臺灣臺中地方法院刑事判決
110年度易字第1422號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 徐美均
選任辯護人 林尚瑜律師（法扶律師）
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第12457
號），本院判決如下：
主 文
徐美均犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月；未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰捌拾參萬玖仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月；未扣案之犯罪所得新臺幣伍拾捌萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑貳年貳月；沒收部分併執行之。
其餘被訴部分無罪。
犯罪事實
一、徐美均明知己身財務狀況不佳，已無投資之資力，且其亦無 從事百貨公司禮券代購之業務及能力，竟意圖為自己不法之 所有，基於詐欺取財之犯意，於民國105年11月10日前某日 ，向張治正佯稱其經營百貨公司禮券代購業務可獲利，約定 待禮券賣出後，獲利之2/3可作為張治正之利潤，使張治正 陷於錯誤，進而於105年11月10日、同年月21日、同年12月1 2日接續將如附表編號1至3所示之款項匯入徐美均提供之不 知情之張馨云所有之中華郵政股份有限公司帳號0000000000 0000號帳戶（下稱郵局帳戶）。復另行起意，意圖為自己不 法之所有，基於詐欺取財之犯意，於107年10月24日前某日 ，向張治正佯稱其找到保養品上游廠商，可以以低廉價格取 得保養品，再將保養品賣出以獲利，使張治正陷於錯誤，進 而於107年10月24日、同年月25日、同年12月19日接續將如 附表編號18至20所示之款項匯入徐美均提供之不知情之甘銀 貞所有之第一商業銀行帳號00000000000號帳戶（下稱第一 銀行帳戶）。嗣經張治正就上開款項向徐美均催討，徐美均 則藉故推辭而未依約給付，始知受騙。
二、案經張治正委由王士豪律師、廖友吉律師告訴臺灣臺中地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見 ，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文，因證人 、鑑定人未依法具結，無法擔保其證言係據實陳述或鑑定意 見為公正誠實，若違反而未具結者，其證言或鑑定意見，不 應使其具有證據能力。本案檢察官於109年1月20日、110年2 月22日訊問時未令證人即告訴人張治正於陳述前或陳述後具 結而為陳述，且查無依法不得令其具結之情形，是證人張治 正於偵訊時未經具結所為之證言，依刑事訴訟法第158條之3 規定，應無證據能力。
二、至其餘本案認定犯罪事實之所有證據資料（含書證、物證等 ），均與本案事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程 序或經偽造、變造等情事，且經本院依法踐行調查程序，檢 察官、被告徐美均及辯護人對於證據能力均未爭執，故依據 刑事訴訟法第158條之4反面規定，均具有證據能力。貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（本院卷第 109至141頁），核與證人即告訴人於本院審理時所為證述（ 本院卷第114至132頁）大致相符，復有張治正國泰世華銀行 帳號000000000000號帳戶交易明細、對話紀錄擷圖、LINE對 話紀錄、第一商業銀行總行109年2月3日一總營集字第06450 號函檢送帳號甘銀貞00000000000號帳戶交易明細、中華郵 政股份有限公司109年2月4日儲字第1090024373號函檢送張 馨云帳號00000000000000號帳戶基本資料、歷史交易清單各 1份（他卷第75至82、103至123、125至132、143至149、153 至161頁）在卷可考，並有臺灣高等法院臺中分院109年度上 訴字第45、66、67號、109年度上易字第40號刑事判決可佐 ，且互核一致，則被告前開任意性自白，應與事實相符，堪 予採信。綜上，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應 依法論科。
二、核被告上開所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。 被告出於詐取告訴人款項之同一目的，各基於同一犯意，於 密切接近時間內接續實行，各行為之獨立性薄弱，在刑法評 價以視為數個舉動接續施行而評價為一罪較為合理，應各論 以接續一罪（即附表編號1至3所示部分及附表編號18至20所 示部分）；公訴意旨率認上揭被告所為各次犯行均分別基於 不同犯罪決意，應論以數罪，實有誤會，應由本院逕予更正 。被告上開所犯2次詐欺取財犯行，犯意各別、行為互殊， 應予分論併罰。
三、查被告前於102年間，因違反商標法案件，經臺灣桃園地方 法院以102年度壢智簡字第12號判決判處有期徒刑4月確定， 於103年6月4日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表1份在卷可憑，被告於徒刑執行完畢後5年內， 故意再犯本案均為有期徒刑以上之罪，為累犯。惟本院審酌 被告所犯前案與本案犯罪類型、罪質輕重、法益侵害均非雷 同，尚難認其有屢屢犯罪而無刑罰反應力，具有特別惡性之 情形，自難僅以其於前案執行完畢後5年內故意再犯有期徒 刑之罪為由，即恝置前述情節不論而一律依據刑法第47條第 1項規定加重其刑。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當途徑賺取財 物，竟以本案所述方式訛詐告訴人，破壞社會交易機能，造 成告訴人受有財產損害，所為甚有不該；然衡以其犯後終能 坦承犯行，且已與告訴人達成調解之犯後態度；兼衡被告犯 罪之動機、目的、手段及其於本院審理時自稱之學識程度、 經濟及家庭生活狀況（本院卷第141頁）等一切情狀，分別 量處如主文所示之刑，並依刑法第51條第5款之規定，考量 其本案所詐得之款項，暨審及其以相類似方式實施本案詐欺 取財罪之次數及犯罪時間之密接程度，併酌以多數犯罪責任 遞減原則，定其應執行刑如主文所示，以資懲儆。五、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合 法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1 項前段、第3項、第5項分別定有明文。經查，被告固與告訴 人調解成立，然迄今尚未賠償或將所詐得之款項如數歸還告 訴人，有本院調解程序筆錄可佐（本院卷第89至90頁），揆 諸前揭規定之原則在於任何人不得因犯罪保有犯罪所得，而 本案亦無刑法第38條之2第2項過苛調節條款所定情形，爰依 刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並諭知 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至 被告嗣如有再依調解條件履行，則於其實際清償金額之同一 範圍內，告訴人既因其財產利益已獲回復，而與已經實際發 還無異，檢察官自無庸再執行該部分犯罪所得之沒收，乃屬 當然，並無對被告重複剝奪其犯罪所得，而有過苛之虞之情 形，附此敘明。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：被告徐美均明知自己財務陷於困頓，為獲取 現金挪作他用，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之 犯意，自105年間起，在不詳地點，向告訴人張治正佯稱有 化妝品及保養品等投資機會，致使告訴人陷於錯誤，而由告
訴人以信用卡代刷之方式投資如附表編號4至17所示之金額 ，嗣被告因財務缺口日益擴大，告訴人於108年10月30日以 通訊軟體LINE要求被告給付部分積欠款項時，被告藉故拖延 且避不見面，告訴人始知受騙。因認被告此部分所為，涉犯 刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。另檢察官對於起訴 之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所 提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之 方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪 推定原則，刑事妥速審判法第6條亦定有明文。檢察官舉證 責任之內涵，除應盡提出證據之形式舉證責任外，尚應指出 其證明之方法，用以說服法院，使法官確信被告構成犯罪事 實之存在。此指出其證明之方法，應包括指出調查之途徑， 與待證事實之關聯及證據之證明力等事項（最高法院91年4 月30日91年度第4次刑事庭會議決議意旨可資參照）。又事 實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以 證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯 罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明， 須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程 度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度， 而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時， 即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年度台上字 第4986號裁判意旨可資參照）。再按刑法第339條第1項詐欺 罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將 本人或第三人之物交付為要件；所謂以詐術使人交付，必須 被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐 術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院76年度 台上字第4986號、46年度台上字第260號裁判參照）。參、公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，無非係以被告於偵查中之供 述、告訴人於偵查中之指訴、信用卡簽單翻拍照片、電子發 票證明聯、信用卡帳單、本院107年度訴字第88、947、1311 號、107年度易字第3331號刑事判決、臺灣高等法院臺中分 院109年度上訴字第45、66、67號、109年度上易字第40號刑 事判決及被告另案於偵查中之供述等件，資為論據。肆、訊據被告固坦承其有使告訴人為其代刷而購買如附表編號4 至17所示之商品，惟堅詞否認有何詐欺取財之犯行，辯稱： 此部分款項是伊向告訴人之借款，並非投資關係，伊等約定
由告訴人為伊代刷後，伊再幫告訴人繳納信用卡卡費，伊一 開始也有依約繳納，直到後來伊無法負擔債務，才沒有繼續 繳款等語；辯護人則為被告辯護稱：依據告訴人於109年1月 20日偵查中所述可知，其為被告代刷信用卡並沒有約定任何 利潤，且其於審理時甚至證稱：伊當時只是想要幫助被告重 新站起來等語，足見告訴人不僅知道被告當時經濟狀況已屬 不良，仍基於親戚關係而願意協助被告；再參以被告起先借 款後，亦有按期為告訴人繳納其等約定之信用卡帳單，可見 被告此部分並無詐欺之犯意，本案純屬一般民事糾紛等語。 經查：
一、被告於附表編號4至17所示之時間，確有經告訴人同意，以 告訴人所有之信用卡刷付如附表編號4至17所示之款項以購 買化妝品、保養品等物之事實，業據被告於偵查、本院準備 程序及審理時坦認屬實（他卷第179至183、195至198、225 至226、287至289頁、本院卷第69至78、109至141頁），核 與證人即告訴人於偵查、本院審理時所為證述（他卷第135 至137、288至289頁、本院卷第114至132頁）大致相符，復 有SOGO、新光三越信用卡簽帳單、發票、張治正花旗銀行信 用卡帳單各1份（他卷第83至86、87至101頁）在卷可考，是 此部分事實，固堪予認定，惟尚不足以證明係被告施用詐術 ，致告訴人陷於錯誤而貸予上開款項。
二、告訴人於偵查中證稱：被告係伊堂哥先前的女朋友，且懷有 伊堂哥的小孩，因此伊等才會認識。被告當時向伊稱，若於 百貨公司週年慶期間購買化妝品、保養品，會有折數優惠及 贈送小禮品，而她可以將上開商品轉手賣出，如此可以獲利 ，並請伊幫她代刷信用卡，承諾會於刷卡後1週內將化妝品 售出，收回款項之後再將利潤分給伊，但利潤如何拆帳就沒 有特別說。這些款項跟先前禮券部分不同，伊後來還有幫被 告刷機票、淘寶及她個人大陸官司需要的費用等語（他卷第 135至137、288至289頁）；嗣於本院審理時證稱：當時被告 向伊說可以投資她，投資的方式是由伊幫忙代刷信用卡購買 化妝品、保養品，她再將商品賣出，而伊可以獲得利潤，不 過被告並沒有明確的說出利潤的分配，但伊印象中應該不止 1成。「（問：【請求提示109年度他480號卷第136頁，告以 要旨】你自己之前偵訊表示說，你說徐美均主要請我先幫她 刷化妝品，她承諾刷卡後過一週，她可以幫所有化妝品售出 收回款項，清帳從中獲取利潤，取得貨品售出之後，馬上可 以將錢回收，有一成利潤可以分給我，這都是你自己所述， 被告徐美均當初如何跟你說的，你才會去投資？）算是說請 我幫忙，就是一開始被告徐美均說你去幫我刷，我馬上可以
出掉，出掉下禮拜我就可以幫你清掉，這些帳你不用擔心。 」、「（問：何謂叫從中抽一些給你？）就是被告徐美均賣 完東西之後。」、「（問：這是投資還是借款？起訴書所載 代刷的部份是被告徐美均約你投資保養品，還是被告徐美均 書說的跟你借錢？）被告徐美均是有提到多少有一點利潤部 份，她也不是說投資，也不是說借錢，就是說你幫忙我怎麼 樣，我這些可以給你抽一點利潤，等於就是說被告徐美均要 利用這邊機會重新爬起來還我前面的帳。」、「（問：你為 何會認為是投資，你再說明清楚一點？）因為被告徐美均說 有利潤。」、「（問：當時有無說賣出去商品多少利潤給你 ？）是說幫你還完之後，可能會有賺一些錢，我再分你一點 ，沒有說一個正確的數字。」、「（問：被告徐美均隨便給 多少錢，你都可以，是否正確？）我只是想要幫忙而已。」 、「（問：被告徐美均不管給你多少錢，你是否都接受？） 應該是這樣說。」、「（問：如果被告徐美均不給你錢，你 是否也沒關係？）應該是，我就是當初單純想幫忙被告徐美 均能再爬起來，並沒有想到要去賺被告徐美均什麼特別的錢 。」、「（問：被告徐美均如果沒利潤給你也無所謂，你的 感覺只是想幫被告徐美均，是否正確？）應該是。」等語（ 本院卷第109至132頁）。細繹證人即告訴人上開證述內容， 對於被告係以何理由向其借用信用卡代刷乙情，起先稱雙方 係投資關係，並約定有代刷後利潤之給付，然對於雙方約定 利潤之確切數額為何，並不清楚；嗣又稱其僅係出於幫助被 告清償債務，以利自新之念頭而將信用卡借予被告刷付以購 買保養品及化妝品，對於能否實際獲取利潤，其主觀上並無 所謂，可見其說詞已有反覆不一、前後矛盾齟齬之處，則被 告斯時所施用之詐術為何，而告訴人是否因此陷於錯誤，均 難謂無疑。
三、次按債務不履行之情形，其可能之原因固然甚多，且在通常 情形下，縱令出於惡意而有遲延給付或不為給付之情事，苟 無足以證明其債之關係發生時自始故意藉此從事財產犯罪之 積極證據，一般都視為民事糾紛，而無庸以詐欺罪相繩，然 其前提要件，仍在行為人有無於債之關係發生時，自始故意 從事財產犯罪之積極證據以為斷。換言之，債務不履行，固 未必即為詐欺，而有可能為民事糾紛；然亦非謂所有之債務 不履行，即必然並非詐欺，仍應視債務人於取得他人財物交 付時，是否自始即無屆期清償之意思，及其取得他人財物之 交付時有無施行詐術以為斷。是本案被告固有向告訴人借用 信用卡代刷之事實，然依證人即告訴人於本院審理時證稱： 「（問：信用卡費是否有幫你繳？）有，其實繳幾次之後，
到後來講說她到便利商店繳，明明都有繳費為何都沒有入帳 ，說便利商店的店長出去玩了，找不到人就開始一直拖。」 、「（問：被告徐美均一開始匯錢給你讓你繳信用卡費，到 後來被告徐美均自己去繳，之後被告徐美均沒繳，你開始收 到銀行的通知，你才開始問被告徐美均，是否正確？）對。 」、「（問：【請求提示起訴書附表編號4–20，告以要旨】 代刷部份時間起迄是從106年9月15日到107年12月19日，這 段時間蠻長的，被告徐美均一開始幫你繳卡費到最後沒有幫 你付款，是在哪個時間點？）中間前面，應該是循序漸進， 一開始是很快把錢匯給我讓我去繳信用卡費，到後來就開始 拖，拖到後來說她不方便，我就把條碼給被告徐美均去繳， 一開始很正常，到後面開始拖。」、「（問：106年底有無 拖欠？107年有無拖欠？）沒辦法記，反正我只知道前面是 很正常。」等語（本院卷第109至132頁），足見被告向其借 用信用卡代刷如附表編號4至17所示款項期間，前段時期被 告均有依據雙方約定代為清償告訴人之信用卡卡費，從而， 被告既曾依約還款，僅因後續無法負擔債務，致其未能按期 償還其餘款項，則其主觀上是否自始均無還款之真意，亦非 無疑。
四、公訴意旨雖另以被告明知其於107年間已屬經濟困窘，並無 資力投資，仍以上揭理由向告訴人施詐，推認其確有詐欺取 財之犯行等語，然觀以告訴人於本院審理時證稱：「（問： 你方才提到卡費的部份，後來被告徐美均完全都沒有繳，後 來是你自己去繳，你自己去繳時，是否還有再幫被告徐美均 代刷卡費？）好像有過。」、「（問：被告徐美均如果完全 賴你的帳，你應該是否不會再匯款給她？不會增加債務的擴 大？）可能我比較相信被告徐美均。」等語（本院卷第109 至132頁），是被告借用告訴人信用卡代刷期間，告訴人就 被告斯時經濟困難且無資力還款之事實既已明知，仍自願持 續出借信用卡使告訴人持以購買保養品、化妝品，顯見被告 並無刻意隱瞞其無資力之事實，亦難認被告有何施用詐術使 告訴人陷於錯誤之情形。
伍、綜上所述，被告此部分未能如期返還借款，應純屬債務不履 行之民事糾葛，核與刑法上詐欺取財罪之構成要件尚屬有間 ，則依罪疑唯有利於被告原則，即應對被告為有利之認定。 是以，揆諸上揭刑事訴訟法規定及裁判意旨，自應為被告無 罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299第1項前段、第301條第1項前段，刑法第339條第1項、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官康存孝提起公訴，檢察官宋恭良到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 2 月 16 日 刑事第十庭 審判長法 官 陳玉聰
法 官 林芳如
法 官 林怡姿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。 書記官 黃泰能
中 華 民 國 111 年 2 月 16 日附錄論罪科刑法條
刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表：
編號 交付時間 金額 （新臺幣） 交付方式 投資標的 證據出處 備註 1 105年11月10日 204萬元 （其中40元為手續費，不列入詐欺金額） 匯至張馨云申辦之郵局帳號00000000000000號帳戶 百貨禮券 ⒈張治正國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶交易明細（他卷第75頁）。⒉ 張馨云郵局帳號00000000000000號帳戶交易明細（他卷第157頁）。 有罪部分 2 105年11月21日 39萬9,500元 匯至張馨云申辦之郵局帳號00000000000000號帳戶 百貨禮券 ⒈張治正國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶交易明細（他卷第75頁）。⒉ 張馨云郵局帳號00000000000000號帳戶交易明細（他卷第159頁）。 3 105年12月12日 39萬9,500元 匯至張馨云申辦之郵局帳號00000000000000號帳戶 百貨禮券 ⒈張治正國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶交易明細（他卷第76頁）。⒉ 張馨云郵局帳號00000000000000號帳戶交易明細（他卷第159頁）。 4 106年9月15日 13萬824元 信用卡代刷 化妝品、保養品 ⒈廣三崇光百貨信用卡簽帳單（他卷第83頁）。 無罪部分 5 106年9月15日 8萬7,516元 信用卡代刷 化妝品、保養品 ⒈廣三崇光百貨信用卡簽帳單（他卷第83頁）。 無罪部分 6 106年9月30日 3萬8,880元 信用卡代刷 化妝品、保養品 ⒈新光三越信用卡簽帳單（他卷第84頁）。 無罪部分 7 106年9月30日 3萬8,880元 信用卡代刷 化妝品、保養品 ⒈新光三越信用卡簽帳單（他卷第84頁）。 無罪部分 8 106年9月30日 3萬8,880元 信用卡代刷 化妝品、保養品 ⒈新光三越信用卡簽帳單（他卷第85頁）。 無罪部分 9 106年9月30日 3萬8,880元 信用卡代刷 化妝品、保養品 ⒈新光三越信用卡簽帳單（他卷第85頁）。 無罪部分 10 106年9月30日 3萬2,400元 信用卡代刷 化妝品、保養品 ⒈新光三越信用卡簽帳單（他卷第86頁）。 無罪部分 11 106年9月30日 6萬4,800元 信用卡代刷 化妝品、保養品 ⒈新光三越電子發票（他卷第86頁）。 無罪部分 12 107年5月16日 2萬5,800元 信用卡代刷 化妝品、保養品、（機票費用） ⒈張治正花旗銀行信用卡帳單（他卷第87頁）。 無罪部分 13 107年5月24日 1萬7,583元 信用卡代刷 化妝品、保養品 ⒈張治正花旗銀行信用卡帳單（他卷第87頁）。 無罪部分 14 107年6月21日 1萬3,911元 信用卡代刷 化妝品、保養品 ⒈張治正花旗銀行信用卡帳單（他卷第91頁）。 無罪部分 15 107年7月2日 7,795元 信用卡代刷 化妝品、保養品 ⒈張治正花旗銀行信用卡帳單（他卷第91頁）。 無罪部分 16 107年7月18日 1萬1,100元 信用卡代刷 化妝品、保養品、（機票費用） ⒈張治正花旗銀行信用卡帳單（他卷第95頁）。 無罪部分 17 107年9月19日 3萬7,795元 信用卡代刷 化妝品、保養品 ⒈張治正花旗銀行信用卡帳單（他卷第99頁）。 無罪部分 18 107年10月24日 40萬元 匯至甘銀貞申辦之第一銀行帳號00000000000號帳戶 化妝品、保養品 ⒈張治正國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶交易明細（他卷第78頁）。 有罪部分 19 107年10月25日 10萬元 匯至甘銀貞申辦之第一銀行帳號00000000000號帳戶 化妝品、保養品 ⒈張治正國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶交易明細（他卷第79頁）。 20 107年12月19日 8萬元 匯至徐旻祺申辦之郵局帳號00000000000000號帳戶 化妝品、保養品 ⒈張治正國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶交易明細（他卷第81頁）。