臺灣臺北地方法院刑事判決
108年度智訴字第1號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 康家榮
高修鈞
共 同
選任辯護人 李永裕律師
王怡茹律師
黃文欣律師
上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字
第18323號、23920、23948號），本院判決如下：
主 文
康家榮、高修鈞共同犯行使偽造準私文書罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表二所示之光碟均沒收。
事 實
一、緣楊文輝（本院另行審理中）於民國107年6、7月間，在座落臺北市○○區○○○路0段0號之建物內經營販售成人商品，其中該址2樓「情趣夢天堂」係販售情趣用品、該址地下1樓「大人便利屋」係販售成人光碟（起訴書誤載該處店招為「情趣夢天堂」，應予更正）；康家榮、高修鈞受雇於楊文輝之「情趣夢天堂」擔任店員，且自107年6月25日前不詳之日起至107年7月6日為警查獲時，均受楊文輝之指派，不定時協助楊文輝在「大人便利屋」內，從事櫃台結帳、看顧門市及整理貨架商品之工作。康家榮、高修鈞均明知如附表一「商標」欄所示之圖樣，分屬如附表一「商標權人」欄所示之法人向經濟部智慧財產局申請註冊之商標圖樣（下稱本案商標，起訴書贅載註冊證號00000000之商標，應予刪除更正），指定使用於影碟、電視影片、電影片、影音光碟、卡通片、動畫片、數位影音光碟、光碟、錄音載體、聲音紀錄器具、影像紀錄器具、電子出版品及從網際網路下載之影片、可下載之影像檔案等商品，且如經播放程式執行後，顯示器螢幕畫面亦會出現該等商標，其專用期間如附表所示專用期間欄，現均仍在專用期限，而在全球國際知名品牌市場行銷甚廣，為消費大眾所共知之著名商標，未經商標註冊人授權或同意，不得於同一或類似之商品，使用相同或近似之註冊商標，或明知為上開商品而為販賣或意圖販賣而持有、陳列，竟與楊文輝共同基於非法販賣侵害商標權之商品及行使偽造私文書之犯意聯絡，未經上開各該商標權人之授權或同意，在上開「大人便利屋」店內公然陳列如附表二所示、外包裝封面及播放畫面均含有本案商標圖樣之仿冒光碟商品（下稱本案仿冒光碟），並以每片新臺幣（下同）50元至200元不等之價格販售予不特定之顧客。嗣經來祥國際有限公司（以下簡稱來祥公司）分別於107年6月25、26日、同年7月3日、4日派員喬裝顧客前往「大人便利屋」購得如附表二編號83至85、100、102至103、106至110所示之盜版成人光碟商品共11片（下稱來祥公司蒐證之11片光碟），確認均屬仿冒本案商標之商品而報警處理，嗣經警於107年7月6日下午2時30分許持本院核發之搜索票，前往上址執行搜索，當場扣得如附表二（扣除前述來祥公司蒐證之11片光碟）所示侵害本案商標之盜版成人光碟共計4,024片（下稱本案搜索扣得光碟），而查悉上情。二、案經如附表一所示之商標權人告訴暨臺北市政府警察局大安 分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、本案並無重複起訴之情形：
被告康家榮、高修鈞2人及辯護人原於本院審理時辯稱：本案與另案臺灣臺北地方檢察署檢察官107年度偵字第21904號起訴書（下稱另案，該案現由本院107年度智易字第81號案件審理中）所載之犯罪事實、犯罪時間均相同，認屬同一案件、重複起訴云云（見本院卷一第133頁，卷三第141頁）。然被告2人於110年5月25日已另提出書狀表明不爭執上情（見本院卷三第367頁）；且查，被告2人均非另案之被告，又本案與另案為警查獲之日分別為107年7月6日及107年8月6日，兩者並不相同，有被告2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開107年度偵字第21904號起訴起訴書等件在卷可稽（見本院卷三第479至481頁、卷四第431至434頁），可知另案乃係本案為警查獲後又於同一犯罪行為地發生之案件，兩案並非同一案件，是本案並無重複起訴之情形，本院就本案自應審理，合先敘明。二、關於被告及辯護人爭執日商法人告訴不合法部分： 1.被告及辯護人雖辯稱：本案日商特定非營利活動法人知的財 產振興協會（下稱知的財產振興協會）、日商日本家庭影帶 股份有限公司（下稱日本家庭影帶公司）、日商威望有限公 司（下稱威望公司）、日商馬克斯股份有限公司（下稱馬克 斯公司）提起之告訴不合法，認其等僅係告發人云云（見本 院卷一第133頁、第367至373頁、第441至443頁，卷三第142 至143頁）。然查被告2人本案被訴違反商標法第97條及刑法 第216條、第220條、第210條行使偽造準私文書罪之犯行， 均非告訴乃論之罪，無論是否經告訴權人提出告訴，被告2 人之犯行既經檢察官提起公訴，本院即應予以審理，先予敘 明。
2.況查，上開4名日商法人於警詢中即已出具委任狀，委託告訴代理人羽部康裕、張鈞傑提出本案告訴，復於本院審理中委託張勝傑律師為告訴代理人，此有刑事委任狀及外交機關之認證文件在卷可查（見18323號偵卷第139至145頁，本院卷一第269至291頁），其上均有上開4名日商法人之用印；且日本家庭影帶公司、威望公司及馬克斯公司並另提出經台北駐日經濟文化代表處認證之印章證明書（見本院卷一第93至95頁、第101至103頁、第109至111頁），佐證其等確有提出本案告訴之真意，應認其等之委任均屬合法有效。被告及辯護人辯稱：上開委任狀之印章並非由當事人親自蓋章，因認告訴不合法云云（見本院卷一第133頁，卷三第143頁），核屬臆測之詞，並未提出任何憑據以實其說，則上開所辯自不足採信。三、證據能力部分：
㈠商標權人出具之鑑定報告書：
被告及辯護人雖爭執卷內鑑定報告書之證據能力，惟按現行 刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人 外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之 規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判 長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託， 並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第1 59條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則 所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案 件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例 行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之 毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則 ，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定 人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官 、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任 之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此 種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體， 再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為 ，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及 其例外規定之實務運作而為（最高法院96年度台上字第2860 號判決意旨參照）。經查，關於侵害商標權爭議之真仿品鑑 定，涉及商標權人自行製造生產產品及經其同意授權使用之 授權範圍等事實判斷，而個別商標權人可能於其產製商品上 自行加註真品辨識暗號或產品編號（即防偽機制），為避免 防偽機制遭破解，防偽機制本只有商標權人及其委任之鑑定 人得以知悉，他人即無從知悉，此相較毒品種類、成分之鑑 定，因有全國一致性，係概括囑託調查局負責鑑定，並由司 法警察官、司法警察於獲案後即將所查扣之毒品拍照、包裝 、封緘及黏貼獲案毒品電腦管制條碼逕送調查局為鑑定，由 該局輸入電腦，全程管制、集中保管送鑑毒品，而僅檢送鑑 定通知書予送鑑機關，凡此，為本院辦案職務上所已知之事 實，此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑 定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與法院、審判 長、受命法官或檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差 異，同具有證據能力，準此，基於侵害商標權爭議之真仿品 判斷，不具全國一致性，且往往涉及特殊專業知識之鑑定方 法，自非任何單一鑑定機關、單一選任鑑定人所得判斷，而 僅有商標權人及其所委任之商標鑑定人具有鑑定之能力，是
以，本院認涉及侵害商標權爭議之真仿品判斷時，無論係由 司法警察官、司法警察、檢察官或法官送請鑑定時，除非有 特別之情形存在，實務上亦均尊重商標權人或商標權人委任 之人的鑑定結果，此與究係由司法警察官、司法警察、檢察 官或法官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，參諸前揭 判決意旨，本案卷附商標權人或商標權人委任之人出具之鑑 定報告書，應具有證據能力。至於此部分證據之信憑性部分 ，則屬證明力高低之評價問題，附此敘明。
㈡搜索扣押文件及扣案之本案搜索扣得光碟： 1.被告及辯護人雖以：本案警方持以執行搜索之搜索票上，有關應扣押之物僅記載「有關犯罪贓證物及犯罪所得之物」，其記載失之空泛，未符合理明確性之要求，違反概括搜索票禁止原則，從而本案搜索扣得光碟應無證據能力云云（見本院卷一第123至131頁、卷三第143頁）。惟按所謂應扣押之物，指可為證據或得沒收之物（刑事訴訟法第133條第1項參照），不以於「有事實足認其存有者」為限，尚包括「一般經驗法則、邏輯演繹或歸納可得推衍其存有者」（最高法院97年度台上字第1509號判決意旨參照）；搜索票上之「應扣押之物」應為如何記載，始符合理明確性之要求，參酌外國實務，自不以在該犯罪類型案件中有事實足認其存有者為限，尚及於一般經驗法則或邏輯推理上可得以推衍其存有之物（最高法院100年度台上字第5065號判決意旨參照）。蓋執行搜索前，對於嫌疑人涉案之具體情節及相關證物之存在情形為何，通常仍無從確定；扣押作為保全證據與保全沒收追徵之強制處分措施，本亦具有急迫性與對搜索現場狀況、得扣押物難以完全事先精準預期之特性，是概括搜索固為法所不許，但所謂應扣押物記載之合理明確性要求，非謂須達於毫無疑漏之逐一列載程度始足當之，如已記載依現有事證、經驗法則或邏輯推理上可認為存有之物，縱同時搭配概括之應扣押物記載，仍得依所例示物件之性質、種類、存在方式等，配合本案據以搜索之犯罪嫌疑，推知概括記載之應扣押物所指涉之範圍，已足適當節制執行機關之權力行使。故搜索票聲請書上應扣押物之記載，縱採例示搭配概括記載方式為之，只要足使法院得據以審查是否有相當理由可相信與犯罪有關之事、物可能存在，且非予搜索，難以發現得為證據或得沒收之物，以為准駁之判斷，即能避免恣意之搜索、扣押，而能兼顧偵查效率並保障受處分人之權利，依此等搜索票所為之搜索、扣押，當無違法之虞。審酌本案搜索票之聲請過程及搜索票所記載之內容（參見107年度聲搜字第740號卷），於聲請書及偵查報告已詳載該搜索票之聲請係針對同案被告楊文輝所經營、座落臺北市○○區○○○路0段0號建物內所陳列、販賣侵害本案商標權之仿冒光碟案件，且上開搜索票關於搜索之物件亦僅限於「帳冊、電腦、違反商標法商品等證物」，已係在案件偵查之初，對於搜索現場狀況及應扣押物均難以精準掌握之情形下，根據據以搜索之犯罪嫌疑，依現有事證、一般經驗法則及邏輯推理限定應扣押物之範圍，勘認上開搜索票之記載已針對該案件類型、特性，對搜索者搜索程序之範圍進行合理節制，符合明確界定搜索之對象與範圍之要求，並無違反合理明確性之要求。是被告及辯護人此部分所辯，並不足採。 2.被告及辯護人另以：本案搜索過程係由告訴人派員自店內貨架上拿取光碟、裝箱，未會同被告等人當場清點，應認上開搜索過程並非由警方為之，該搜索扣押程序不合法云云（見本院卷一第131頁，卷二第7至9頁，卷三第143頁）。然查，證人即到場進行搜索之警員江建融於本院審理中證稱：我有參與本案的搜索過程，本案是如附表一所示商標權人即告訴人提告稱上開商店販售之影片有侵害告訴人商標權，經警依告訴人之指述情節及其等所提出之相關證明文件，向本院聲請搜索票而執行搜索；執行搜索當天現場建物1樓沒有營業﹑2樓販售情趣用品，本案仿冒光碟則是陳列在地下1樓的貨架上及抽屜裡，搜索時有見到被告康家榮在看顧櫃檯，同案被告楊文輝後來也有到場，當天告訴人有派員陪同警方到現場，目的是協助警方判斷哪些是侵害其等註冊商標之商品，在場還有另名員警負責攝影蒐證；就一般實務上，告訴人不會派員陪同警方執行搜索，但如涉及扣案物數量較大、受搜索人是店家的案件類型，警方為減少對店家營運影響及困擾，一方面想要加速搜索時間，一方面不希望將現場商品全部扣下再慢慢篩選哪些是違法商品，而是直接在現場先做判斷、只扣押該扣案的，以使店家於搜索執行完畢後仍可繼續營業；本案因考量警方人力有限，才會請告訴人派員到場協助判斷，先確認過哪些是違法商品才扣押，當天執行完畢後也有請被告2人及楊文輝確認搜索扣押結果，楊文輝看過搜索扣押筆錄等文件後才簽名等語（見本院卷四第311至316頁），核與卷內警方執行搜索時所現場攝錄畫面翻拍照片相符（見18323號偵卷第37至39頁），足見證人江建融上開證述應屬徵而可信。再者，由上開搜索現場錄影畫面翻拍照片及告訴人於店內蒐證之照片均明顯可見，現場陳列之光碟數量極為龐大，倘無告訴人派員協助在場辨識，則該搜索過程勢必曠日廢時，甚至需將全數光碟（包含被告所販售未違法之光碟）扣回警局進行辨認，再將無違法之光碟發還楊文輝，如此對被告等之後續營業恐將產生嚴重負面影響。審酌本案搜索時雖有告訴人派員在場拿取貨架上之光碟，然此係為協助員警辨認貨架上之光碟是否屬侵害商標權人之商品，以加速搜索執行效率及避免扣押到合法商品；又警方執行搜索之人員亦在場監看其執行過程是否遵守相關程序，並逐箱清點扣案數量，將各箱盛裝之光碟數量填載於扣押物品目錄表之空白處，再將加總之數量填具於扣押物品目錄表之欄位上，楊文輝及被告康家榮於執行搜索期間在旁觀看，楊文輝於搜索程序執行完畢、親自閱覽搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表後亦在其上簽名確認，其等在現場對於扣案光碟之數量、內容均無任何爭執，扣案光碟之所有人即同案被告楊文輝於警詢中亦供稱：對扣案光碟沒有意見等語，此亦有楊文輝之警詢筆錄、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表及前揭員警錄影畫面翻拍照片等件在卷足憑（見18323號偵卷第14頁、第23至27頁），應認本案搜索仍係由警方執行，告訴人派員到場，僅係以協助者之身分幫助警方辨識貨架上陳列之光碟是否屬侵害告訴人商標權之商品，屬為避免影響被告營業所採取侵害被告權利最小之方式。基此，尚不能徒以警方執行搜索時有告訴人派員在場協助辨識並將侵害告訴人商標權之光碟自貨架上取下，即認該次搜索非警方所執行，更不能以此遽謂本案搜索扣押程序違法而排除扣案光碟之證據能力。是被告及辯護人上開所辯，亦不可採。 3.被告及辯護人又辯以：員警製作之搜索扣押筆錄、收據及執行逮捕通知書上記載之案由均為「違反著作權法」，本院核發之搜索票卻是記載「違反商標法」，兩者不符，應認搜索程序違法云云（見本院卷三第143頁）。然證人江建融於本院審理中已明確證稱：本案起因於告訴人提告違反商標法案件而聲請執行搜索，搜索程序也是針對本案仿冒光碟侵害本案商標的部分，我不知道我的同事把搜索扣押筆錄的執行理由欄寫成違反著作權法等語（見本院卷四第313至314頁），並有本院所調取107年度聲搜字第740號卷宗內相關文件資料可佐。況依告訴人之指述本案仿冒光碟均係盜版光碟片，經核亦有可能同時涉及違反著作權法之罪名，自難認員警製作之扣押筆錄、收據及執行逮捕通知書上之案由記載「違反著作權法」、而非記載「違反商標法」之字樣即屬違法行為，亦無從憑此率認搜索扣押程序違法。被告及辯護人此部分所辯亦不可取。 ㈢其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程 序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，洵具 證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告2人固不否認於107年6、7月間，受雇於楊文輝之「情趣夢天堂」內擔任店員，且自107年6月25日前不詳之日起至107年7月6日為警查獲時止之期間，受楊文輝之指派，不定時協助楊文輝在「大人便利屋」內從事櫃台結帳、整理貨架商品及看顧門市之工作等情（見本院卷三第142至144頁、第304頁，卷四第316頁），惟矢口否認有何違反商標法及行使偽造準私文書之犯行，均辯稱：我們是「情趣夢天堂」的店員，從事販售情趣用品之工作，並非受雇於「大人便利屋」，也不知道本案仿冒光碟上有他人之商標云云（見本院卷一第373至377頁、卷三第142至144頁、第304頁，卷四第317頁）。辯護人則為被告2人辯護稱：來祥公司指稱其蒐證之11片光碟是從臺北市○○區○○○路0段0號地下1樓蒐證購得等情應為不實，因為有部分影片片名並未見員警執行搜索時扣得同款影片，且其中如附表二編號9之影片係於107年7月7日始在台正式發售，來祥公司之員工宣稱其於107年7月4日在上址購得該光碟影片應不可能；又知的財產振興協會，依其名稱可知是非營利組織，不從事商業行為，不符合申請商標之要件，且有違反商標法第29條1項1款、30條1項6、7、8款之事由，因認知的財產振興協會應不能對被告主張商標權；再者，被告2人是「情趣夢天堂」的員工，而非受雇於「大人便利屋」，對於本案仿冒光碟上具有他人之商標乙節欠缺直接故意，也沒有基於行銷目的、使消費者認識本案商標之商標使用行為，對於本案並無違反商標法及行使偽造準私文書之犯意聯絡及行為分擔；又依實務見解，商標法為特別規定，若認被告2人所為涉犯違反商標法之罪，則不應另成立行使偽造準私文書之罪等語(見本院卷三第142至144頁、卷四第479至480頁)。二、經查：
㈠本案商標分別係如附表一所示之告訴人向經濟部智財局註冊登記；楊文輝於107年6、7月間，在座落臺北市○○區○○○路0段0號之建物內經營販售成人商品，其中該址2樓「情趣夢天堂」係販售情趣用品、該址地下1樓「大人便利屋」係販售成人光碟；被告2人受雇於楊文輝之「情趣夢天堂」擔任店員，且自107年6月25日前不詳之日起至107年7月6日為警查獲時之期間，均受楊文輝之指派，不定時協助楊文輝在「大人便利屋」內，從事櫃台結帳、看顧門市及整理貨架商品之工作。員警於107年7月6日下午2時30分許持本院核發之搜索票，至上址建物進行搜索，並扣得本案搜索扣得光碟共4,024片；又扣案如附表二所示本案仿冒光碟共4,035片（計算式：11+4,024=4,035），其外包裝封面與光碟影像內容確有本案商標存在等情，業據被告2人坦認不諱(見本院卷三第143至145頁、第304至305頁)，復經證人即執行搜索之員警江建融於本院審理中證述明確（見本院卷四第311至316頁），並有如附表一所示商標權人之公司登記資料（見18323號偵卷第97至100頁，本院卷一第193至207頁）、本案商標之註冊證（見18323號偵卷第83至87頁、第91至95頁、第165至171頁）、員警偵查報告（見18323號偵卷第41至56頁）、扣案如附表二所示之成人光碟、本院107年度聲搜字第740號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單（見18323號偵卷第21至27頁、第245頁）、搜索現場錄影畫面翻拍照片（見18323號偵卷第37至39頁，本院卷二第13至27頁）、扣案光碟之外包裝封面翻拍照片、各部成人影片播放畫面截圖及本院勘驗扣案光碟之勘驗筆錄暨筆錄附表（見本院卷二第43至245頁，卷三第65至86頁、第95至117頁、第303頁、第309至319頁）等件在卷可稽，上開事實，均堪予認定。 ㈡告訴人對本案商標享有商標權：
1.本案商標分別係如附表一所示之告訴人註冊登記之商標，已 如前述，對上開商標自具有商標權。
2.被告及辯護人雖辯稱：知的財產振興協會從其名稱已表明係非營利組織，不從事商業行為，自無可能具有表彰自己營業商品之商標可言，不符合申請商標之要件云云（見本院卷一第381頁，卷三第143至144頁）。然查，知的財產振興協會既經經濟部智慧財產局核准如附表一編號10所示之商標，此有商標註冊證在卷可查（見18323號偵卷第171頁），自屬上開商標之商標權人，與其法人名稱為何並無關係。至被告又辯稱：上開商標有違反商標法第29條第1項第1款、第30條第1項第6至8款之規定，應無商標權云云（見本院卷一第381至387頁，卷三第143至144頁，卷四第7至35頁、第273至293頁）；然按商標法採註冊登記主義，一旦經註冊登記，即取得商標權，除非依商標法第54條、第60條經異議或評定撤銷其商標之註冊，或同法第63條廢止其註冊，否則商標登記權人仍屬於合法有效之商標權人（最高法院109年度台上字第1572號判決意旨參照）。查辯護人於本院中陳稱：楊文輝已以上開事由向經濟部智慧財產局提出商標評定及訴願均遭駁回，現正進行行政訴訟程序等語（見本院卷三第304頁），足見上開商標至今仍經合法註冊登記在案，且在專用期限內，是知的財產振興協會對於上開商標自屬合法有效之商標權人。被告及辯護人前開所辯並不足採。 ㈢「大人便利屋」店內所陳列、販賣之本案仿冒光碟，確為侵害本案商標之盜版商品： 1.扣案如附表二所示之本案仿冒光碟共4,035片（即來祥公司蒐證之11片光碟及本案搜索扣得光碟4,024片），其外包裝封面圖樣，經與正版光碟之外包裝封面圖樣比對結果，明顯可見本案仿冒光碟之外包裝欠缺雷射防偽貼紙，且外觀多有重新編輯（例如以如附表三所示圖文遮覆某部分商標圖樣或版權標示後始以印表機噴墨輸出之情形），此有正版光碟之外包裝封面圖樣、來祥公司蒐證之11片光碟外包裝封面之翻拍照片及告訴人提出之鑑定報告等件可資為證（見18323號偵卷第110至138頁、第173至195頁，23948號偵卷第29至96頁，本院卷二第43至245頁，卷三第309至319頁)，顯屬盜版商品無訛。又被告及辯護人並不爭執本案仿冒光碟之外包裝封面及播放畫面均含有本案商標圖樣，已如前述，並有前揭本院勘驗筆錄附表及各部成人影片播放畫面截圖可佐，堪認上開陳列、販賣於「大人便利屋」店內之本案仿冒光碟，確屬侵害本案商標之盜版商品，堪予認定。 2.辯護人雖辯稱：來祥公司指稱其公司蒐證之11片光碟係自楊文輝店內蒐證取得，應屬不實，因為其中如附表二編號84、100、102之3部光碟影片片名並未見員警執行搜索時扣得同款影片，另其中如附表二編號9之光碟影片係於107年7月7日始在台正式發售，來祥公司宣稱於107年7月4日購得該光碟影片自不可能云云(見本院卷三第143、289、291、303頁)。本院審酌「大人便利屋」店內所陳列之光碟數量極為龐大，已如前述，員警執行搜索時未能遍查所有違法光碟而盡予扣案，本非無可能，並衡以現今網際網路發達、全球數位資訊流通快速，縱然如附表二編號9之影片斯時在台尚未正式發售，但盜版光碟廠商並非不能透過網路從日本或其他已經發行該部影片之國家取得相關電磁紀錄而重製該影片；何況被告及辯護人均不爭執告訴人所提出其購買上開光碟時所側錄蒐證之影片，影像顯示之場所確係「大人便利屋」之事實（見本院卷三第306頁），併參以來祥公司蒐證之11片光碟之包裝封面外觀、樣式皆與本案搜索扣得光碟雷同，是辯護人空言否認上開11片光碟是來祥公司分別於107年6月25、26日、同年7月3日、4日派員自「大人便利屋」所購得等情，並不可採。 3.又被告及辯護人另辯稱：本案搜索扣得光碟因警方並未會同 被告等人共同清點，質疑扣案之光碟中有部分是告訴人栽贓 混入，無法確認是否均是「大人便利屋」所陳列、販賣之商 品云云（見本院卷一第144至145頁、第153至155頁、卷二第 7至9頁）。然查，本案搜索扣得光碟係在員警監看下完成扣 押、清點及封箱等程序，確保上開扣案物均係自店內所扣得 ，楊文輝並於閱覽搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表後簽明確 認，對於扣案光碟之數量、內容均無任何爭執或反對之意思 表示，已如前述；且本案搜索扣得光碟共4,024片，均為侵 害本案商標商品，業有充分證據認定如前，告訴人自無必要 於搜索之際、刻意冒刑事犯罪及本案證據排除之風險，另混 入其他不詳光碟來栽贓嫁禍被告之理。被告及辯護人於事後 始以上情置辯，顯係飾謝推諉及臆測之詞，亦未能提出告訴 人確有混入其他光碟栽贓之具體事證以實其說，是此部分所
辯，已不足採。抑且，本案搜索扣得光碟之外包裝封面圖樣 ，與前述來祥公司蒐證之11片光碟上遮掩本案商標圖樣之情 形雷同，有部分原應放上本案商標位置，有遭刻意以圖案覆 蓋之情事，已如前述；倘告訴人有意陷害被告，按理自毋須 將本案商標刻意遮掩，益徵本案搜索扣得光碟均係自「大人 便利屋」店內所扣得無誤。至於辯護人雖提出另案智慧財產 法院106年度刑智上易字第89號判決，認告訴人先前有以栽 贓嫁禍之方式誣陷販賣成人光碟業者等情，然各案件之情況 本不可一概而論，且依上開另案判決內容並無從直接推論該 案遭判決無罪之原因係因告訴人栽贓嫁禍所致，亦無從以告 訴人於另案之作為據以推論本案告訴人必定栽贓嫁禍之證據 ，是上開另案判決亦無從作為有利於被告之認定。 ㈣被告2人具有販賣仿冒商標商品及行使偽造私文書之不法犯意 聯絡與行為分擔：
1.來祥公司派員於107年6、7月間至「大人便利屋」店內蒐證 購買前述11片蒐證光碟時，被告高修鈞為現場結帳收款之人 員；嗣員警於107年7月6日執行搜索時，則係被告康家榮在 上址櫃台負責看顧門市之事實，為被告2人所是認（見18323 號偵卷第391頁，23920號偵卷第9頁），並有來祥公司之蒐 證錄影畫面翻拍照片及搜索現場錄影畫面翻拍照片等件存卷 可憑(見18323號偵卷第37至39頁、第110至111頁)。再查， 被告2人於偵查及本院中均自承其等於107年6、7月間，受雇 於楊文輝之「情趣夢天堂」內擔任店員，且受楊文輝之指派 ，不定時協助楊文輝在「大人便利屋」內從事櫃台結帳、整 理貨架商品及看顧門市之工作等情（見18323號偵卷第390至 391頁，本院卷四第316頁），證人即同案被告楊文輝於本院 中亦供稱：「大人便利屋」一般是我在顧店，我不在的時候 會請同址2樓「情趣夢天堂」有空的員工幫我顧店等語（見 本院卷三第304頁）。可見被告2人於107年6月25日前不詳之 日起至107年7月6日為警查獲時止之期間，確有不定時在「 大人便利屋」店內從事陳列、販賣本案仿冒光碟之犯行，事 證明確。被告2人雖以：我們不是「大人便利屋」的員工等 語置辯（見本院卷一第145、441頁，卷三第304、385頁）， 但縱使被告2人在民事契約關係上是受雇於「情趣夢天堂」 ，而非「大人便利屋」，並無礙於其等確有前述共同參與「 大人便利屋」店內陳列、販賣本案仿冒光碟之行為分擔事實 。
2.被告及辯護人雖辯稱：被告2人不知道本案仿冒光碟上有商標，主觀上並無侵害商標權之直接故意云云（見本院卷一第373至377頁，卷四第317至318頁）。然查，「大人便利屋」係以販售成人光碟為業，而依據扣案如附表二所示之光碟封面內容可明確得知該等成人影片係日本片商所發行之成人影片；佐以證人即同案被告楊文輝於偵查中證稱：本案仿冒光碟之之定價係以每片50元販售等語（見18323號偵卷第252頁），「大人便利屋」牆上的價目表亦顯示「DVD一片50元、7片330元、12片550元、28片800元 藍光一片200元、6片1,000元」之字樣，有現場蒐證錄影畫面翻拍照片附卷可按（見23948號偵卷47頁），足見本案仿冒光碟之售價極為低廉，衡情本案仿冒光碟係自國外輸入之影片，卻以如此低廉之價格販售，一般常人均可得知該成人光碟自不可能係經合法授權；加上本案仿冒光碟之外包裝，紙張粗糙印刷且品質低劣，其上之商標圖樣極為模糊、有部分遭遮蓋，並欠缺雷射防偽貼紙，核與原廠商品有所差異，已如前述，並有前揭商品侵害鑑定報告在卷可憑，是由本案仿冒光碟之外觀觀之，印刷粗糙品質低劣且圖樣模糊，被告2人即應知悉本案仿冒光碟顯與合法商品有別。再者，現今之影片片商為辨識其所製作、發行之影片，多將其商標標註於影片內之一角，此已屬一般常人均可得而知之事，被告2人均為智識正常且以販售成人商品為業之成年人，斷無由不知悉其所販售之成人光碟經播放，其畫面上應會顯示本案商標。佐以被告2人於偵查中自陳：知悉本案仿冒光碟之包裝方式等語（見18323號偵卷第390頁），而其等在「大人便利屋」內從事櫃台結帳及整理貨架商品之工作時，亦不可能視而不見本案仿冒光碟於外包裝封面上刻意將本案商標以如附表三所示圖樣覆蓋之情事，堪認被告2人於主觀上應有認知本案仿冒光碟為避免遭查緝違反商標法而刻意將該商標覆蓋，自當知悉本案仿冒光碟含有他人商標。是被告2人空言：不知道本案仿冒光碟上有商標云云，自屬卸責之詞，不足憑採。 3.被告及辯護人復辯稱：被告2人並非係基於行銷之目的而使用本案商標，且無欲使消費者誤認商標為其所使用云云（見本院卷一第133頁，卷三第187至199頁）。然被告2人既明知所販售之本案仿冒光碟含有本案商標、且未經商標權人授權，仍執意加以陳列、販賣，則其等之行為自係基於行銷該成人光碟之意思而使用本案商標。又該等商標使用於光碟封面及顯示於光碟播放畫面上，將使購買者誤認其所購得之成人光碟已經商標權人授權，自有侵害商標權人對本案商標之商標權之虞，是被告等上開所辯亦不足採信。 4.按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，依刑法第220條第1項規定，應以文書論。所謂行使偽造之文書，係指依文書之用法，以之充作真正文書而加以使用之意，故必須行為人就所偽造文書之內容向他方有所主張，始足相當。因準文書須藉由機器設備或電腦處理，始能顯示於外，而表示文書內容與一定用意，故於行為人將偽造之準私文書藉由機器或電腦處理，對相對人顯示時，其已有使用偽造準文書之行為，即達行使偽造準私文書之程度。在販賣而交付偽造準私文書之情形，販賣者與買受者，均明知藉由機器或電腦處理即可以顯示聲音、影像或符號之方式，表明準文書之一定用意，販賣者於交付錄音、錄影或電磁紀錄予買受者時，已將準文書置於隨時可得發生文書功能之狀況，而達於行使之程度，無待販賣者於形式上有所主張（參照最高法院101年度台上字第3102號、97年度台上字第2335號、95年度台上字第4057號刑事判決）。查本案仿冒光碟經播放程式執行後，畫面會顯示本案商標之事實為被告2人所是認，已如前述，並有各部成人影片播放畫面截圖在卷可佐（見本院卷二第43至245頁）；又光碟播放畫面上顯示之本案商標圖樣係用以表明為告訴人生產或授權生產各該影片之意思，被告2人對於相關消費者購買後，自行操作時，會出現上開一定用意之證明文字或圖樣，應知之甚詳，其等於公開陳列及販賣本案仿冒光碟時，自屬未經商標權人同意，使用其註冊商標，並將授權文字之不實文書，置於可能發生文書功能之狀態，顯已屬將不實文書充作真正文書而有所主張，足以生損害於告訴人，相當於行使偽造準私文書之要件。至被告及辯護人雖援引最高法院88年台上字第353號、90年台上字第7106號判決意旨，認為商標法就偽造商標行為，已有處罰之特別規定，自無從適用刑法行使偽造準私文書罪規定加以處罰云云（見本院卷一第377至379頁，卷三第144頁）；然按，商標法就偽造、仿冒商標行為，已有處罰之特別規定，固應排除刑法第220條、第210條之偽造準私文書規定之適用；惟商品上之條碼，係販賣者為方便商品之管理，依商品特性及使用關聯性分類，以編碼使之系統化，故商品外包裝上，除印製商標外，若並有商品條碼，以及製造之廠商之名稱，即係以文字、符號，表示係該廠商或其授權製造之廠商所製造之某類商品，非商標法第81條（即現行商標法第95條）侵害商標規範意旨所得涵攝，應係刑法第220條之準文書，若有偽造，即應論以刑法第220條、第210條之偽造準私文書罪（最高法院98年度台上字第7970號判決意旨、智慧財產法院105年刑智上訴字第22號判決意旨參照）。查本案仿冒光碟之外包裝及播放畫面，除有本案商標圖樣外，尚載有商品條碼或如附表二所示之產品編號，此等文字、符號亦為本案商標以外之準私文書，且未包含於商標法之規範內，是被告及辯護人認為被告2人所為不另構成行使偽造準私文書犯行云云，顯有誤會，併此敘明。
5.綜上，被告2人具有販賣仿冒商標商品及行使偽造私文書之犯意聯絡與行為分擔至明，不容其等空言否認。 ㈤末查，被告及辯護人雖提及：現行法制度一面以刑法第231條 規定（引誘、容留或媒介他人性交或猥褻之行以營利罪）限 制我國成人影片產業發展，倘若又一面以智慧財產權保障日 本成人影片在台市場，將導致只有日本人才能拍成人影片、 國人不能拍成人影片，由日本人獨占成人影片市場之不公平 處境云云（見本院卷一第146至147頁）。然被告及辯護人之 上述議題，應屬法制度設計層次之討論，並無法以此正當化 被告2人透過陳列、販賣盜版光碟而違反商標法及行使偽造 準私文書之方式為楊文輝經營之「大人便利屋」牟利的理由 ，且觀諸目前成人影片市場，並非全無合法之本土成人影片 產業存在，是被告及辯護人上開所辯，應有所誤會，併此敘 明。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告2人之犯行均堪予認定，上開 所辯均係卸責之詞而不足採信，本件事證明確，均應依法論 科。
三、論罪科刑：
㈠按購買者係為取得犯罪證據而買受仿冒商標商品，抑為供自己使用而買受上開物品，僅係目的之不同，並不影響買賣之成立，此與警察機關為便於查獲販賣仿冒商標商品之人，而授意原無購買意思之人，向販賣之人購買上開物品，因購買之人自始無買受之真意，不能完成交易，並不相同（參照最高法院98年度台上字第6477號判決意旨）。查來祥公司派員至「大人便利屋」店內購買前述11片蒐證光碟等商品，目的均為在買受後確認該商品是否為侵害本案商標商品，惟被告等既有販賣故意，而該等蒐證人員亦有買受意思，尚不因買受動機存有蒐證目的即影響買賣契約之成立。是核被告2人所為，均係犯商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪及刑法第216條、第220條、第210條行使偽造準私文書罪。又其等意圖販賣而持有及陳列侵害商標權商品之低度行為，為非法販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴意旨雖認被告2人就違反商標法部分係成立同條之意圖販賣而陳列仿冒商標商品罪，有所誤會，惟起訴法條同一，尚無變更法條之問題，本院復已當庭諭知請檢察官、被告及辯護人就上開法條態樣加以注意（見本院卷三第307頁），無礙被告防禦權之行使，併予敘明。 ㈡被告2人與同案被告楊文輝間就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 ㈢被告2人自107年6月25日前不詳之日起至107年7月6日為警查獲時止，基於單一犯罪決意，在同一店家非法陳列侵害商標權商品之行為，顯係於密接時、地所為，且均係侵害告訴人之本案商標權，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，而屬接續犯，應論以一罪。 ㈣被告2人以一行為同時侵害數商標權人之商標權，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重處斷。 ㈤爰審酌被告2人明知商標有辨識商品來源功用，須經過權利人投入大量資金於商品行銷及品質改良並經歷相當時間，始能使該商標具有代表一定品質效果，被告等為販賣而陳列品質低劣之仿冒商品，對商標專用權人潛在市場利益造成侵害非微，而有礙公平交易秩序，破壞我國致力於智慧權保護之國際聲譽，且被告所陳列、販賣之侵害商標權商品數量龐大，惡性非微；又被告2人始終否認犯行，甚至於本院審理中指稱告訴人等栽贓嫁禍，不願與告訴人和解或調解，足見被告2人犯後態度不佳，毫無悔悟反省之意；兼衡被告2人從事本案犯行之期間長短、所侵害商標權人之人數5人、商標個數10個（參見附表一）、所查獲侵害商標權商品之品項多達405款、數量高達4,035片（參見附表二），犯罪情節重大，並參酌被告2人之犯罪動機、目的、手段、分工角色及被告康家榮自述學歷為高職畢業、現已自「情趣夢天堂」離職，從事外送工作，月收入約3萬元，需扶養1個兒子之家庭經濟狀況，被告高修鈞自述學歷為大學畢業，在「情趣夢天堂」擔任店員，月薪2萬8,000元，需扶養外籍配偶之家庭經濟狀況（見本院卷四第481頁）等一切情狀，各量處如主文所示之刑及均諭知易科罰金之折算標準。四、沒收部分：
㈠侵害商標權之物品：
1.按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不 問屬於犯罪行為人與否，沒收之，商標法第98條定有明文。 查扣案如附表二所示本案仿冒光碟，為被告等違反商標法侵 害商標權之物品，已如前述，應依商標法第98條之規定，不 問屬犯人與否，宣告沒收之。
2.至如附表四所示之扣案光碟，依現存證據尚不足證明有侵害 本案商標或他人權利之情事，且其中附表四編號1所示之光 碟，亦已經檢察官於109年12月18日本院準備程序中表示應 予剔除（見本院卷三第95頁），故就此部分扣案物不予宣告 沒收，併此敘明。
㈡犯罪所得部分：
查被告2人辯稱：其等係受雇同案被告楊文輝、在「情趣夢天堂」擔任店員，並未支領「大人便利屋」之薪水等語，已如前述；且依其等所述，之所以從事本案犯行僅是單純協助同案被告楊文輝臨時看顧門市。又卷內查無其他積極證據足資證明被告2人有因在「大人便利屋」從事本案犯行而獲得不法利益或所得，應認對被告2人無犯罪所得宣告沒收或追徵之問題，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官洪敏超提起公訴，並由檢察官楊舒雯到執行職務。中 華 民 國 111 年 2 月 16 日 刑事第九庭審判長法 官 黃怡菁
法 官 蔡宗儒
法 官 王筑萱
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 許婉如
中 華 民 國 111 年 2 月 16 日附錄本案法條全文
商標法第97條
（罰則）
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第220條
（準文書）
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。中華民國刑法第210條
（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
附表一：
編號 商標 商標權人 註冊證號 商標權期限 1 S1 NO.1 STYLE 來祥公司 00000000 （見18323號偵卷第85頁） 106年2月16日起至116年2月15日止 2 MOODYZ 來祥公司 00000000 （見18323號偵卷第87頁） 106年2月16日起至116年2月15日止 3 Madonna 來祥公司 00000000 （見18323號偵卷第91頁） 106年2月16日起至116年2月15日止 4 OPPAI 來祥公司 00000000 （見18323號偵卷第93頁） 106年2月16日起至116年2月15日止 5 アイポケ 來祥公司 00000000 （見18323號偵卷第83頁） 106年2月16日起至116年2月15日止 6 E-BODY 來祥公司 00000000 （見18323號偵卷第95頁） 106年2月16日起至116年2月15日止 7 MAX-A 馬克斯公司 00000000 （見18323號偵卷第165頁） 106年6月1日起至116年5月31日止 8 アリスJAPAN 日本家庭影帶公司 00000000 （見18323號偵卷第165頁） 106年6月1日起至116年5月31日止 9 PRESTIGE 威望公司 00000000 （見18323號偵卷第167頁） 106年8月16日起至116年8月15日止 10 IPPA 知的財產振興協會 00000000 （見18323號偵卷第171頁） 105年7月1日起至115年6月30日止
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