臺灣桃園地方法院刑事判決
110年度訴字第984號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 徐文倚
選任辯護人 劉政杰律師
被 告 李柏霖
選任辯護人 周廷威律師(法扶律師)
被 告 林子祥
選任辯護人 杜唯碩律師(法扶律師)
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年
度偵字第6107號），本院判決如下：
主 文
壹、被告丙○○部分：
一、丙○○犯附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑。上開不得 易服社會勞動之罪，應執行有期徒刑肆年拾月。二、扣案如附表三編號8所示之物，沒收之。
三、未扣案犯罪所得新臺幣肆仟參佰元沒收，於全部或一部不能 沒收時，追徵其價額。
貳、被告甲○○部分：
甲○○犯附表二所示之罪，各處如附表二所示之刑。應執行 有期徒刑伍年。
參、被告乙○○部分：
乙○○共同犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品 罪，處有期徒刑壹年拾月。
肆、扣案如附表三編號1至3、6至7所示之物，均沒收銷燬之；扣 案如附表三編號4至5所示之物，均沒收之。
事 實
一、丙○○、甲○○、乙○○分別、共同為下列犯行： ㈠丙○○基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民 國110年1月15日晚上某時，在桃園市中壢區凱悅KTV附近，收 受真實姓名年籍資料不詳之人所無償轉讓如附表三編號1至3所 示之第二級毒品甲基安非他命3包（共計純質淨重約58.9325
公克）而持有之。
㈡丙○○明知4-甲基甲基卡西酮屬毒品危害防制條例第2條第2項 第3款所規範之第三級毒品，並經衛生福利部公告為第三級 管制藥品，除依藥事法相關規定合法製造之注射製劑外，亦 屬藥事法第20條第1款所規定未經核准擅自製造之偽藥，未 經許可依法不得轉讓予他人；且明知少年張○柔（95年初生 ，真實姓名年籍詳卷）為未成年人，竟基於轉讓偽藥之犯意 ，於109年12月19日下午2時許，在桃園市○○區○○路000號5樓 之1居處，無償轉讓含有偽藥「4-甲基甲基卡西酮」等成分 之咖啡包（浪子搖頭字樣之包裝）10包予少年張○柔。 ㈢丙○○、甲○○基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，於109年1 0月30日下午5時許，在桃園市龜山區南上路附近，推由甲○ ○以新臺幣（下同）1,500元之價格，販賣含有第三級毒品 「4-甲基甲基卡西酮」成分之咖啡包3包予陳旻揚。又丙○○ 、甲○○基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，於109年11月2日晚 間某時，在桃園市龜山區南上路附近，由甲○○以2,800元之 價格，販賣含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分之咖 啡包予陳旻揚。陳旻揚則分別於前揭時間匯款1,500、2,800 元至丙○○持用之乙○○帳戶（中國信託商業銀行帳號00000000 0000號）內。
㈣丙○○、甲○○、乙○○均明知內含第三級、第四級毒品等成分之 咖啡包，依法不得販賣，且均可預見毒品咖啡包可能遭任意 添加不同種類之毒品，仍共同意圖營利，基於縱使所販賣之 咖啡包混合二種以上第三級、第四級毒品亦不違背其本意之 不確定故意，由丙○○於110年1月15日晚上某時，在桃園市中 壢區凱悅KTV附近，向真實姓名年籍資料不詳之人，購買並持有 如附表三編號4所示之含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮 」、第四級毒品硝西泮等成分之咖啡包（浪子搖頭字樣之包 裝）及如附表三編號5所示之含有第三級毒品「3,4-亞甲基 雙氧苯基乙基胺丁酮」成分之香菸，欲伺機販賣予不特定人 。又甲○○另基於販賣第二級毒品之犯意，於110年1月某日晚 上，在桃園市桃園區凱悅酒店附近，向真實姓名年籍資料不詳 之人，以3萬元之價格購買並持有如附表三編號6至7所示之 第二級毒品甲基安非他命2包，欲伺機販賣予不特定人。嗣經 警於110年1月20日下午4時30分許持本院核發之搜索票，在 桃園市○○區○○路000號5樓之1屋內，查獲丙○○、甲○○、乙○○ ，並扣得丙○○所有之第二級毒品甲基安非他命3包（共計純 質淨重約58.9325公克，即事實欄一、㈠，如附表三編號1至3 ）、甲○○所有之第二級毒品甲基安非他命2包（共計純質淨 重約29.1923公克，即事實欄一、㈣，如附表三編號6至7）、
含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、微量第四級毒品硝 西泮等成分之咖啡包（浪子搖頭字樣之包裝）507包（4-甲 基甲基卡西酮共計純質淨重約74.95公克，即事實欄一、㈣， 如附表三編號4）、丙○○所有含有第三級毒品「3,4-亞甲基 雙氧苯基乙基胺丁酮」成分之香菸18支（總淨重約20.03公 克，即事實欄一、㈣，如附表三編號5）、丙○○所有之手機1 支（IMEI碼：000000000000000，如附表三編號8），乃悉上 情。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分 別定有明文。本判決下列所引用被告丙○○、甲○○、乙○○以外 之人於審判外之陳述，被告丙○○、甲○○、乙○○及其等辯護人 於本院準備程序時均同意上開證據有證據能力（見本院訴字 卷第122、141、157頁），本院審酌上開證據資料作成時之 情況，尚無違法、不當或顯不可信之情況，認以之作為證據 應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應認前揭供述 證據均有證據能力。又本判決以下所引用之非供述證據，均 與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，復查 無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排 除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行 物證、書證之調查程序，被告丙○○、甲○○、乙○○及其等辯護 人亦同意有證據能力，是堪認均具證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠事實一、㈠之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上部分（被 告丙○○）：
此部分事實，業據被告丙○○於警詢、偵訊及本院審理時均坦 承不諱（見偵卷一第159至162頁、偵卷二第184頁，本院訴 卷第305頁），並有交通部民用航空局航空醫務中心110 年2 月26日航藥鑑字第0000000 號毒品成分鑑定書、110 年2 月26日航藥鑑字第0000000Q號毒品純度鑑定書附卷可稽（見
偵卷二第307至310頁），且有扣案如附表三編號1至3所示之 物可資佐證，足認被告丙○○上開任意性自白與事實相符。 ㈡事實一、㈡之轉讓偽藥部分（被告丙○○）： 此部分事實，業據被告丙○○於警詢、偵訊及本院審理時均坦 承不諱（見偵卷一第170至171頁、偵卷二第185頁，本院訴 卷第305頁），核與證人張○柔於警詢、偵訊時證述情節相符 （見偵卷第73至80、198至199頁），並有張○柔手機對話翻 拍照片存卷可參（見偵卷二第104至107、125頁）。又證人 張○柔於警詢時證稱：我傳送上面印有「浪子搖頭」的毒品 咖啡包照片，並跟丙○○說這款不好喝，該款咖啡包與丙○○於 109年12月19日拿給我們那10包毒品咖啡包為同款等語（見 偵卷二第80頁），雖上開印有浪子搖頭字樣之毒品咖啡包10 包業經張○柔施用完畢，然被告丙○○為警搜索時，扣得如附 表三編號4所示之咖啡包（印有浪子搖頭字樣），經送内政 部警政署刑事警察局鑑驗，檢出4-甲基甲基卡西酮(4-methy lmethcathinone、Mephdrone），此有內政部警政署刑事警 察局110年3月10日刑鑑字第1100011681號鑑定書、臺北市政 府警察局內湖分局刑案現場勘察報告、內政部警政署刑事警 察局110年3月29日刑紋字第1100018351號鑑定書在卷可按（ 見偵卷二第377至378頁，偵卷三第65至76、78至92頁），當 可佐證被告丙○○於事實欄一、㈡所載時地轉讓予張○柔施用之 咖啡包，亦含有4-甲基甲基卡西酮成分。據上，被告丙○○前 揭任意性自白與事實相符。
㈢事實一、㈢之共同販賣第三級毒品部分（被告丙○○、甲○○）： 此部分事實，業據被告丙○○於偵訊（見偵卷二第278、422頁 ）及本院審理（見本院訴卷第305頁）；甲○○於偵訊（見偵 卷二第170頁）及本院審理（見本院訴卷第306頁）均坦承不 諱，核與證人陳旻揚於警詢及偵訊證述情節相符（見偵卷二 第355至357、361至362頁），並有臺北市政府警察局指認犯 罪嫌疑人紀錄表（陳旻揚）、陳旻揚提供之金融帳戶000000 000000號歷史交易明細、中國信託商業銀行110年5月3日中 信銀字第110224839111077號函暨存款交易明細附卷可稽（ 見偵卷二第359、363頁、偵卷三第19至33頁）。又陳旻揚另 案為警緝獲時所持有之咖啡包5包，經送鑑驗，檢出4-甲基 甲基卡西酮成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心110 年3月4日航藥鑑字第0000000號毒品成分鑑定書、臺北市政 府警察局內湖分局扣押物品清單（陳旻揚）存卷可參（見偵 卷三第57至61頁），而證人陳旻揚於警詢時證稱：我所持有 之毒品咖啡包係向丙○○購買，當時我身上沒有錢用轉帳的方 式等語（見偵卷二第355頁），據此堪認被告丙○○、甲○○於
事實欄一、㈢所載時地販賣予陳旻揚之毒品咖啡包，當含有4 -甲基甲基卡西酮成分，是以被告丙○○、甲○○前揭任意性自 白與事實相符。
㈣事實一、㈣之意圖販賣而持有毒品罪部分： ⒈被告丙○○、甲○○、乙○○共同意圖販賣而持有第三級毒品而混 合二種以上毒品部分（毒品咖啡包）：
①被告丙○○、甲○○、乙○○意圖販賣而於事實一、㈣所示之時間及 地點，共同持有如附表三編號4所示之毒品咖啡包等事實， 業據被告丙○○於警詢、偵訊及本院審理（見偵卷一第165頁 、偵卷二第183頁，本院訴卷第305頁）、甲○○於警詢、偵訊 及本院審理（見偵卷一第78頁、偵卷二第170頁，本院訴卷 第306頁）、乙○○於警詢、偵訊及本院審理時（見偵卷一第1 3、16頁、偵卷二第178頁，本院訴卷第231頁）均坦承不諱 ，並有臺北市政府警察局內湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、扣案物照片、內政部警政署刑事警察局110年3月10 日刑鑑字第1100011681號鑑定書（見偵卷一第29至37、183 至186頁、偵卷二第377至378頁），且有扣案如附表三編號4 所示之物可資佐證，是此部分即堪認定。
②被告丙○○、甲○○、乙○○及其等辯護人固以被告等人丙○○、甲○ ○、乙○○並不知悉扣案如附表三編號4所示之毒品咖啡包內除 有第三級毒品外，尚有混合二種以上之毒品，且第四級毒品 硝西泮（耐妥眠)(Nitrazepam)係屬微量，被告丙○○、甲○○ 、乙○○自應無從知悉尚有第四級毒品，故無毒品危害防制條 例第9條第3項加重規定適用等詞置辯。惟以目前毒品查緝實 務，因混合毒品之型態日益繁多，常見將各種毒品混入其他 物質偽裝，例如以咖啡包、糖果包、果汁包等型態，包裝混 合而成新興毒品，並流竄、濫用，此已經廣為新聞媒體報導 ，也正因為混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及 致死率高於施用單一種類，政府為加強遏止混合毒品之擴散 ，於109年1月15日修正、同年7月15日施行之毒品危害防制 條例第9條第3項，將混合毒品之犯罪行為，適用其中最高級 別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。依被告丙○○、甲 ○○、乙○○所自承之學經歷情況，其等對上開社會情況當可知 悉。況被告丙○○、甲○○、乙○○於本院準備程序均坦承曾施用 過毒品咖啡包等語（見本院訴卷第118、137、153頁），是 依被告丙○○、甲○○、乙○○自身施用過毒品咖啡包之經驗，更 可預見到其等所欲販售之毒品咖啡包內混合多種毒品成分之 可能性，堪認告丙○○、甲○○、乙○○等人主觀上確有販賣混合 二種以上毒品之不確定故意，至為明確。被告丙○○、甲○○、 乙○○及其等辯護人前揭所辯，尚難採信。
⒉被告丙○○、甲○○、乙○○共同意圖販賣而持有第三級毒品罪部 分（彩虹菸）：
①被告丙○○、甲○○、乙○○意圖販賣而於事實一、㈣所示之時間及 地點，共同持有如附表三編號5所示之彩虹菸等事實，業據 被告丙○○於警詢、偵訊及本院審理（見偵卷一第165頁、偵 卷二第183頁，本院訴卷第305頁）、甲○○於警詢、偵訊及本 院審理（見偵卷一第78頁、偵卷二第170頁，本院訴卷第306 頁）、乙○○於警詢、偵訊及本院審理時（見偵卷一第13、16 頁、偵卷二第178頁，本院訴卷第231頁）均坦承不諱，並有 臺北市政府警察局內湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、扣案物照片、內政部警政署刑事警察局110年3月10日刑鑑 字第1100011681號鑑定書（見偵卷一第29至37、183至186頁 、偵卷二第377至378頁），且有扣案如附表三編號5所示之 物可資佐證，是此部分即堪認定。
②至被告乙○○雖於本院審理曾稱：香菸那時不是我在處理的等 語（見本院訴卷第232頁），然其於警詢及偵訊均坦承：我 與丙○○、甲○○共同販賣毒品咖啡包、愷他命、毒香菸牟利等 語（見偵卷一第16頁、偵卷二第178頁），並與本院準備程 序供述一致（見本院訴卷第117頁），亦與上開被告丙○○、 甲○○於警詢、偵訊及本院審理時之自白情節相符。據上相互 以觀，被告乙○○於警詢、偵訊及本院準備程序之自白，方與 事實相符，其曾稱：香菸那時不是我在處理的等語，無法採 信，並予敘明。
⒊被告甲○○意圖販賣而持有第二級毒品罪部分： 被告甲○○意圖販賣而於事實一、㈣所示之時間及地點，持有 如附表三編號6至7所示甲基安非他命之事實，業據被告甲○○ 於警詢及本院審理（見偵卷一第82頁，本院訴卷第306頁） 均坦承不諱，並有臺北市政府警察局內湖分局搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心110年2 月26日航藥鑑字第0000000號毒品成分鑑定書、110年2月26 日航藥鑑字第0000000Q號毒品純度鑑定書（見偵卷一第29至 37、偵卷二第319至322頁），且有扣案如附表三編號6至7所 示之物可資佐證，足認被告甲○○前開任意性自白與事實相符 。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告丙○○、甲○○、乙○○前 揭犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠按4-甲基甲基卡西酮均屬毒品危害防制條例列管之第三級毒 品，亦屬管制藥品管理條例列管之第三級管制藥品，依藥事 法第39條之規定，應向衛生福利部申請查驗登記，並經核領
藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經 核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應 屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之 規定，應屬偽藥。查被告丙○○為警扣得如附表三編號4所示 含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包，未見有藥品之外 包裝、仿單，自非合法調劑、供應，復無從證明係未經核准 擅自輸入，則顯係未經核准而擅自製作之管制藥品，應為國 內違法製造之偽藥。又含有4-甲基甲基卡西酮之咖啡包為我 國近年查緝實務常見之毒品，且咖啡包未如海洛因、甲基安 非他命等類毒品高價，其內亦常混用多種毒品或管制藥品以 達上癮效果，擴散氾濫性極高，屬非依法律不得轉讓之違禁 物，迭經新聞媒體多所報導與政府極力宣導，被告為智識正 常之成年人，其對於轉讓之4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防 制條例所列管之第三級毒品，且係國內違法製造之偽藥，而 不得非法轉讓乙節，應屬明知。又按毒品危害防制條例第8 條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽 藥罪，均有處罰轉讓行為之規定，則行為人明知為偽藥而轉 讓予他人者，屬一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條 競合，應依「重法優於輕法」之法理，擇一處斷。又藥事法 第83條第1項明文規定轉讓偽藥罪，其法定刑為「7年以下有 期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金」；毒品危害防制條例 第8條第3項轉讓第三級毒品罪，其法定本刑為「3年以下有 期徒刑，得併科30萬元以下罰金」。是藥事法第83條第1項 較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本 刑為重，縱係成年人對未成年人為轉讓混合第三級二種以上 之毒品行為，依毒品危害防制條例第9條第1項、第3項各有 加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰， 惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重。是依前述法理 ，本件被告轉讓第三級毒品之犯行，應優先適用藥事法第83 條第1項轉讓偽藥罪處斷。
㈡按毒品危害防制條例於109年1月15日修正增定第9條第3項規 定「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高 級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」，並於同年7月1 5日施行。該新增規定，將混合毒品行為依最高級別毒品之 法定刑加重處罰，主要係以目前毒品查緝實務，施用混合毒 品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造 成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混 合毒品之擴散，故予加重其刑。顯然立法者認為在行為人混 合多種毒品而成新興毒品之情形時，由於產生之新興毒品效 用更強或更便於施用（如以錠劑或咖啡包等），施用者往往
在無知情況下濫行使用，更易造成毒品之擴散，並增加使用 者之危險性，故應針對此等混合型態之新興毒品製造、運輸 、販賣等行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫（最 高法院110年度台上字第521、4126號判決意旨參照）。又由 該新增規定於立法理由中已敘明：「本條第3項所稱之混合 ，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於 同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日 益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性 及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴 散，爰增訂第3項，…另本項係屬分則之加重，為另一獨立之 犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級 別毒品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1，例如販賣混合 第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷， 並加重其刑至2分之1；如屬同一級別者，因無從比較高低級 別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至2分之1」 等語，可知立法者係將犯毒品危害防制條例第4條至第8條之 罪而有混合二種以上毒品之情形，予以結合成另一獨立犯罪 類型，以與單一種類毒品之犯罪類型區別，並予以加重其刑 ，屬「刑法分則之加重」（臺灣高等法院110年度上訴字第1 567號判決同此見解）。又「分則」加重其刑至二分之一者 ，其有期徒刑之最高度法定刑，應依法定加重上限之計算結 果定之，即伸長二分之一；其法定刑之最低度，雖然必須逾 原有最低法定本刑，但非須依加重上限同幅度提高二分之一 ，此觀最高法院110年度台上字第4554號判決意旨自明。查 ，被告丙○○、甲○○、乙○○共同意圖販賣而持有如附表三編號 4所示之毒品咖啡包，均含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西 酮」及第四級毒品「硝西泮」成分，係混合二種以上不同級 別之毒品，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應依意圖 販賣而持有第三級毒品之法定刑加重其刑。
㈢核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持 有第二級毒品純質淨重20公克以上罪（事實欄一、㈠）、犯 藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪（事實欄一、㈡）、毒品危 害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪（事實欄一、 ㈢）、毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項、第4項之 意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪（事實欄 一、㈣、咖啡包）、毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販 賣而持有第三級毒品罪（事實欄一、㈣、彩虹菸）；被告甲○ ○所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級 毒品罪（事實欄一、㈢）、毒品危害防制條例第9條第3項、 第5條第3項、第4項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二
種以上毒品罪（事實欄一、㈣、咖啡包）、毒品危害防制條 例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪（事實欄一、 ㈣、彩虹菸）、毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而 持有第二級毒品罪（事實欄一、㈣）；被告乙○○所為，係犯 毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項、第4項之意圖 販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪（事實欄一、 ㈣、咖啡包）、毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而 持有第三級毒品罪（事實欄一、㈣、彩虹菸）。被告丙○○、 甲○○就事實欄一、㈢；被告丙○○、甲○○、乙○○就事實欄一、㈣ （咖啡包、彩虹菸）之犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔， 均應論以共同正犯。被告甲○○就事實欄一、㈣所載持有第二 級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為其意圖販賣而持 有第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢罪數：
⒈被告丙○○、甲○○、乙○○以一行為犯前開意圖販賣而持有第三 級毒品而混合二種以上毒品罪（咖啡包）、意圖販賣而持有 第三級毒品（彩虹菸）罪，為想像競合犯，應依刑法第55條 之規定，從一情節較重之意圖販賣而持有第三級毒品而混合 二種以上毒品罪處斷。被告丙○○、甲○○、乙○○共同犯意圖販 賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，依毒品危害防 制條例第9條第3項規定，適用意圖販賣而持有第三級毒品之 法定刑，並加重其刑。
⒉被告丙○○所犯上開持有第二級毒品純質淨重20公克以上、轉 讓偽藥、販賣第三級毒品（2罪）、意圖販賣而持有第三級 毒品而混合二種以上毒品罪；被告甲○○所犯販賣第三級毒品 （2罪）、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品 罪、意圖販賣而持有第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊， 均應予分論併罰。
⒊另公訴意旨就被告丙○○轉讓4-甲基甲基卡西酮部分，漏未論 及係構成藥事法第83條第1項轉讓偽藥之罪，惟起訴之基本 社會事實相同，且經本院告知被告丙○○亦可能涉犯上開罪名 （見本院訴卷第286頁），而予被告丙○○、辯護人答辯之機 會，已足保障其防禦權，爰依刑事訴訟法第300 條規定，變 更起訴法條。另起訴書所載被告甲○○就事實欄一、㈣之意圖 販賣持有第二級毒品與意圖販賣而持有第三級毒品而混合二 種以上毒品罪，為想像競合犯。然就被告甲○○於警詢時之自 白情節可知（見偵卷一第80至82頁），被告甲○○僅就毒品咖 啡包及愷他命與被告丙○○存有犯意聯絡及行為分擔，至警方 扣得如附表三編號6至7所示之甲基安非他命係其自行進貨， 於賣出前即為警查獲，是以被告甲○○意圖販賣而持有第二級
毒品，當係另行起意所為，應與其所犯意圖販賣而持有第三 級毒品而混合二種以上毒品罪間，分論併罰，此亦經公訴檢 察官當庭更正（見本院訴卷第197頁），均予敘明。 ㈣刑之加重、減輕事由：
⒈累犯不予加重之說明：
被告丙○○前因詐欺案件，經本院以106年度訴字第786號判決 處有期徒刑6月確定，嗣於108年5月29日徒刑執行完畢出監 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見本院訴卷第30頁 ）。其復於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期 徒刑以上之各罪，均為累犯。惟審酌被告丙○○前案與本案之 犯罪行為態樣及罪質並不相同，尚難以前案有期徒刑執行完 畢之情形，認其於本案所為之惡性更深，參酌司法院釋字第 775 號解釋意旨，不予加重最低本刑，亦不另於主文記載為 累犯。
⒉刑之減輕事由說明： ㈠
①按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有 明文。次按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命 （未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦）， 依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1 項轉讓 禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適 用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，此觀最高 法院109 年度台上大字第4243號裁定及110年度台上字第552 號判決意旨自明，基於本質上相同事物應為相同處理之法理 ，及法秩序一致性要求，本案被告丙○○轉讓偽藥自亦應給予 上開規定之減刑寬典。
②經查，就事實欄一、㈡㈢㈣所示部分，被告丙○○、甲○○、乙○○分 別於警詢、偵訊及本院審理中，始終自白上開犯行，業如前 述，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其 刑。就事實欄一、㈣所示意圖販賣而持有第三級毒品而混合 二種以上毒品部分，依法先加後減之。另被告丙○○、甲○○、 乙○○之辯護人，均請求依刑法第59條酌減其刑等語（見本院 訴卷第109、199、234頁），然參酌被告丙○○、甲○○、乙○○ 經以前揭規定減刑後之刑度，難謂有何科以最低刑度猶嫌過 重之情事，自無從再依刑法第59條酌減其刑之餘地，是辯護 意旨此部分所請，無法准許，附此敘明。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丙○○、甲○○、乙○○無視 毒品氾濫對國人身心與社會風氣、治安之極大負面影響，嚴 重危害國民身心健康，分別為上開持有第二級毒品純質淨重 二十公克以上、轉讓偽藥、販賣第三級毒品、意圖販賣而持
有混合二種以上第三級、第四級毒品、意圖販賣而持有第二 級毒品，顯見其等藐視法令，惟考量被告丙○○、甲○○、乙○○ 犯後於偵審中始終自白犯行，犯後態度良好，並衡酌本案持 有第二級毒品、第三級毒品之數量；轉讓偽藥及販賣第三級 毒品之次數，暨被告丙○○、甲○○、乙○○等人之犯罪動機、目 的、手段、方式、參與情節，兼衡其等素行、智識程度，生 活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示壹之一、貳、參之 刑，並就被告丙○○徒刑不得易服社會勞動部分；被告甲○○部 分，分別定被告丙○○、甲○○應執行刑如主文所示壹之一、貳 ，以資懲儆。
四、沒收部分：
㈠扣案如附表三編號1至3、6至7所示之甲基安非他命，屬毒品 危害防制條例所列管之第二級毒品，除因檢驗而用罄者外， 其餘連同盛裝上開甲基安非他命之包裝袋，因與殘留其上之 甲基安非他命無法析離，故應依毒品危害防制條例第18條第 1項前段規定沒收銷燬。
㈡扣案如附表三編號4、5所示之毒品咖啡包、彩虹菸，經送鑑 驗後，分別檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品 硝西泮成分及第三級毒品3 ,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮 ，均係違禁物，因咖啡包、菸草至盛裝上開第三級毒品4-甲 基甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮成分及第三級毒品3 ,4- 亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮難以分離，故均應一併視為違禁 物。又被告丙○○、甲○○、乙○○均坦承上開扣案如附表三編號 4、5所示之毒品咖啡包、彩虹菸，係欲伺機販售他人乙情， 業如前述，自屬被告丙○○、甲○○、乙○○犯毒品危害防制條例 第5條第3項、第9條第3項所用之物，而供犯罪所用之物併具 違禁物之性質者，除因檢驗而用罄者外，應依刑法第38條第 1 項規定宣告沒收。
㈢被告丙○○坦承扣案如附表三編號8所示之手機，係供其聯絡毒 品使用（見本院訴卷第154頁），應依毒品危害防制條例第1 9條第1項規定，不問是否為被告所有，宣告沒收之。至其餘 扣案物，並無證據證明係被告丙○○、甲○○、乙○○等人犯罪所 用之物，爰不另宣告沒收，附此敘明。
㈣事實欄一、㈢之犯罪所得
被告丙○○坦承收受如事實欄一、㈢所載之1,500元、2,800元 （見本院訴卷第151頁），又依卷內證據資料尚無從證明被 告甲○○有分得上開販毒所得，是被告丙○○就事實欄一、㈢所 示之販毒所得為4,300元（計算式：1,500元＋2,800元=4,300 元），此販毒所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項 前段規定宣告沒收，並依刑法第38條之1 第3 項規定，諭知
於全部或一部不能沒收（本件並無不宜執行沒收之情形）時 ，均追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第3 項、第5條第2項、第3項、第9條、第11條第4 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，藥事法第83條，刑法第11條、第28條、第55條、第51條第5 款、第38條第1項、第38條之1，判決如主文。本案經檢察官丁○○提起公訴，檢察官施韋銘到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 2 月 18 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃柏嘉
法 官 張家豪
法 官 涂偉俊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳今巾中 華 民 國 111 年 2 月 24 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定