最 高 行 政 法 院 裁 定
94年度裁字第02844號
上 訴 人 乙○○
被 上訴 人 臺北縣政府
代 表 人 甲○○
上列當事人間因工商登記事件，上訴人對於中華民國92年12月4
日臺北高等行政法院91年度訴字第5112號判決，提起上訴，本院
裁定如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由， 不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。同法第243條第1 項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判 決有第243條第2項所列各款情形之一者，其判決當然違背法 令。又提起上訴，應以上訴狀表明上訴理由並應添具關於上 訴理由之必要證據，復為同法第244條第1項第4款及第2項所 明定。準此，當事人提起上訴，如以原審判決有行政訴訟法 第243條第1項不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴 狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容 ；如以原審判決有第243條第2項所列各款情形之當然違背法 令為理由時，其上訴狀應揭示合於該款之事實。上訴狀或理 由書如未依此項方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規 定之情形不相合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背 法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。又認定事實與證 據取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取 捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指摘為違法 ，而執為上訴本院之理由。
二、本件上訴人前經被上訴人核准於臺北縣板橋市○○路137巷1 弄21號1樓（下稱系爭地址）開設「天音小吃店」（市招： 天音歡樂歌友會），領有被上訴人核發之北縣商聯甲字第09 016721號營利事業登記證，核准登記之營業項目為：⒈F501 060餐館業；⒉F501050飲酒店業。前經被上訴人所屬聯合查 報小組，分別於民國（下同）91年1月14日及同年6月5日， 查獲上訴人經營登記範圍外之視聽歌唱業務，被上訴人乃以 91年1月25日北府建商字第0910036137號及同年6月17日北府 建商字第0910291251號函通知上訴人，應依規定辦理變更登 記或10日內將視聽歌唱設備搬離，並告知如再查獲違規營業 將依法裁處等語；上訴人不服被上訴人91年6月17日北府建
商字第0910291251號函，提起訴願，經濟部以91年8月7日經 訴字第09106202940號訴願決定不受理在案。嗣臺北縣政府 警察局海山分局於91年7月15日21時20分查獲上訴人仍變相 經營「天音小吃店」，乃函經被上訴人所屬聯合查報小組於 91年7月22日15時39分前往系爭地址查獲上訴人確仍未經核 准擅自經營登記範圍外之視聽歌唱業務，被上訴人乃以91年 8月1日北府建商字第0910466249號函（下稱原處分），以其 違反商業登記法第8條第3項規定，爰依同法第33條第1項規 定，命令其停止經營登記範圍外之業務，並處罰鍰新臺幣（ 下同）1萬元。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提 起行政訴訟。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）按「本 法所稱主管機關︰在中央為經濟部；在縣（市）為縣（市） 政府。」「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」為商業 登記法第6條第1項、第8條第3項所明定。又「違反第8條第3 項規定者，其商業負責人處新臺幣1萬元以上3萬元以下罰鍰 ，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」復為 同法第33條第1項所規定。次按經濟部為商業登記之中央主 管機關，其於90年8月31日以經（90）中辦三字第090008122 5-0號函釋略以：「按商業之經營業務者，係以從事經常性 、營利性且屬商業性質之營業行為為斷，．．．如係為招攬 消費者而屬經常性、固定性之經營方式，為免生管理及認定 之困擾，不論是否收取對價，應另行登記視聽歌唱．．．或 ．．．有關業務」等語，係為商業登記之管理及認定應申請 商業登記項目之技術性、枝節性事項的函釋，核與商業登記 法無違，行政機關辦理相關案件，自得據之適用；至於經濟 部商業司84年3月3日經台商（6）發字第84202472號函釋： 「．．．若於營業時並提供附設於餐廳內之卡拉OK伴唱機設 備供顧客唱歌，不另收費者，該項卡拉OK伴唱業務毋須另向 主管機關辦理變更或其他登記．．．」，應係指該項附設卡 拉OK伴唱之性質尚非經常性、營利性且屬商業性質之營業行 為而言。（二）上訴人前經被上訴人核准於系爭地址開設「 天音小吃店」（市招：天音歡樂歌友會），領有被上訴人核 發之北縣商聯甲字第09016721號營利事業登記證，核准登記 之營業項目為：⒈F501060餐館業。⒉F501050飲酒店業，前 經被上訴人所屬聯合查報小組，分別於91年1月14日及同年6 月5日，查獲上訴人經營登記範圍外之視聽歌唱業務，被上 訴人乃以91年1月25日北府建商字第0910036137號及同年6月 17日北府建商字第0910291251號函通知上訴人，應依規定辦 理變更登記或10日內將視聽歌唱設備搬離，並告知如再查獲
違規營業將依法裁處等語；上訴人不服被上訴人91年6月17 日北府建商字第0910291251號函，提起訴願，經濟部以91年 8月7日經訴字第09106202940號訴願決定書為訴願不受理之 決定在案，嗣臺北縣政府警察局海山分局於91年7月15日21 時20分查獲上訴人仍變相經營「天音小吃店」，乃函經被上 訴人所屬聯合查報小組於91年7月22日15時39分前往系爭地 址查獲上訴人確仍未經核准擅自經營登記範圍外之視聽歌唱 業務之事實，有被上訴人所屬聯合查報小組稽查違規商業活 動現場紀錄表、臺北縣政府函、臺北縣政府警察局海山分局 函、警訊筆錄、臨檢紀錄表、照片附原處分卷，臺北縣政府 營利事業登記證、照片附訴願卷可稽，堪信為真實。（三） 上訴人雖主張渠所經營之項目僅有販賣餐飲、酒類及水果等 ，附設之卡拉OK伴唱機設備僅為吸引顧客而免費服務，依經 濟部商業司84年3月3日經台商（6）發字第84202472號函釋 ，毋庸申請變更營業項目，當無經營登記範圍外業務之違法 行為云云。惟查：被上訴人所屬聯合查報小組派員於91年7 月22日15時39分至系爭地址「天音小吃店」稽查，於稽查違 規商業活動現場紀錄表中記載：「現場經營型態．．．視聽 歌唱業務，營業時間自12時至24時止．．．最低消費200元 起．．．有設置視聽歌唱設備一組，桌椅8組，使用視聽歌 唱設備有對價關係，收費可抵用餐飲．．．」，並經上訴人 之現場人員楊好親自於紀錄表上簽名確認，以其營業時間自 12時至24時，及訴願卷附名片印有「天音歡樂歌友會，金嗓 、點將、現場電台F101.0連線．．．」等文字，顯與一般餐 館業或飲酒店業之營業時間、營運型態有別。雖上訴人否認 楊好為其僱用之現場負責人及否認上開稽查違規商業活動現 場紀錄表中記載為真實，但上訴人自承：有時店裡沒人，會 請楊好來幫忙等語（原審卷92年11月13日準備程序筆錄）， 且上訴人於91年7月15日臺北縣政府警察局海山分局之警訊 筆錄亦自承「該店（天音小吃店）設有櫃檯及擺設10桌供不 特定人士飲酒、唱歌、提供卡拉OK」等語，核與上開稽查違 規商業活動現場紀錄表中記載大致相符，足見「天音小吃店 」內所設置視聽歌唱設備，提供客人唱歌使用之情形，不論 是否收取對價，核其性質屬於經常性、營利性且屬商業性質 之營業行為，自應另行登記視聽歌唱業。上訴人上開主張云 云，仍不得據為免予另行登記視聽歌唱業之理由。是上訴人 有經營登記以外之業務之事實，至為明確。（四）從而，被 上訴人以上訴人違反商業登記法第8條第3項規定，並衡酌其 違規情節，依商業登記法第33條第1項規定，命令其停止經 營登記範圍外之業務，並處以1萬元最低罰鍰，揆諸首揭規
定，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。因將訴願決 定及原處分均予維持，駁回上訴人在原審之訴。並敘明上訴 人聲請訊問證人楊好、陳陶銘等，惟事證已明，無訊問之必 要；及兩造其餘陳述於判決結果不生影響，無庸一一論列之 旨。
四、上訴意旨略謂：（一）上訴人於原審主張按臺北縣建築物公 共安全檢查簽證及申報業務注意事項規定，被上訴人所屬建 設局指出視聽歌唱業係指KTV而言，並不包括小吃店附設卡 拉OK。上訴人所開設之天音小吃店，面積僅20坪，採開放式 空間，並非隔間式，又僅附設1台卡拉OK而不另收費，依前 揭注意事項規定及經濟部商業司84年3月3日經台商（6）發 字第84202472號函釋意旨，應不屬視聽歌唱業管理規範之範 疇，亦不屬於KTV，原審未詳加審究，已與商業登記法及採 證法則有違，並有認定事實不憑證據之違法。（二）查市招 「歡唱歌友會」之招牌，其目的係為吸引顧客入內飲食之手 法，而屬招攬顧客之宣傳方式，詎被上訴人即以該市招作為 率予推定上訴人係經營登記範圍外之視聽歌唱業之補強證據 ，顯與臺北縣建築物公共安全檢查簽證及申報業務注意事項 規定有違，原審漏未審酌。（三）按經濟部90年8月31日經 （90）中辦三字第0900081225-0號函釋，係指一般KTV視聽 歌唱業，即採用分別隔間，每間包廂內均有裝設1台卡拉OK 伴唱機，按時間及消費人數計算，並以該卡拉OK伴唱機為主 要賣點，從事經常性、營利性且屬商業性質之營業行為，並 不包括卡拉OK純粹免費提供客人唱歌娛樂之小吃店附設卡拉 OK，自難以經濟部上開函釋意旨，而為不利上訴人之論據。 （四）查楊好係在被上訴人聯合查報小組之威脅、利誘之非 自由意志情況下，不得已始再稽查違規商業活動現場紀錄上 簽名。再者，該紀錄表所載「現場經營型態．．．收費可抵 用餐飲．．．」，均係出於被上訴人聯合查報小組之自導自 演，並非出自楊好之本意，況且，被上訴人聯合查報小組人 員確無將該現場紀錄表交付或朗讀供楊好核閱無訛，故上訴 人聲請訊問證人楊好、陳陶銘實有必要，原審不無應於審判 期日調查之證據未予調查之違法。（五）被上訴人所屬建設 局未何明知系爭地址屬住宅區（H類2組），不得變更使用， 卻仍核准上訴人於開設「天音小吃店」前變更使用登記且核 發營利事業登記證？況被上訴人聯合查報小組至現場臨檢時 ，並未提及系爭建築物公共安全缺失的問題，又何來上訴人 違反建築法第73條後段之規定？顯係被上訴人臨訟勾稽。（ 六）查被上訴人對系爭房屋所有權人李耀玲，以擅自供人變 更使用違規經營視聽歌唱業，依建築法第90條第1項之規定
，處以6萬元之罰鍰，惟被上訴人為急於達到行政處罰之目 的，未先向戶政機關查明戶籍地址，致寄存送達逾期，顯有 故人入罰之虞。（七）按經濟部商業司90年8月27日經商七 字第09002188590號函釋意旨，上訴人所經營之小吃店與該 函釋意旨所指「業者經營包廂式KTV，為招攬消費者而屬『 經常性、固定性』之經營方式」不同。請將原判決廢棄、並 撤銷訴願決定及原處分等語。
五、本院查，前揭上訴意旨所指各節，無非係以上訴人一己之見 ，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原審違反採 證法則與認定事實不憑證據、應調查之證據未予調查，暨就 原判決詳予敘明者泛言不備理由，復持被上訴人於不同時間 之另案違反建築法處分任指原判決不當，難認已就原判決之 如何違背法令已有具體指摘，依首揭說明，其上訴為不合法 ，應予駁回。
六、依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第 95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 29 日 第二庭審判長法 官 廖 政 雄
法 官 林 清 祥
法 官 鍾 耀 光
法 官 姜 仁 脩
法 官 胡 國 棟
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 94 年 12 月 29 日 書記官 陳 盛 信