臺灣澎湖地方法院民事判決
110年度訴字第107號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 利明献
訴訟代理人 曾雪惠
蔡興諺
被 告 許成昌
林明雄
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，經本院於民國111 年
1月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告許成昌及被告林明雄間，就被告許成昌所有如附表 一所示之不動產，由澎湖縣澎湖地政事務所，以93年澎普字 第049630號，於民國93年12月9日登記權利人為被告林明雄 ，設定義務人及債務人均為被告許成昌之擔保債權金額新臺 幣（下同）50萬元之抵押權所擔保之債權不存在。二、確認被告許成昌及被告林明雄間，就被告許成昌所有如附表 二所示之不動產，由澎湖縣澎湖地政事務所，以94年澎普字 第023860號，於民國94年6 月10日登記權利人為被告林明雄 ，設定義務人及債務人均為被告許成昌之擔保債權金額新臺 幣200萬元之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。三、被告林明雄應將第一、二項所示之抵押權登記予以塗銷。四、訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
本件被告均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決 。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠原告對被告許成昌已取得本院所核發之100 年度司執字第245 2號債權憑證及臺灣南投地方法院109年度司促字第2195號支 付命令確定在案，被告許成昌應清償原告新臺幣（下同）1, 758,874元及依執行名義應清償之利息等，是以雙方確實有
債權債務存在關係。惟原告屢經催討，被告許成昌皆未清償 ，原告欲對被告許成昌名下之財產強制執行，始發現被告許 成昌分別於民國93年12月9日及94年6月10日將其名下如附表 一、二所示不動產（下稱系爭土地），分別設定50萬元之普 通抵押權及200萬元之最高限額抵押權予被告林明雄（下合 稱系爭抵押權）。系爭土地因被告間設定普通抵押債權共計 高達250萬元，致本院100 年度司執字第2452號強制執行事 件，認原告聲請強制執行有拍賣無實益情形，原告因此無法 就系爭土地取償，是被告間所設定之系爭抵押權確實已有妨 礙原告債權之獲償。
㈡系爭抵押權之設定日期分別為93年12月9日及94年6月10日， 至今已逾16年，亦未見抵押權人積極追償，被告間於設定抵 押時，是否確有債權債務關係、交付金錢等對價，容有疑問 ，況上開最高限額抵押權業已確定，其從屬性因而回復。原 告主張被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗 銷系爭抵押權設定登記，為確認法律關係不存在之消極確認 之訴，故被告等應就有交付金錢、確有抵押債權存在之事實 ，負舉證責任。
㈢爰依民法第113條、第242 條、第767 條規定，提起本件消極 確認之訴，請求確認被告間就系爭土地設定之系爭抵押權所 擔保之債權不存在，並代位被告許成昌請求被告林明雄塗銷 系爭抵押權設定登記等語。聲明：如主文第一至三項所述。二、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳 述。
三、本院之判斷：
㈠按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提 起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱 經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受 確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例 意旨參照）。原告提起本件確認之訴，請求確認系爭抵押權 所擔保之債權不存在，經查，原告主張其為被告許成昌之債 權人，前向本院聲請強制執行拍賣系爭土地，惟因系爭土地 上有設定系爭抵押權，致有拍賣無實益之情形，有債權憑證 暨繼續執行紀錄表、臺灣南投地方法院109年度司促字第219 5號支付命令暨確定證明書、本院100年12月18日澎院通100 司執平字第2452號函、系爭土地登記謄本卷可參（見本院卷 第23至61頁），則系爭抵押權是否存在此一不確定狀態，致 原告就系爭土地得否受償之私法上地位有受侵害之危險，且
此危險得以確認判決除去之，依上說明，原告提起本件確認 之訴，應有即受確認判決之法律上利益。
㈡次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在 時，應由被告負舉證責任（最高法院42年度台上字第170 號 判例意旨參照）。次按抵押權乃就抵押物賣得價金優先受償 之權利，必從屬於債權而存在，亦即必須有被擔保之債權合 法存在為前提，苟無債權發生，即無抵押權之存在可言（最 高法院70年度台上字第513 號判決參照），此為抵押權發生 上之從屬性之當然解釋。又所有人對於妨害其所有權者，得 請求除去之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權 ，得以自己之名義，行使其權利，民法第767 條第1 項中段 、第242 條前段亦規定甚明。
㈢經查，原告主張前揭事實，業經提出上開執行名義及相關證 明文件，且原告主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在，依 前開說明，應由被告就系爭抵押權所擔保債權是否確實存在 ，負舉證責任。而本件被告迄今均未提出任何證明文件證明 被告林明雄對被告許成昌確有系爭抵押權所擔保之債權存在 ，自無從為有利被告之認定，因認本件並無受擔保債權存在 ，堪信原告之上開主張為真實，則原告請求確認系爭抵押權 所擔保之債權不存在，即屬有據。
㈣系爭抵押權所擔保之債權既不存在，基於抵押權之從屬性， 系爭抵押權因失所附麗而不存在，縱已為設定登記，難認業 已成立，惟系爭抵押權登記狀態已妨害被告許成昌行使所有 權，被告許成昌得本於民法第767 條第1 項中段規定，請求 被告林明雄塗銷系爭抵押權登記，卻怠於行使，原告既為被 告許成昌之債權人，為保全債權，主張依民法第242 條、第 767 條第1 項中段規定，代位被告許成昌請求被告林明雄塗 銷系爭抵押權登記，即屬有據。
四、綜上所述，原告訴請確認被告間就系爭土地所設定之系爭抵 押權所擔保之債權不存在，並依民法第242 條、第767 條第 1 項中段規定，代位被告許成昌請求被告林明雄將系爭抵押 權設定登記予以塗銷，均有理由，應予准許。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉 證，經審酌核與判決結果無影響，爰不一一予以論列，併此 敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前 段。
中 華 民 國 111 年 2 月 15 日 民事庭 法 官 陳立祥
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 2 月 15 日 書記官 林映君
附表一：
土地： 編號 土 地 坐 落 地 目 面 積 權利範圍 縣 市 鄉鎮市區 段 小 段 地 號 平方公尺 1 ○○縣 ○○鄉 ○○段 0000-0000 975.00 2分之1 備註：1、所有權人：許成昌。
附表二：
土地： 編號 土 地 坐 落 地 目 面 積 權利範圍 縣 市 鄉鎮市區 段 小 段 地 號 平方公尺 1 ○○縣 ○○鄉 ○○段 0000-0000 184.00 6分之1 備註：1、所有權人：許成昌。 2 ○○縣 ○○鄉 ○○段 0000-0000 149.00 6分之1 備註：1、所有權人：許成昌。