臺灣臺北地方法院刑事判決
110年度訴字第813號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 林立毫
選任辯護人 黃重鋼律師
林詠嵐律師
洪煜盛律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第22624號），本院判決如下：
主 文
林立毫販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。扣案如附表編號1、編號3所示之物沒收。
事 實
一、林立毫明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2 項第3款所列管之第三級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營 利，基於販賣第三級毒品之犯意，透過通訊軟體「WeChat」 ，使用暱稱：「執行長娛樂傳播（營業中）」之帳號，以「 LV黑金精品、大摩洋酒、黑鬥牛犬精品」代稱毒品咖啡包， 向不特人士散布販售毒品之訊息，並約定交易毒品價金後， 再出面進行交易，藉此販毒模式牟取販毒不法利益。嗣警方 於民國110年7月15日查獲江家源（另經臺灣宜蘭地方檢察署 檢察官以110年度偵字第4946號、110年度偵字第5798號、11 0年度偵字第7236號提起公訴）販毒，經其供出毒品上游來 源為通訊軟體「WeChat」暱稱：「執行長娛樂傳播（營業中 ）」之帳號，復於110年7月28日發現該帳號以通訊軟體「We Chat」散布販毒廣告，遂由江家源配合警方網路偵查，與林 立毫議定以新臺幣（下同）6,000元之價金購買含有第三級 毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包20包，並由林立毫 駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載不知情之吳宗霖 （另經檢察官為不起訴處分），於同日晚間8時50分許，前 往臺北市○○區○○路0段000巷0號前，由林立毫事先將毒品咖 啡包20包放置於路旁樹叢葉子下，吳宗霖則與在場不知情友 人潘柏翰談天，待林立毫向警收取6,000元後，始告知毒品 咖啡包20包放置處所，警員乃表明身分當場逮捕林立毫，並 查扣如附表所示含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品 咖啡包24包（驗前總淨重101.09公克，總純質淨重4.51公克 ，驗餘總淨重100.35公克）、第三級毒品愷他命7包（總淨
重4.7344公克，總純質淨重2.8447公克）及林立毫所有供販 毒聯絡使用之行動電話1支等物品，而查悉上情。二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報請臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而 為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自 白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156 條 第1 項、第3 項定有明文。準此，被告及其辯護人對檢察官 所提被告於偵查中之供述，其證據能力並無意見，復本院亦 查無有何顯然不正之方法取得情事，而悖於其自由意志，是 被告前開供述得為證據，合先敘明。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之 1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放 棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為 證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行， 上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告 以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告及其辯護人均表 示不爭執其證據能力，復本院認其作成之情形並無不當情形 ，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述得為證據，併此 敘明。
三、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序 ，況檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭 執，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由
㈠上開事實，業據被告林立毫於警詢、檢察官偵查及本院審理中均坦承不諱（見110偵22624卷(一)第15至19頁、第21至30頁、第129至133頁、第171 至174 頁，本院卷第41至46頁、第79至88頁），核與證人吳宗霖於警詢及檢察官偵查（見110偵22624卷(一)第31至32頁、第33至45頁、第149至151頁、第191至194頁）、證人潘柏翰（見110偵22624卷(一）第73至75頁）、江家源（見110偵22624卷(一)第47至48頁、第49至56頁、第57至60頁、第61至65頁、第67至71頁）於警詢證述情節相符，此外並有被告所使用門號0000000000號行動電話之通訊軟體對話內容及譯文（見110偵22624卷(一)第134至148頁、第87至89頁）、宜蘭縣政府警察局羅東分局職務報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場及證物照片（見110偵22624卷(一)第82頁、第91至95頁、第102至115頁）、慈濟大學濫用藥物檢驗中心110年8月2日檢驗總表、宜蘭縣政府警察局尿液檢體取樣數簽收紀錄表、宜蘭縣政府警察局羅東分局查獲涉嫌毒品案初步鑑定報告書、拉曼光譜儀掃描結果、內政部警政署刑事警察局110年9月2日刑鑑字第1100082031號鑑定書、慈濟大學濫用藥物檢驗中心110年8月20日慈大藥字第1100820053號函附件鑑定書等件（110偵22624卷(一)第98頁、第99至101頁、第227至229頁、第233至237頁、第239至241頁、第275至277頁）在卷可佐。而查扣如附表編號1所示之毒品咖啡包24包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確定含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）成分（驗前總淨重101.09公克，總純質淨重4.51公克，驗餘總淨重100.35公克）；扣案如附表編號2所示愷他命7包，經送請慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定結果，確認皆含第三級毒品愷他命成分（總淨重4.7344公克，總純質淨重2.8447公克），俱足佐被告上開具任意性之自白核與事實相符，可以採信。 ㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其 原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如 非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者， 除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係 出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年 度台上字第3164號判決意旨參照）。再者，毒品並無公定之 價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣 之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及 對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查 獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可 一概而論。惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意 圖營利之非法販賣行為則同一。本件被告亦自承欲從中獲得 價差，而有營利之意圖，至為灼然。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科 。
二、論罪科刑：
㈠按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因 具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形 式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種 「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權 者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害 教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者， 則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後 為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其 暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、 偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思， 倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯， 與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101 年度台上字第 3253號判決意旨參照）。又按刑法上關於販賣罪，祇要被告 本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之實行，即應分 別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助 警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買， 雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意， 且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯（最高法院 102 年度台上字第373號判決意旨參照）。查警員因查獲前 案後得悉被告發送販毒廣告，而由警員及證人江家源與被告 聯絡購買毒品咖啡包，嗣被告即攜毒品咖啡包前往約定地點 交付，警員進而查獲本案犯行，足認被告本即有販賣第三級
毒品之故意，且已著手實行販賣第三級毒品之行為，然因警 員及證人江家源為辦案所需而無購買第三級毒品之真意，致 不能真正完成販賣行為。是核被告所為，係犯毒品危害防制 條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。被告 意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣之高度行 為吸收，不另論罪。
㈡被告客觀上已著手實行販賣第三級毒品犯行，然因警員自始 即不具購買之真意，事實上不能真正完成買賣而不遂，為未 遂犯，應依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之 ；被告就上開販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查中及本院審 理中均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定 ，減輕其刑，並依法遞予減輕之。至於本件被告及其辯護人 主張被告年紀尚輕，因一時失慮誤觸法網，被告有悔悟之心 ，請依刑法第59條之規定減輕其刑云云，惟查，被告年輕力 壯，不思正當營生，明知毒品危害人體至深，猶為貪圖金錢 利益，而販賣毒品，依其犯罪情節，實不宜輕縱，且本件已 經本院依刑法未遂犯及毒品危害防制條例第17條第2 項等規 定減輕其刑，就本案而言實難謂有宣告減輕後法定最低度刑 期猶嫌過重，而在客觀情狀可憫恕之情形，自無刑法第59條 之適用，允宜敘明。
㈢至於被告之選任辯護人稱：被告有供出上手為微信暱稱「香 蕉」之人，及另供陳微信暱稱「喜得OK」製造毒品犯嫌云云 ，惟查，本院就是否有因被告供述查獲上手為微信暱稱「香 蕉」之人，及是否有因被告供述查獲微信暱稱「喜得OK」之 人製造毒品犯嫌等節函詢移送單位，經宜蘭縣政府警察局羅 東分局於111年1月12日以警羅偵字第1100034101號函覆稱： 「有關被告供述上手『香蕉』及製毒犯嫌『喜得OK』經調查均無 法查知身分，另前往製毒犯嫌『喜得OK』租賃之旅社亦無人承 租」等語（見本院卷第59頁），足認本案並未因被告之供述 因而查獲上手為微信暱稱「香蕉」之人，亦未查獲微信暱稱 「喜得OK」之人製造毒品犯嫌，被告之選任辯護人此部分所 請，尚屬無據。又被告復於本院111年2月15日言詞辯論期日 供陳「香蕉」為葉育銘，之前沒有跟警察講過這個名字，葉 育銘業已死亡云云，惟查，本件被告既未向警員供陳葉育銘 之真實姓名年籍，致警員無從對葉育銘進行偵查，況依被告 所供，葉育銘業已死亡，顯無從因被告之供述而查獲上手， 本院一併敘明之。
㈣爰審酌被告為牟己利，竟著手實行販售毒品之行為，且所欲 販賣之毒品數量非微，若所為既遂，勢必助長購毒者施用毒 品之行為，而施毒者若因此染上毒癮，輕則戕害身心，重則
因缺錢買毒而引發各式犯罪，對國家、社會、個人之傷害可 謂至深且鉅，幸為警及時查獲。參以被告犯後坦承之態度， 非無悔意，兼衡本件犯罪之動機、目的、手段、品行、高中 肄業之智識程度及勉持之家庭生活狀況等一切情狀，量處如 主文所示之刑，以示懲儆。至於被告之選任辯護人雖請求本 院宣告緩刑，本院審酌被告明知毒品禍害社會至深，竟仍著 手參與販毒犯行，且所欲販賣之毒品數量非微，對社會治安 之顯有相當危害，仍有執行刑罰使其知所警惕之必要，認尚 無以暫不執行為適當之情形，而不宜宣告緩刑，併此敘明。三、沒收部分：
㈠按毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定查獲之第三、四 級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入 銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級 毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為， 即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查 獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人 施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級 毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒 品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法 院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨 參照）。查扣案如附表編號1 所示之毒品咖啡包24包均係本 案被告所欲販賣（20包部分）暨販賣所餘（4包部分）之第 三級毒品，而其販賣行為既係毒品危害防制條例明文規定處 罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，前揭物品雖不屬同條例第18 條第1 項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為不受法 律保護之違禁物，至於包裝上開毒品之外包裝與毒品無法完 全析離，須整體視同毒品，除鑑驗用罄之部分外，均應依刑 法第38條第1 項之規定，宣告沒收。
㈡扣案如附表編號3所示被告所有之行動電話1 支及SIM 卡1張 ，係供聯繫本案販賣第三級毒品犯罪事宜所用之物，業經其 自承在案（見本院卷第85頁），應依毒品危害防制條例第19 條第1 項之規定宣告沒收。
㈢至於如附表編號2所示之愷他命7包，無積極證據可認與本件 被告販賣內含4-甲基甲基卡西酮之咖啡包犯行有關，故此部 分爰不予宣告沒收，宜由檢察官另為適法之處理，附此敘明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第38條第1 項，判決如主文。本案經檢察官黃正雄偵查起訴，經檢察官劉文婷到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 2 月 22 日 刑事第四庭 審判長法 官 陳柏宇
法 官 許芳瑜
法 官 曾名阜
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 李宜蓁
中 華 民 國 111 年 2 月 22 日附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物品名及數量 備註 1 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）成分之毒品咖啡包24包 驗前總淨重101.09公克，總純質淨重4.51公克，驗餘總淨重100.35公克 2 愷他命7包 總淨重4.7344公克，總純質淨重2.8447公克 3 IPHONE8行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張、IMEI：000000000000000） 被告所有，供本案犯行所用之物。