重新選 任，也不代表認定鄭人彰在此之前從未被選任為管理人。 相反地，憑此書面之簽署，益徵鄭月桂等6人確曾同意選 任鄭人彰為管理人之事實確屬真實可信。
⒍又鄭山塗已於62年1月30日死亡，其子鄭金長則早於38年12 月12日即夭折，此外鄭山塗別無其他子孫可繼承派下權（ 見附件二），是以，鄭山塗自然不可能簽署上述64年同意 書，欠缺鄭山塗之簽名，並不影響該64年同意書之可信性 。另外，原告既自承迄今未能查得鄭文得之戶籍資料（見 本院卷一第9頁），又未能證明鄭文得之子孫有幾人、其 中有幾人曾取得原告之派下權，則原告主張：選任鄭人彰 為管理人時，未得鄭文得子孫同意，應屬無效云云（見本 院卷四第21頁），應無可採。
⒎據此，鄭人彰於37年間已被合法選任為原告之管理人，應 可認定。
㈣系爭建物出資者及所有權歸屬：
⒈按自己出資興建建物者，毋待辦理所有權第一次登記，即 原始取得建物之所有權，是以，建物所有權應歸屬於實際 出資者，並非專以建造執照上所載起造人為斷，固有最高 法院41年度台上字第1039號、69年度台上字第1581號、96 年度台上字第2851號民事判決意旨可據。惟為他人代墊興 建費用時，應由代墊者或他人原始取得所有權，應視該他 人與代墊者間之關係為何、代墊者欲將建物所有權歸於何 人、代墊者嗣後有無收回代墊款項等情，依個案情節認定 之。
⒉查鄭人彰於56年間為替原告籌措經費興建國姓廟、繳納地 價稅，而當時原告之財產未出租，且無其他收入，遂決定 於系爭512地號上興建系爭建物後變賣籌款，當時因原告 缺乏資金，派下亦缺錢，建築費用均由鄭人彰給付等情， 業經證人鄭月桂證述明白（見本院卷三第370-371、375-3 77頁）；參以證人李金盛所證述：其於系爭建物工程之最 後階段時，曾承作系爭建物之地板工程，是由鄭人彰簽發 自己為發票人之七信支票給付工程款，當時工地大小事務 均由鄭人彰之女即被告丙○○出面處理等情（見本院卷三第 274-277頁）；另參酌證人鄭政芳（即鄭人彰之子）證稱 ：鄭人彰以往從事營造業，擔任工頭，向營造廠承包工程 ，系爭建物興建時，鄭人彰會在工地指揮工人施工，也是 由鄭人彰出錢等語（見本院卷三第278-279頁），可知系 爭建物興建時，是由鄭人彰先行墊付工程款。
⒊惟據下列事證可知，鄭人彰只是為原告代墊系爭建物之工
程款，嗣後業已收回代墊款項：
⑴系爭建物於56年6月12日經臺北市政府工務局核發56營（ 肆）（信）字第51號營造執照，並於57年3月5日准許展 延工期，其業主記載為原告，並註明「（管理人：鄭泰 鋏［按：當係鄭泰領之誤］、鄭文得、鄭有諒）」（見本 院卷二第187-189頁）；系爭建物完工後，則經臺北市 政府工務局於57年7月16日核發57使字第724號使用執照 ，業主仍記載為原告（見本院卷一第273頁、卷二第245 頁），可見鄭人彰前後辦理相關行政程序時，均係以原 告為業主，其未曾以業主自居。
⑵次查鄭人彰於63年3月15日所共同簽署之〈祭祀公業鄭守 義公設定合約書〉中關於財產之「土地標示」項下末款 記載：「台北市大安區坡心段……同所七一九番 一、田 五厘五毛五糸（現在已建公寓四戶，三界公保留一戶， 三戶已售作為工程費及興建國姓廟部分，土地無出售， 土地出租四分之三）」（見本院卷二第13-18頁），其 中「台北市大安區坡心段七一九番」為系爭512地號重 測前之舊地號（見本院卷一第19頁），「公寓四戶」即 指系爭建物而言，可見鄭人彰主觀上亦認定系爭建物為 原告之財產。
⑶鄭人彰與鄭月桂、鄭士英、鄭金木（鄭添福子，於鄭添 福死亡後為派下）及鄭名方等7人（或其後人）於72年4 月12日簽署〈同意書〉，約定：原告管理人鄭人彰「守業 公業之財產，自民國56年9月15日迄今，代公業財產支 出各種費用計新台幣柒佰萬元整，於出售土地之尾款中 扣抵，絕無異議」，並由謝新平律師擔任見證人（見本 院卷二第19-20頁）。嗣原告於72年5月10日將臺北市大 安區通化段六小段之9筆土地以67,399,180元之總價賣 予他人，有不動產買賣契約書在卷可憑（見本院卷一第 123-133頁）。其後，鄭人彰於78年12月19日發函予原 告派下稱：「一、本人為祭祀公業管理人，鄭守義公管 理人，前經於七十二年四月十一日下午二時於台北市安 和路二四七巷十二號召開派下員會議，經決議出售土地 所得價金支付管理人代支款新台幣柒佰萬元正，有記錄 可證。二、查管理人代支款柒佰萬元整，迄今未給本人 ，今委託謝新平律師向法院提存所領取土地補償費新台 幣捌佰肆拾壹萬壹仟捌佰伍拾元整，本人依法請謝律師 代扣柒佰萬元代支款，請謝律師代保管，餘款由派下員 分配，請文到五日內前往謝律師事務所…領取。」（見 本院卷一第139頁）。據此可知，鄭人彰於78年間已收
回其自56年以來為原告代支款項共7,000,000元。 ⑷被告雖否認鄭人彰已收回代墊款，辯稱：派下未必同意 鄭人彰扣款，謝新平律師亦未必同意協助扣款，故78年 12月19日函文不足證明鄭人彰已收回代支款云云（見本 院卷三第554-555頁），惟被告並未爭執上開78年12月1 9日函文之真正（見本院卷三第554-555頁），鄭人彰倘 未先與謝新平律師商定扣款事宜，應無發函告知派下之 理；且鄭人彰若未能如願收回鉅額之代支款，衡情自當 另為協商、甚或起訴請求，應無突然放棄主張權利之可 能，惟既無任何事證顯示鄭人彰嗣後就代墊款另有其他 主張權利之行為，應可認定鄭人彰於發函當時確已確實 收回代支款。被告空言派下或謝新平律師反對扣款，全 未舉證證明，難認屬實。
⑸鄭人彰於78年間已收回其自56年以來為原告代支款項共7 ,000,000元，依現有資料雖無代支款之逐筆明細，惟鄭 人彰在前述〈同意書〉、78年12月19日函文中均未明示保 留某部分代支款而不請求，應認該7,000,000元係其結 算後之全部代墊款金額，始為合理，系爭建物於56至57 年間興建時代墊之工程款，自應包括在內。
⒋是以，鄭人彰因擔任原告管理人，於56至57年間為原告代 墊系爭建物之工程款，並非基於為自己出資之意思所為， 實係欲將系爭建物作為原告之財產，再行轉賣籌措經費以 供原告建廟祭祀、或繳納稅費使用，且鄭人彰嗣後已於78 年間自原應歸屬於原告之補償費中收回代支款，應認系爭 建物係由原告出資興建，由原告（即其全體派下員）原始 取得系爭建物之所有權。
㈤系爭30號1樓、30號2樓、32號2樓建物部分： ⒈按違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產 所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應 認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人， 有最高法院67年度第2次民事庭庭長會議決定㈠意旨可據。 又祭祀公業之財產，為全體派下公同共有，有最高法院65 年度第2次民事庭庭長推事總會決議㈢意旨可據。在64年7 月24日土地法第34條之1公布施行以前，除規約另有規定 外，財產之處分應依民法第828條第2項（今已移列第3項 ）規定，由公同共有人全體共同為之。待64年7月24日土 地法第34條之1公布施行後，依同條第5項、第1項規定， 由其人數過半數、潛在應有部分比例（即派下權比率）過 半數行之，其潛在應有部分比例逾2/3者，人數不予計算 ，有最高法院84年度台上字第68、238號、109年度台上字
第2951號、110年度台上字第625號民事判決意旨可參。因 土地法第34條之1並無溯及適用之明文規定，應不得適用 於該條公布施行前之財產處分行為。又祭祀公業之管理人 依習慣就公業之財產僅有保存、利用及改良行為，本身並 無處分財產之權限（參《臺灣民事習慣調查報告》第774-77 7頁）。但派下員得以土地法所定人數、潛在應有部分比 例同意授與處分財產之代理權予管理人，管理人所為之處 分行為，因而對派下員全體發生效力，所謂「同意」者， 並不於行為當時者為限，即於事前之允許或事後之追認， 或以明示或默示方式為之，均無不可，更不以文書證之為 必要，不論以任何方法，凡能證明公同共有人已為同意即 可，此有最高法院92年度台上字第2054號民事判決意旨可 憑。
⒉查鄭人彰代表原告，於57年4月27日將系爭30號1樓建物以2 95,000元賣予訴外人王林桂馥、王錫廷；於同年4月29日 將系爭30號2樓建物以260,000元賣予訴外人陳劉月嬌；再 於同年5月1日將系爭32號2樓建物以285,000元賣予訴外人 劉潤心，並分別將系爭512地號之應有部分1/4出租予上開 各組買受人，有不動產買賣契約3份在卷可憑（見本院卷 一第307-312、321-327、341-346頁），且為兩造所不爭
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