臺灣臺北地方法院刑事判決
110年度訴字第966號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 鄭家偉
（現於法務部○○○○○○○○執行強制戒治中）
指定辯護人 本院公設辯護人曾德榮
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第26446號），本院判決如下：
主 文
鄭家偉犯如附表「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表「罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑拾年。扣案realme廠牌之行動電話壹具(內含門號0000000000號SIM卡壹張)沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬柒仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實
一、鄭家偉明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所 定之第一、二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第 一級毒品、販賣第二級毒品以營利之犯意，以其所有realme 廠牌之行動電話1具(搭配門號0000000000號SIM卡1張）作為 聯繫販毒之工具，分別於附表「交易時間」欄所示時間，在 附表「交易地點」欄所示之地點，販賣附表「交易標的及價 格」欄所示之毒品、數量與陳金旺及羅文良，並收取價金。 嗣經警針對鄭家偉所持用之上開門號進行通訊監察，於民國 110年9月7日下午5時34分許，在新北市○○區○○街0巷0號前拘 提鄭家偉，並扣得realme廠牌之行動電話1具(搭配門號0000 000000號SIM卡1張）。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣臺北地方檢察署【 下稱臺北地檢署】檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159 條之5 第1 項、第2 項有明文規定。經查，本判決以下 所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞
證據，惟檢察官、被告鄭家偉及其辯護人於本院準備程序、 審理中均同意有證據能力（本院110年度訴字第966號卷【下 稱本院卷】第99頁至第101頁、第223頁至第224頁），且迄 至本院言詞辯論終結前亦未就證據能力聲明異議，本院審酌 此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過 低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定 ，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證 據能力。
二、又本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，復 無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得 ，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為 證據之情形，而檢察官、被告及其辯護人復未於言詞辯論終 結前表示異議，復經本院於審理期日依法進行證據之調查、 辯論，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，均認具有證據 能力。
貳、認定犯罪事實之理由與依據
一、上開犯罪事實，業據被告鄭家偉於警詢、偵查、本院準備程 序、審理中均坦承不諱（臺北地檢署110年度偵字第26446號 卷【下稱偵卷】第29頁至第37頁、第290頁至第294頁，本院 卷第94頁至第97頁、第223頁、第229頁），核與證人陳金旺 、羅文良於警詢及偵查中之證述大致相符（偵卷第56頁至第 62頁、第69頁至第80頁、第249頁至第253頁、第276頁至第2 78頁），並有被告與證人陳金旺、羅文良間之通訊監察譯文 內容、證人陳金旺持用之行動電話門號0000000000號之通聯 調閱查詢單、證人羅文良持用之行動電話門號0000000000號 之通聯調閱查詢單（偵卷第47頁至第49頁、第51頁至第54頁 、第147頁至第151頁、第153 頁至第195 頁）等資料在卷可 憑，復有扣案realme廠牌之行動電話1具(搭配門號00000000 00號SIM卡1張）可資佐證，足認被告前開任意性自白，核與 事實相符。
二、又買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，既係非可公然為之之 違法行為，當亦無公定價格，除被告坦承犯行或價量俱臻明 確外，實難以察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之 方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。而毒品危害防制 條例第4 條販賣各級毒品罪，以意圖營利而就毒品賤買貴賣 為主觀構成要件，「意圖營利」與「獲利」（營利意圖之實 現）別為二事，前者係主觀構成要件之認定，不問事實上是 否果有獲利，祇須構成要件行為，係出於營求利益之主觀意 圖即足。經查，被告於本院準備程序中自承：我就是賺點自 己吃的，可以抽1、2支菸，如果人家給我0.3公克，我就給
對方0.25公克，我會自己抽一點起來吃等語（本院卷第97頁 ），足認被告確有自販賣毒品行為中獲利，益徵被告如附表 所示之犯行，確有販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命以營利之意圖甚明。
三、綜上所述，本件事證明確，被告確有如附表編號1、2所示販 賣第一級毒品海洛因犯行、如附表編號3至9所示販賣第二級 毒品甲基安非他命犯行，事證已臻明確，自應依法論科。參、論罪科刑
一、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2 項第1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品，依法不 得販賣及持有。是核被告所為，就附表編號1、2部分，均係 犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附 表編號3至9部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販 賣第二級毒品罪。又被告各次販賣第一級毒品、第二級毒品 前所持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為其各次 販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告所犯前揭各次 販賣第一級毒品犯行、販賣第二級毒品犯行，其犯意分別， 行為互殊，應予分論併罰。
二、刑之加重減輕
㈠、被告前因違反毒品危害防制條例案件，分別經法院判處有期 徒刑6月、3月、7月、8月確定，並經法院裁定應執行有期徒 刑1年5月確定，於107年7月26日入監執行，於108年9月3日 縮短刑期假釋付保護管束，於109年1月29日保護管束期滿， 未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢等情 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可查(本院卷第35 頁至第36頁)，是被告於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故 意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，本院審酌被告 所犯本案與前案之犯罪原因均與毒品有關，且被告前案係犯 持有毒品、施用毒品案件，而本案則為販賣毒品案件，足見 被告對毒品犯行具有特別惡性及刑罰反應力薄弱之情，認適 用刑法第47條累犯加重之規定並無罪刑不相當之情事，除法 定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，餘均應依刑法 第47條第1項之規定加重其刑。
㈡、按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪 於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中 均有自白而言。經查，被告就其所犯如附表編號1、2所示之 販賣第一級毒品犯行，以及其所犯如附表編號3至9所示販賣 第二級毒品犯行，於偵查、本院準備程序及審理中坦承犯行 ，業如前述，故就被告所犯附表編號1至9部分，均應依毒品 危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
㈢、次按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑」，經查，被告雖於警詢中供稱其 曾向周柏儒、徐瑩良、陳俊傑等人購買毒品，惟經本院函詢 新北市政府警察局海山分局、臺北地檢署有關有無因被告供 述而查獲共犯或上游一節，業經新北市政府警察局海山分局 函覆「有關徐瑩良、陳俊傑、周柏儒等人涉嫌販賣毒品犯行 ，尚在追查中」等情，而臺北地檢署則函覆「本署並未因被 告之供述而查獲徐瑩良等人」等情，此有新北市政府警察局 海山分局111年1月25日新北警海刑字第1113944236號函、臺 北地檢署111年1月27日北檢邦調110偵26446字第1119008707 號函(本院卷第137頁、第151頁)附卷可參，則依現存證據， 尚難認檢調單位有因被告之供述而查獲共犯或上游，而有毒 品危害防制條例第17條第1項之規定減刑之適用。至被告之 辯護人雖於本院審理中主張被告已就其向上游徐瑩良等人購 買毒品一事明確指證，認係承辦員警行政怠惰，應為有利被 告之認定云云，惟依上開函覆資料可知，新北市政府警察局 海山分局仍有持續追查，僅目前尚無結果，故辯護人前開主 張尚難採憑。
㈣、再按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必其犯罪之情狀顯可 憫恕者，認科以法定最低刑度仍嫌過重者，始得為之。而所 謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必須犯罪另有特殊之原因與環 境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定 最低度刑期猶嫌過重者而言。經查，被告所為販賣第一級毒 品、販賣第二級毒品犯行固值非難，惟審酌被告如附表所示 各次販賣毒品之數量及金額非鉅，交易之對象僅陳金旺、羅 文良，所賺取亦僅係量差供已施用，與一般通常情形之販賣 毒品係為求鉅額獲利，或查獲之毒品多達數百、數千公克之 情形有別，犯罪情節尚屬輕微，其因一時失慮而為此部分犯 行，以被告所犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級 毒品罪，其法定期為死刑、或無期徒刑，得併科新臺幣(下 同)3,000萬元以下罰金，另其所犯毒品危害防制條例第4條 第2項之販賣第二級毒品罪，其法定刑則為無期徒刑或10年 以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金，被告所犯如附 表所示之犯行，縱依毒品危害防制條例第17條第2項之規定 減輕，與其犯罪情節相較，仍屬情輕法重，客觀上足以引起 一般同情，顯有堪以憫恕之處，本院認縱處以依偵審自白規 定減輕後之法定最低刑度，猶嫌過重，爰均依刑法第59條之 規定減輕其刑，並就被告前開所犯依法先加後遞減之。三、爰以行為人責任為基礎，本院審酌被告明知毒品對人身心健
康危害甚鉅，如任其氾濫、擴散，對社會治安危害非淺，竟 仍無視國家禁令，販賣毒品與他人，增加毒品流通、擴散之 風險，且危害社會治安與國民健康，所為實屬不該；兼衡被 告犯罪之動機、目的、手段、其所為造成之法益侵害程度、 其因販賣毒品所獲得之利益、其於本院審理中自承之智識程 度、家庭生活經濟狀況(本院卷第229頁至第230頁)，以其犯 後坦承犯行之犯後態度等一切情況，分別量處如附表各編號 「罪名及宣告刑」欄所示之刑，並定其應執行刑如主文第1 項所示。
四、沒收部分
㈠、按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或 第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬 於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1 項定有明 文。經查，扣案之realme行動電話1 具(搭配門號000000000 0號SIM卡1張），係被告用以供附表編號1至9 各次販賣毒品 聯繫陳金旺、羅文良之工具，業據被告供明在卷（本院卷第 227頁），亦有被告與陳金旺、羅文良間之通訊監察譯文存 卷可證（偵卷第47頁至第49頁、第51頁至第54頁），不問屬 於犯罪行為人與否，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之 規定宣告沒收。
㈡、又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。經查，被告就其所犯如附表 編號1至9販賣毒品犯行，分別自陳金旺、羅文良處取得販賣 毒品之價金(詳如附表「交易標的及價格」欄內所示之金額) ，而被告於本院準備程序中亦自承均有收到販賣毒品之價金 等情(本院卷第95頁、第97頁)，惟該等販賣毒品所得並未扣 案，故就被告各次販賣毒品所得共計17,000元(計算式：1,0 00+1,000+1,000+2,000+3,000+2,000+2,000+3,000+2,000=1 7,000)，均應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第47條第1 項前段、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官王貞元提起公訴，檢察官林黛利、楊舒雯到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 2 月 25 日 刑事第十三庭 審判長法 官 鍾雅蘭
法 官 郭又禎
法 官 涂光慧
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 張宇安
中 華 民 國 111 年 3 月 1 日附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
編號 對象 交易時間 交易地點 交易標的及價格（新臺幣） 罪名及宣告刑 1 陳金旺 110年6月15日晚間11時許 臺北市○○區○○街000巷0號統一超商 0.2克海洛因，1,000元 鄭家偉犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年捌月。 2 110年6月25日下午1時31分許 臺北市○○區○○路0段000號 0.2克海洛因，1,000元 鄭家偉犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年捌月。 3 110年6月27日下午4時20分許 臺北市○○區○○路0段000號 0.3克甲基安非他命，1,000元 鄭家偉犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年捌月。 4 羅文良 110年6月16日凌晨0時55分許 臺北市○○區○○○路0段000號1樓 1克甲基安非他命，2,000元 鄭家偉犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年玖月。 5 110年6月26日下午4時22分許後某時 臺北市○○區○○○路0段000號統一超商 1.2克甲基安非他命，3,000元 鄭家偉犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年拾月。 6 110年6月27日晚間11時許後某時 臺北市○○區○○○路0段000號1樓 1克甲基安非他命，2,000元 鄭家偉犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年玖月。 7 110年7月16日晚間7時47分許 臺北市○○區○○○路0段000號1樓旁薑母鴨店 1克甲基安非他命，2,000元（起訴書原記載2公克，4,000元，經檢察官於111年2月15日當庭更正） 鄭家偉犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年玖月。 8 110年7月22日凌晨0時21分許 臺北市○○區○○○路0段000號1樓 1.3克甲基安非他命，3,000元（起訴書原記載0.3公克，1,000元，經檢察官於111年2月15日當庭更正） 鄭家偉犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年拾月。 9 110年7月22日晚間9時30分許 臺北市○○區○○○路0段000號1樓 1克甲基安非他命，2,000元 鄭家偉犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年玖月。